知识产权惩罚性赔偿的适用
知识产权惩罚性赔偿的适用
我国现行的民事损害赔偿责任往往遵循填平原则，即以填补权利人损失为根本目的。但是由于过去很长一段时间，知识产权案件具有维权周期长、举证困难、赔偿低等种种特点，权利人往往维权困难、且积极性不高。在知识产权案件中引入惩罚性赔偿制度，可以有效打击侵权行为，保护权利人，营造良好的营商环境，因此知识产权惩罚性赔偿制度应运而生。
我国惩罚性赔偿制度初见于1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，其中规定了商品或服务欺诈的“双倍赔偿”规则。此后，2009年《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条也有“十倍赔偿”或“损失三倍赔偿金”的规定。
在知识产权领域首次引入惩罚性赔偿制度的是2013年修正的商标法。2013年的《中华人民共和国商标法》第六十三条首次出现“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿规定；2015年修订的《中华人民共和国种子法》第七十三条规定了“一倍以上三倍以下”的赔偿；然后到了2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条亦对侵害商业秘密行为增设了“一倍以上五倍以下”的赔偿规定。
民法典将散见在各专门法中的惩罚性赔偿规定进行了协调、归纳和丰富，并在民事责任承担方式条款中专门予以规定，为惩罚性赔偿制度在其他民事领域中的适用预留了空间。
2020年11月11日修正的《中华人民共和国著作权法》第五十四条增设了“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿。
2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》第七十一条也正式确定了惩罚性赔偿制度，同样是一倍以上五倍以下。
2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿司法解释》发布，为惩罚性赔偿的适用规则提供了详细指引。
至此，我国惩罚性赔偿制度经历了从无到有、从初步确立到加速发展的过程。
《中华人民共和国民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
也就说不单单是前文介绍的商标、反不正当竞争、专利、著作权可以请求惩罚性赔偿，只要是这七类知识产权专有权利均有适用惩罚性赔偿的空间。
关于故意、恶意的认定
民法典规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为恶意。在民法典颁布后修改的专利法和著作权法均规定惩罚性赔偿的主观要件为故意。
民法典是上位法，商标法和反不正当竞争法虽然修改在前，但对其所规定的恶意的解释也应当与民法典保持一致，因此在最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用中表示对故意和恶意的含义应当作一致性理解。
故意的法定要件:
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
（六）其他可以认定为故意的情形。
（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案
华升公司作为同行业经营者，在明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，且明知“欧普特”商标在灯类商品的注册申请被驳回的情况下，仍故意将“欧普特”商标注册在其他类别并使用于灯类商品上，主观恶意明显。
（2019）浙01民终5872号 五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案
被告多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，被法院认定为故意。
上述情形，虽然不在法定五种情形之内，但是同样可能在司法实践中被法院认定为故意。
关于情节的认定:
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
（二）以侵害知识产权为业；
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵权获利或者权利人受损巨大；
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
（2019）最高法知民终562号 广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案
该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。
被告无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，加重情节。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额。
（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案
灯类产品属于国家强制认证产品，超范围生产导致产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全，法院认定其为加重情节。
关于基数的确定：
如果惩罚性赔偿的“基数”无法确定，即使主客观要件均符合要求，依然会因“基数”无法确定从而无法适用惩罚性赔偿。因此，惩罚性赔偿“基数”的计算对于惩罚性赔偿的适用至关重要。
根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条: 人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。
前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。
在实务中，前述数额往往并非是可由证据直接证明的明确数据，需要法院结合原、被告提交的财务数据、销售数据、宣传内容、利润贡献率、侵权程度、侵权行为与损失之间的因果关系等酌情计算或估算。
实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，可以以许可费确定基数:
（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案
根据现有证据，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，故欧普公司主张以涉案商标许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额。
知识产权惩罚性赔偿数额倍数的确定
最高人民法院在知识产权侵权惩罚性赔偿第一案的解析中有过具体解释，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。
需要指出的是，填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。
1、原告销售及利润数据的举证要点
销量流失：原告可通过提供侵权前后的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、销售专户银行流水等，计算公司被侵权前后的销售收入或当年的预期销售目标的差额。
“阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案”案中法院选取189元/双正品鞋单价作为计算依据（对阿迪达斯公司最为不利的正品鞋单价），采信阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表所显示的50.4%的毛利润率，并将正邦公司第三次被查获的6050双鞋帮计算为销售量，最终以阿迪达斯公司经济损失345779.28元的三倍确定了1037337.84元的赔偿数额。
2、被告销售及利润数据的举证要点
财务、销售数据资料；平台的销售数据，如销量和评论数；被告网站、微信公众号宣传资料、媒体报道中的销售宣传数据；向税务部门、工商部门、海关部门、上级监管机构、行业协会等报送的数据；被行政执法人员查处的产品数量及价格等
3、第三方公司销售及利润数据
同行业企业的年度报告、公开宣传数据，国家行政主管部门、行业协会、第三方平台等发布的统计报告或者行业报告显示的销量及行业利润。
在“小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，原告通过提交国内两大电器上市公司美的、格力的年度报告，主张参照适用小家电行业的毛利率，最终得到了法院的认可，最终以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率。
（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队 ）