上诉人（原审被告）:云天化化肥（天津）有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇京津公路16号。

法定代表人:杨绍松，执行董事。

委托诉讼代理人:魏博，天津旗帜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜姗，天津旗帜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:云南云天化股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路1417号。

法定代表人:段文瀚，董事长。

委托诉讼代理人:李清林，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:适艳红，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

上诉人云天化化肥（天津）有限公司（以下简称天津云天化公司）因与被上诉人云南云天化股份有限公司（以下简称云南云天化公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初938号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，2021年3月1日公开开庭进行了审理,上诉人天津云天化公司的委托诉讼代理人魏博，被上诉人云南云天化公司的委托诉讼代理人李清林、适艳红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天津云天化公司上诉请求:1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回云南云天化公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由云南云天化公司承担。

事实和理由:一、天津云天化公司依法依规设立,企业名称应当予以依法保护。

天津云天化公司于2010年成立至今已合法使用企业名称长达十年的时间,不存在违法之情形,故应依法予以保护。

二、云南云天化公司未能证明在天津云天化公司成立时云南云天化公司已具有知名度,一审法院以云南云天化公司系上市公司为由认定其在行业内具有一定影响力缺乏事实依据。

天津云天化公司在设立时并没有攀附云南云天化公司字号的主观恶意,不构成不正当竞争。

三、天津云天化公司持有“傅老大”商标,该商标系著名商标,在全部产品包装以及宣传中均突出使用该商标,因此不会导致天津云天化公司与云南云天化公司混淆。

四、一审判决未将武清区市场监督管理局做出的《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》作为本案认定依据,明显错误。

五、天津云天化公司作为化肥生产、销售企业,办理企业名称的变更不仅需要办理工商变更手续,还需要另行办理生产许可证、危险废物登记、易制毒化学品登记、排污申报登记、环境影响评价、安全评价、肥料登记、化验室仪器设备计量检测证书等一系列变更手续，无法在原审判决给予的三十天期限内办理完毕上述手续。

云南云天化公司答辩称，天津云天化公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

云南云天化公司向一审法院起诉请求:1.判令天津云天化公司停止使用含有“云天化”字样的企业名称，并立即办理名称变更登记；2.判令天津云天化公司立即删除通过互联网、微信、抖音、快手发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁通过纸介质发布的含有“云天化”字样的宣传资料；3.判令天津云天化公司在《人民法院报》和《农民日报》上向云南云天化公司公开赔礼道歉、消除影响；4.判令天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失1000万元；5.判令天津云天化公司向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元；6.本案的诉讼费由天津云天化公司承担。

一审法院认定事实:云南云天化公司是从事化肥、化工原料、新材料、大量元素水溶肥料等生产、销售的股份有限公司，成立于1997年7月2日，并于同年7月9日在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司成立后获得较多荣誉和奖项，如于2010年9月被工业和信息化部信息化推进司评定为“试点示范企业”、于2011年4月被国家安全生产监督管理总局评定为“全国安全文化建设示范企业”、于2016年6月被中国石油和化学工业联合会及中国化工环保协会授予“全国石油和化学工业环境保护先进单位”等。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日，该商标于2017年被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在“氮肥；肥料”商品上的驰名商标。

2017年11月13日，国家工商行政管理总局商标局出具的（2017）商标异字第0000051697号《第14970589号“云天化YUNTIANHUA”商标不予注册的决定》载明，云南云天化公司是一家以磷产业为核心的综合性化工企业，是全球优秀的磷肥、氮肥制造商，是中国最大的磷矿采选企业。

目前公司资产总额700多亿元，员工两万多名。

2014年中国上市公司500强排行榜第103名，中国化工类上市公司排行榜第一名。

云南云天化公司通过电视、报刊等媒体对第1520042号“云天化及图”商标及商品进行了多方位的广泛宣传，第1520042号“云天化及图”商标在国内外市场具有较高的知名度，为相关公众所熟知。

天津云天化公司成立于2010年2月5日，经营范围包括肥料生产、肥料销售等，其于2016年5月被天津市市场和质量监督管理委员会认定为2014-2015年度守合同重信用企业。

天津云天化公司持有第8266872号文字商标“傅老大”，核定使用商品类别为第一类:肥料、肥料制剂、混合肥料等，注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。

2015年12月3日，傅老大商标被天津市市场和质量监督管理委员会认定为“天津市著名商标”。

天津云天化公司提交证据表明，2007年至2020年间，将“云天化”注册为企业字号的化肥生产企业有十余家，表明云南云天化公司对“云天化”无排他专用权，天津云天化公司有权在天津地区注册使用该企业名称。

天津云天化公司提交的宣传资料亦表明，天津云天化公司未在企业名称中突出使用“云天化”字样，而是突出使用其注册商标“傅老大”。

2020年5月13日，云南省昆明市国信公证处公证员与公证人员随云南云天化公司委托代理人对互联网上涉及天津云天化公司使用“云天化”标识的内容进行保全证据公证，并出具了（2020）云昆国信证字第26124号、（2020）云昆国信证字第26127号、（2020）云昆国信证字第27950号、（2020）云昆国信证字第27951号四份公证书，上述四份公证书的公证过程均是在公证员与公证人员监督下完成。

（2020）云昆国信证字第26124号公证书显示，在“快手”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地为天津市武清区名称为“云天化化肥（天津）”、快手号为ｗｌ13022265000的用户，天津云天化公司当庭认可该账号为其公司员工注册。

在“快手”应用程序内搜索“云天化傅老大”，出现注册地为黑龙江省双鸭山市的名称为“云天化傅老大王明哲13089”的用户，天津云天化公司称该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第26127号显示，在“抖音短视频”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地址为唐山市、名称为“云天化化肥（天津）有限公司”、抖音号为359092615的用户，天津云天化公司称其从未在“抖音短视频”上注册过，该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第27950号公证书显示，在“微信公众号”应用程序内搜索“云天化天津”，出现名称为“傅老大化肥”的公众号，公众号简介部分称“傅老大是云天化化肥（天津）有限公司旗下品牌”，公众号企业主体显示为天津云天化公司，工商执照注册号为×××2Ｂ。

天津云天化公司当庭认可该公众号为其公司注册。

（2020）云昆国信证字第27951号公证书显示，在“百度”网页搜索“云天化化肥”，点击页面名称显示为“云天化化肥，傅老大，天津云天化化肥，云天化化肥（天津）有限公司，官网”的链接，跳转出现的页面为天津云天化公司官方网站，该网站显示了天津云天化公司全称及热线电话4008117006，该网站新闻中心《云天化微信公众号认证顺利通过》载明，云天化微信公众号已通过腾讯实名认证。

天津云天化公司当庭认可该网站为其公司官网。

云南云天化公司另提交天津云天化公司的宣传册、傅老大云天化化肥商店门牌照片、购买云天化化肥傅老大肥料的收据，用以证明天津云天化公司的侵权行为。

其中天津云天化公司在其宣传册中多次使用“云天化”字号，用以标示其企业名称。

云南云天化公司还提交了案外人张继崇的《赔偿要求》、案外人原阳县长香农资有限公司的《情况反映》以证实天津云天化公司行为误导了消费者，给云南云天化公司和消费者造成损失。

云南云天化公司曾以天津云天化公司侵犯其商标权并构成不正当竞争为由向天津市武清区市场监督管理局进行举报，一审法院依天津云天化公司的申请调取了相关卷宗材料。

《天津市市场和质量监督管理案件立案审批表》记载:“2018年6月26日，云南云天化公司举报天津云天化公司擅自使用其具有一定影响力的“云天化”字号，根据初步核查，当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  的规定，建议立案调查。

”《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》载明:“当事人在取得全国工业产品生产许可证和天津市肥料正式登记证后开始自己生产销售“傅老大”肥料，当事人依法办理相关证照，生产销售行为合法。

无证据表明当事人的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

云南云天化公司未能提供证据表明天津云天化生产销售的“傅老大”牌肥料足以引人误认为是“云天化”牌的肥料，或与“云天化”肥料存在特定联系。

综上，天津云天化公司的行为不构成不正当竞争，建议销案。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为；二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效；三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任；四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为。

云南云天化公司在本案中主张天津云天化公司实施的不正当竞争行为为:天津云天化公司在企业名称中使用了云天化字号，足以使公众对云南云天化公司、天津云天化公司之间的主体关系及产品来源产生混淆。

云南云天化公司与天津云天化公司均系从事肥料生产及销售的企业，其中云南云天化公司自1997年成立至今一直从事农用化肥的生产销售，天津云天化公司自2010年至今一直从事农用肥料的生产销售。

因天津云天化公司成立于2010年，故判断天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为，应当以2010年为时间节点进行判断。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

为证明云南云天化公司企业名称在2010年具有一定影响的事实，云南云天化公司提交了其2010年被工业和信息化部信息化司认定为“信息化与工业化融合促进节能减排试点示范企业”的证据，且经一审法院核实，云南云天化公司于1997年7月9日以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

“云天化”是云南云天化公司1997年成立以来一直使用的企业字号，且云南云天化公司在经营中也获得了相关荣誉，尤其是云南云天化公司作为上市公司，在经营活动中持续使用“云天化”字号并将该标识用作上市公司股票简称，云南云天化公司在证券交易所上市的事实以及其将“云天化”作为上市公司股票简称的事实表明其在行业内具有一定影响力。

故上述事实足以表明云南云天化公司的企业字号“云天化”在2010年已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，“云天化”标识已与云南云天化公司之间建立起稳定的关联关系。

天津云天化公司自2010年将“云天化”登记注册为企业字号，并持续使用至今。

作为同行业经营者，天津云天化公司对云南云天化公司的公司名称、业绩、知名度应充分知晓，却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其主观上具有明显的“搭便车”及攀附他人商誉的意图，足以使相关公众及市场主体对商品来源产生混淆和误认，容易造成市场主体的混乱，损害了云南云天化公司的合法权益。

天津云天化公司的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争，应当予以禁止。

故，云南云天化公司主张天津云天化公司停止使用“云天化”作为企业字号并办理名称变更登记的主张符合法律规定，应予支持。

鉴于天津云天化公司在其官方网站、微信公众号、快手应用程序、其公司宣传材料中发布了含有“云天化”字样信息，该等信息应当予以删除。

由于云南云天化公司未能举证证明抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息系天津云天化公司所发布，天津云天化公司亦辩称抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息并非其发布，故对云南云天化公司主张天津云天化公司删除抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息的诉讼请求，一审法院不予支持。

天津云天化公司辩称，《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》认定无证据表明天津云天化公司的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

但是云南云天化公司在本案提交的证据已经足以证明天津云天化公司实施了涉案的不正当竞争行为，故对天津云天化公司该证据及抗辩，一审法院不予采纳。

二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

因天津云天化公司自成立之日起便一直持续使用“云天化”字号至今，其侵权行为在起诉时仍在持续，故云南云天化公司的起诉并未超过诉讼时效期间，但是侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任。

关于云南云天化公司诉请的天津云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因云南云天化公司未提交证据证明其名誉等受到影响，且天津云天化公司的不正当竞争行为只是意在攀附云南云天化公司在业内的声誉及产品应用项目，并未贬低毁损云南云天化公司及其产品的声誉。

云南云天化公司提交的《赔偿要求》、《情况反映》等证据亦不足以证实天津云天化公司的不正当竞争行为造成了云南云天化公司的名誉损失，故对云南云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

云南云天化公司诉请判令天津云天化公司赔偿其经济损失1000万元并向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利，综合本案云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，一审法院酌情确定赔偿数额。

另，云南云天化公司因本案维权确实支出了合理开支，但其主张的律师费未出具支付凭证，一审法院依法不予采信，故一审法院依据在案证据酌情确定云南云天化公司的维权合理开支。

综上，一审法院对云南云天化公司要诉请天津云天化公司赔偿损失及支付合理费用的诉讼请求予以支持，并酌情确定经济损失及维权合理开支120000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  、第十七条  规定判决“一、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即停止使用带有“云天化”文字的企业名称，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不能含有“云天化”文字；二、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即删除其官方网站、微信公众号、快手应用程序中发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁含有“云天化”字样的宣传册；三、本判决生效之日起十日内，被告云天化化肥（天津）有限公司赔偿原告云南云天化股份有限公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计120000元；四、驳回原告云南云天化股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费82142元，由原告云南云天化股份有限公司负担40000元，被告云天化化肥（天津）有限公司负担42142元。

本院二审期间，云南云天化公司提交以下证据:第一组证据，傅老大云天化化肥销售处照片、录音文字整理材料、化肥实物图片、化肥购买人身份证明及付款截图等，用以证明天津云天化公司故意将其名称与云南云天化公司进行混淆，引人误解。

第二组证据，公证书两份，用以证明云南云天化公司获得的企业荣誉、企业知名度情况。

天津云天化公司质证认为，第一组证据中只认可化肥实物照片的真实性，其他证据的真实性、关联性、证明目的不认可；第二组证据的真实性认可，不认可关联性及证明目的。

本院认为，关于第一组证据，认可化肥实物照片的真实性；因第一组其他证据的真实性无法核实，本院不予采纳。

认可第二组证据的真实性，因第二组证据的内容主要是关于云南云天化公司2016年及以后企业荣誉状况等，与本案缺乏直接关联性，本院不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点是:1.天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.如构成侵权，一审法院确定的民事责任承担方式是否适当。

一、天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争

云南云天化公司与天津云天化公司均为生产、销售肥料的企业，在产品、销售对象、销售地域等方面均有重合，构成反不正当竞争法意义上的竞争关系。

云南云天化公司自1997年成立，同年以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，该商标核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日。

云南云天化公司经过多年的经营发展和宣传，其企业字号“云天化”在2010年时已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

天津云天化公司作为与云南云天化公司具有竞争关系的市场经营者，在云南云天化公司已经营多年并获得较高企业知名度的情形下，设立时间较晚的天津云天化公司理应合理避让他人在先的商业标识，但天津云天化公司却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其攀附云南云天化公司知名度及声誉的主观恶意明显，易使得相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，构成不正当竞争。

一审法院未采信《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》，认定天津云天化公司被诉行为构成不正当竞争并无不当。

故天津云天化公司关于其被诉行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院不予支持。

二、民事责任承担问题

天津云天化公司实施了不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，酌情确定天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失及合理费用的数额，并无不当。

天津云天化公司主张一审判决确定的企业名称变更时间过短，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；天津云天化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由云天化化肥（天津）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄砚丽

审判员王倩

审判员董声洋

二〇二一年三月十六日

法官助理张昌裕

书记员王丹