在商业秘密诉讼的司法实践中，经常会遇到有员工以企业没有给其支付保密费用为由进行侵权抗辩。这种抗辩是否有效？本文将结合最高人民法院的判例，从保密协议与竞业禁止协议的关系角度进行分析未支付对价的保密协议效力问题，供读者参考。

案号索引

（2017）鄂0103民初3785号

裁判要旨

由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，为实现用人单位与劳动者之间的利益平衡，用人单位应对离职劳动者进行合理补偿，否则竞业限制条款失效，前用人单位无权禁止劳动者从事与原企业相关的职业，但劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则用人单位仍可追究劳动者的侵权责任。

法院认为

本案中，杜莹抗辩涉案保密协议属用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议，华奥分公司并未向杜莹支付补偿金，该协议应属无效。对此，本院认为，保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。保密协议旨在禁止劳动者在任职期间或离职后披露、使用前用人单位的商业秘密，但保密协议无权禁止劳动者在离职后自营或者为他人经营与前用人单位同类的行业，即保密协议没有竞业禁止的效力，而离职劳动者的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为劳动者一旦从事与前用人单位有竞争关系的行业，在利益的驱动下，极有可能披露或使用前用人单位的商业秘密，造成前用人单位之重大损失。基于维护企业的商业秘密的合法权益，同时避免劳动者离职后不能从事相关行业带来的生活困难，法律规定双方可以签订竞业禁止协议。该项规定一方面保护处于弱势地位的劳动者的劳动权和生存权；另一方面保护前用人单位的商业秘密，避免企业的重大损失。

由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，为实现用人单位与劳动者之间的利益平衡，用人单位应对离职劳动者进行合理补偿，否则竞业限制条款失效，前用人单位无权禁止劳动者从事与原企业相关的职业，但劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则用人单位仍可追究劳动者的侵权责任。杜莹曾受雇于华奥分公司，接触到华奥分公司的涉案经营秘密，离职后仍应承担其保密责任。华奥分公司未向杜莹支付保密对价并不可以扩展为杜莹对其受雇期间掌握的华奥分公司的涉案经营秘密可以随意披露、利用或授权他人利用。因此，杜莹以涉案保密协议因未支付对价应属无效的抗辩理由不能成立。

知函解读

在商业秘密侵权诉讼中，接触原告商业秘密的离职员工经常以原单位没有约定保密义务或者原单位没有向其支付保密费用进行侵权抗辩，认为其离职后持有、披露、利用原单位的商业秘密的行为不构成侵权。根据《反不正当竞争法》《民法典》的规定，保密义务不仅是员工的约定义务，也是员工的法定义务。员工不能因为没有签订保密协议就披露、使用或者允许他人使用原单位的商业秘密，否则会构成侵权甚至犯罪。

换言之，既使员工和单位之间未就单位商业秘密保护问题签署保密条款，或者有保密条款但原单位未支付离职员工保密费用的，离职员工也不能非法持有、利用和向第三方披露其商业秘密。但是，如果员工离职并没有与原单位签订竞业禁止协议，员工仍然可以从事与原单位同类业务。因为竞业禁止义务是约定义务，保密义务是法定义务。因此，商业秘密权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用。

实务启示

1. 企业一定要与员工签订保密协议。虽然保密义务是员工的法定义务，但是约定的保密义务更能够实现企业的保护商业秘密的目的，也便于企业后续商业秘密维权。

2. 企业要与企业管理人员以及技术人员等涉密人员签订竞业禁止协议。因为竞业禁止义务是约定义务，否则离职员工不承担竞业禁止义务，仍然可以从事与原单位相同的义务。离职员工从事与原单位相同的义务，难免会用到原单位的商业秘密，从而造成原单位商业秘密泄露。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）