发明专利申请公布后、授权公告前，申请人尚未取得专利权，但技术方案已经向社会公开，竞争者可能据此制造、销售相关产品。申请人如果等到授权后才主张权利，能否追究这段期间的实施行为，专利权保护范围又应以公布时的申请文件还是授权公告时的专利文件为准，往往成为专利纠纷中的第一道争点。专利法第十三条设置临时保护请求权，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条则进一步解决了保护范围比较、适当费用确定以及授权后下游销售行为的处理问题。

该条包含三层规则。第一层确立临时保护期适当费用请求权，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定费用；第二层确立被诉技术方案需要同时落入发明专利申请公布时请求保护的范围和授权公告时的专利权保护范围，才能认定行为人在公布日至授权公告日期间实施了该发明；第三层为授权后使用、许诺销售、销售临时保护期内已由他人制造、销售、进口产品的行为人提供抗辩路径，前提是该他人已经支付或者书面承诺支付适当费用。三层规则分别对应请求权基础、行为认定和交易安全，需要结合案件时间线逐层审查。

一、临时保护期适当费用的规范基础

专利法第十三条规定的核心内容是，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当费用。专利申请公布使技术方案进入公众可见状态，但发明创造尚未获得排他权，申请人不能在该阶段以专利权受到侵害为由主张停止侵害并请求侵权损害赔偿。临时保护制度所要解决的是申请公布至授权公告之间的利益空档，使申请人在最终获得专利权后，可以对未经许可的实施行为主张合理补偿。

从请求权性质看，适当费用请求权以发明专利最终获得授权为重要基础。只有在申请被授予专利权后，申请人才具备就公布日至授权公告日期间实施行为提出请求的现实条件。该请求与授权后的专利侵权请求权可以并存，但法律评价期间不同：公布日至授权公告日期间适用专利法第十三条的适当费用规则；授权公告之后继续制造、使用、销售或者进口的行为，则依照专利权保护规则评价。两项请求在计算期间、责任基础和赔偿范围上应当分别处理，不能把授权后的侵权损害赔偿直接前移覆盖整个临时保护期。

临时保护期间的实施行为并不仅限于制造。为生产经营目的使用、许诺销售、销售或者进口发明产品，也可能落入适时费用请求的事实范围。办案中需要结合产品的制造完成时间、首次销售时间、合同签订与履行时间、进口报关记录等证据，判断行为是否发生在公布日至授权公告日之间。法律关系跨越多个月份时，应当把每一批产品的生产、销售和交付节点固定下来，避免把所有交易笼统归入临时保护期。

二、临时保护期内实施行为的双重落入标准

发明专利申请在审查过程中可能修改权利要求，公布时请求保护的范围与授权公告时的专利权保护范围存在差异。若只以授权后的权利要求评价公布日至授权公告日期间的行为，可能使行为人在申请公布时依据较宽或不同范围形成的实施预期被事后改变；若只以公布时的文本评价，又可能与最终获得的专利权范围不一致。第十八条因此采用双重落入标准，把两个时间点的保护范围同时纳入判断。

（一）被诉技术方案同时落入两种范围

被诉技术方案既落入发明专利申请公布时请求保护的范围，又落入发明专利授权公告时的专利权保护范围时，人民法院应当认定被告在公布日至授权公告日期间实施了该发明。此处的“实施”是对临时保护期间实施事实的法律认定，并不意味着该行为在发生时已经构成专利侵权。认定仍以技术方案与两份范围分别比对为基础，专利权人应当提交申请公布文本、授权公告文本以及清晰的技术特征对应表。

例如，某公布文本和授权文本对产品结构的技术特征表述不同，但被诉设备的技术方案同时满足两项文本记载的必要技术特征，且设备在授权前已经制造并销售，专利申请人可以就该期间主张适当费用。若被告仅以“授权文本后来发生变化”为由否认全部实施，不足以推翻双重落入已经形成的事实认定；法院仍要回到两份权利要求与技术方案的具体比对。

（二）被诉技术方案只落入其中一种范围

被诉技术方案仅落入公布时请求保护的范围，或者仅落入授权公告时的专利权保护范围时，人民法院应当认定被告在前述期间内未实施该发明。该规则的判断结果具有明确边界：只落入公布范围，可能与最终专利权范围不一致；只落入授权范围，则难以证明行为发生时已经实施了申请公布所覆盖的技术方案。无论出现哪种情况，都不能仅凭专利最终获得授权，倒推被告在临时保护期内实施了同一发明。

这类案件通常需要进行两套技术特征比对。专利权人如果只提交授权专利与侵权产品的比对报告，忽视公布文本中的权利要求，证据结构并不完整；被告如果只指出授权文本与公布文本存在差异，却未证明被诉方案未落入其中任一种范围，也不当然免除适当费用责任。实务中较为稳妥的做法，是以申请公布文本和授权公告文本分别制作权利要求对照表，并把每个必要技术特征的对应或差异明确标识。

（三）双重标准的制度功能

双重落入标准在申请人、实施者和社会公众之间建立了相对明确的预期。申请人不能在授权后任意选择更宽的范围追溯临时保护期责任，实施者也不能借助审查过程中的权利要求变化逃避对已经明确公开技术的补偿。该标准同时提醒市场经营者，专利申请公布后应当持续关注审查进程和权利要求变化，不能把公布文本与授权文本视为当然相同。

判断情形	公布时范围	授权时范围	法律认定	主要证据
双重落入	落入	落入	认定临时保护期内实施了发明	两次权利要求文本、技术特征对照表
仅落入公布范围	落入	未落入	不认定临时保护期内实施了发明	授权权利要求解释、差异技术特征
仅落入授权范围	未落入	落入	不认定临时保护期内实施了发明	公布文本、实施时间与产品版本证据
均未落入	未落入	未落入	不成立临时保护期实施行为	权利要求比对、产品技术方案

表：临时保护期实施行为的双重落入判断

三、适当费用的计算与证明

第十八条第一款规定，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定适当费用。所谓“参照”，意味着案件存在可比的真实许可交易时，可以将其作为重要参考，但仍需审查许可标的技术、许可类型、许可地域、许可期限、被许可人数量和实施规模是否具有可比性。排他许可、独占许可与普通许可的对价通常存在差异，同一专利在不同产品中的技术贡献也可能不同，不能只取一个许可单价机械乘以产品数量。

专利权人举证时，应当说明许可使用费的形成过程和可比性。常见证据包括同族专利或同类技术的许可合同、许可费支付凭证、行业许可惯例、专利技术对产品价值的贡献比例、实施者获利情况以及双方曾经磋商的许可条件。若许可合同来自关联主体或者明显偏离正常商业条件，被告可以要求权利人说明交易背景。缺乏直接许可证据时，法院仍可根据技术领域、专利创新程度、实施期间、实施规模和通常商业条件合理确定费用。

适当费用的计算还应与实施行为的范围保持一致。临时保护期内制造但未销售的产品，通常需要结合制造数量、产品状态和后续处置情况评价；已经销售的，则围绕销售数量、成交价格和技术贡献分析。被告能够证明部分产品系在公布日前已经完成制造，或者销售行为发生在授权公告之后，相应部分应从临时保护期费用中剔除。对于跨期持续实施行为，应当按照公布日至授权公告日的实际期间分段计算，不宜简单按整个项目周期核算。

临时保护期适当费用以补偿合理实施利益为目标，与授权后侵权赔偿的制度功能不同。权利人主张费用时，应集中证明实施事实、期间、数量以及可比许可条件，不能把授权后侵权行为中的惩罚性赔偿标准直接套用到临时保护期。授权后继续实施造成的损失，可以作为另一项请求权单独计算。

四、授权后下游使用、许诺销售和销售的抗辩

发明专利申请公布日至授权公告日期间形成的产品，可能在授权后继续流通。下游经营者并非当然知道产品的制造时间、专利申请状态以及上游是否支付适当费用。第十八条第三款为特定下游行为提供保护：发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在此期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已经支付或者书面承诺支付适当费用的，对于权利人主张上述使用、许诺销售、销售行为构成专利侵权，人民法院不予支持。

（一）适用主体限于授权后的下游实施者

该抗辩针对的是授权公告后使用、许诺销售、销售临时保护期产品的经营者，并不当然覆盖在临时保护期内直接制造、销售或者进口产品的人。直接实施者在临时保护期内获得产品利益，仍可能负有支付适当费用的义务；授权后继续制造或者进口产品的主体，也不能借下游抗辩免除授权后的侵权责任。案件审查中应先厘清供应链中的制造者、销售者、进口者和最终使用者，再分别判断各主体的行为时间和责任基础。

（二）上游已付款或者书面承诺付款

下游抗辩成立的关键，是临时保护期内的制造、销售或进口者已经支付适当费用，或者已经作出书面承诺。书面承诺可以通过许可协议、结算确认函、付款计划、邮件确认或者和解文件形成，其内容应当能够对应临时保护期内的产品范围和适当费用。仅凭口头表示、没有明确金额和范围的往来沟通，或者承诺主体并非实际制造者、销售者、进口者，通常不足以支持抗辩。

实务中，下游经销商应保存完整交易链条：上游供应商的书面承诺或付款凭证、供货合同、对应批次的产品清单、发货和入库记录以及发票。若上游只是笼统承诺处理专利问题，却没有覆盖涉案产品或临时保护期，下游销售者仍可能面临专利权人的侵权主张。相反，上游已经与专利权人就临时保护期费用达成明确书面安排后，下游经营者可以在其销售、许诺销售和使用范围内主张该条抗辩。

（三）不适用抗辩的常见情形

授权公告后继续制造产品的，不属于单纯的后续使用或销售，无法援引下游抗辩；临时保护期内制造产品的人没有付款，也未作出书面承诺的，下游经营者缺乏受保护的前提；产品虽然来源相同，但交易批次无法证明形成于公布日至授权公告日期间的，下游主体仍需面对侵权比对。专利权人还可以通过产品型号、交易时间和供应链证据反驳下游主体的时间主张。

争点	支持抗辩的事实	不能支持抗辩的事实	举证重点
行为主体	授权后使用、许诺销售或销售者	授权后继续制造或进口者	合同主体、生产记录、报关资料
产品形成时间	产品由他人在临时保护期制造、销售或进口	产品在授权后制造或形成	批次、发货单、发票、物流与入库记录
上游费用安排	已支付或书面承诺支付适当费用	没有付款或仅有口头承诺	付款凭证、书面承诺、结算协议
销售范围	与上游产品范围和承诺范围对应	超出承诺产品或数量	产品型号、批次、数量对照表

表：授权后下游使用、许诺销售和销售抗辩的审查

五、专利权人与实施者的举证策略

专利权人主张临时保护期适当费用，应当围绕时间、范围和数量三项事实建立证据链。时间上，需要提交发明专利申请公布文本、授权公告文本以及能够证明被诉产品制造和销售发生在两者之间的记录；范围上，需要分别用公布文本和授权文本进行技术比对；数量上，需要把临时保护期与授权后的生产销售数据分开，形成清晰的金额计算表。对于跨期销售，还可以结合合同履行日期、出库时间和货款支付节点进行分段统计。

被诉实施者的抗辩首先应回到双重落入标准。若被诉技术方案只落入公布范围或授权范围之一，临时保护期实施行为即不成立；若产品制造确在公布日前完成，或者销售发生在授权公告后，则相应交易应从临时保护期费用中排除。针对费用数额，实施者可以审查许可合同的可比性、许可类型、技术贡献和计算基数，避免把授权后的销售规模全部纳入临时保护期。

授权后下游经营者的审查重点在交易链条。采购前应要求供应商说明产品是否涉及已公布但尚未授权的发明专利，并针对可能存在的临时保护期产品取得书面承诺或付款证明。仓储、销售和使用过程中应保留产品批次与采购合同对应关系，避免在争议发生时只能证明“从某供应商进货”，却无法证明涉案批次形成于临时保护期内且上游已经处理适当费用。

综上所述，发明专利公布日至授权公告日之间的临时保护规则，围绕适当费用、双重落入和下游销售抗辩形成了完整结构。专利权人能够主张的是与临时保护期实施范围相适应的合理费用，授权后继续实施的侵权责任需要另行评价；被诉技术方案只有同时落入公布时请求保护的范围和授权公告时的专利权保护范围，才可能被认定为临时保护期内实施了发明；授权后的下游使用、许诺销售和销售者，则可以在上游已经付款或者书面承诺付款的前提下获得抗辩。处理相关纠纷时，最可靠的路径是把专利申请和授权的两份文本、产品时间线、许可费证据以及供应链文件逐项对应，避免用单一文本或笼统销售数据替代多层法律判断。

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