在商业活动中，员工往往会在履行单位交办工作的过程中，获得相应的知识、经验和技能等个人能力，并获得客户对其个人能力的信赖，从而形成竞争优势。员工离职后对此种竞争优势的使用，是否构成不正当竞争？个人信赖该如何进行抗辩，在实务中具有重要意义。在本文中，知函博士将围绕(2009)民申字第1065号案例，梳理基本案情，总结裁判要旨，并类比相关判例，对商业秘密侵权案件中的个人信赖抗辩规则作出评析。

 案情简介

 山东食品公司长期以来从中粮公司获得威海地区产海带对日出口配额。1986年起，马达庆先后在山东食品公司、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水公司工作。2006年9月22日，圣克达诚公司成立，其法定代表人为陈庆荣，公司监事为颜素贞。其中，陈庆荣系马达庆的外甥，颜素贞为马达庆的配偶。2006年12月，马达庆与山孚日水公司的合同到期后，马达庆离开山东食品公司，到圣克达诚公司任职，并代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会。
　　 

马达庆离开山孚日水公司后，日本北海道渔联副会长宫村正夫在致山东省国际经济贸易联合会的回函中对山东食品公司是否能保持对日出口海带的品质稳定和数量表示疑虑。2007年1月10日，中粮公司要求山东食品公司和圣克达诚公司报送海带出口工作计划，后又分别拜访该两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，中粮公司决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行，山东食品公司因此丧失了威海海带对日出口配额。

 裁判要旨

 一审法院有关“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工，因此，马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德”的认定，并不正确。应当说，一审法院此处所谓企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马达庆所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。

 首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。一审法院要求圣克达诚公司、马达庆证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖才选择与山东食品公司进行交易，实质上也是将马达庆的个人能力完全限于其进入山东食品公司之前的个人能力和业务水平，而将马达庆在申请再审人工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为属于山东食品公司所有，这显然是错误的。

 其次，一审法院所谓马达庆滥用日本客户对其基于履行职务行为所产生的信赖的认定，并无事实依据。一方面，根据日本北海道渔联2007年4月3日回函，充分表明日本客户恰恰是基于对马达庆个人能力的信赖，只不过马达庆的这种个人能力在很大程度上确实是基于其在申请再审人处长期任职所形成的，但如前所述，这种能力并不属于申请再审人的财产或者利益。另一方面，本案也不存在被申请人利用申请再审人山东食品公司商誉的问题。日本北海道渔联2007年4月3日回函同样表明，日本客户明知其交易对象并非山东食品公司，并不存在马达庆在此过程中借用了山东食品公司的名义或者导致日本客户对交易对象选择的混淆、误认。所谓的商誉必须是某种能够归属于特定商业主体的权利和利益，不能仅以交易相对人知道或考虑了交易对象及其交易代表曾经的身份和经历，或者因交易对象及其交易代表表明了自己曾经的身份和经历，即认定交易对象利用了原所在单位的商誉。

 知函解读

 本案的争议要点是客户基于对员工个人经验能力的信赖选择员工所在的新单位的，该员工是否构成不正当竞争行为。

 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

 在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。即只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

 裁判规则一：知识、经验和技能等个人能力的积累，除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，劳动者可以自由支配和使用。 

 其一，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。

 其二，个人能力与职务发明创造不同，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。

 其三，如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。

 裁判规则二：行为人在未违反竞业禁止义务和侵犯商业秘密的情况下，运用自己在原单位学到的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不构成不正当竞争行为。

 职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。

 裁判规则三：客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

 实务中，要注意区分职工在工作中自然积累的个人经验和构成商业秘密的客户信息。职工在企业履行职务过程中获取的可能构成一般个人经验的客户信息有以下三种：一是企业原有的客户名单信息；二是在工作中职工新发展的客户；三是职工总结原有客户的深度信息，如质量标准、定价策略等。职工在履行职务中对于客户名单等信息可能早已烂熟于心，与其个人的一般知识、技能或者经验，容易混淆，实务中应当根据具体案情具体认定。

 正面案例：在“(2016)桂03民终109号”案中，法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。本案中的二被上诉人李某、蓝某在离职后，其原教授的学生基于对二人教学水平的信赖，并在结束了在上诉人处的培训之后，通过斯坦公司的广告宣传、亲戚朋友介绍等方式，自愿到被上诉人斯坦公司处进行培训学习，以上行为符合日常的生活逻辑，三被上诉人亦对以上事实提供了相应的证据予以证明，因此本院认为，三被上诉人的行为不能认定为采取了不正当手段获取生源。

 反面案例：在“（2015）漳刑终字第254号”案中，法院认为，振兴公司通过“广交会”接洽的国外客户，单纯的名称、地址、电话等简单客户信息，当然不属商业秘密，但振兴公司将客户交由陈智敏负责联络和维护，陈智敏利用掌握振兴公司的畅销产品型号、产品外观、尺寸、定价等经营信息，与客户沟通交流，获知更多的包括客户的需求及对产品质量、价格等方面要求在内的资料信息，这些经营信息应当属振兴公司专有，并能为振兴公司带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势，而且这些信息显然是不能从公开渠道直接获取的；振兴公司通过制定规章制度专项规定了保密制度、2011年4月1日与陈智敏签订劳动合同也有保守商业秘密的约定，振兴公司对相关经营信息采取了一定保密措施。因此，上诉人陈智敏擅自使用的公司国外客户资料、产品信息等经营信息，符合刑法第二百一十九条第三款的规定，属于振兴公司的商业秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）