问题的提出

专利权无效宣告请求程序是由专利无效请求人发起，专利权人进行应对，由国家知识产权局专利局复审和无效审理部审查并做出决定的程序（简称“专利无效程序”）。专利无效程序中，基于现有技术（包括现有设计）的证据支持相应的观点是常用的方式。如，请求人可以基于现有技术证明涉案专利权不具有新颖性或创造性。

随着互联网的发展，越来越多的网络证据在专利无效程序中使用，包括：网络视频证据（如Youtube视频）、图片、文档、网页界面等等。

在我们团队处理过的专利无效案件中，涉及到的网络证据包括YouTube视频、网络界面、交易快照、amazon销售网页、网页图片等网络证据。在此类的案件中，涉及两大方面争议：

1一是公开性，即网络证据上传到网络平台，是否属于《专利法》意义上的“公开”；

2二是公开的内容（公开的内容可以参考书面证据公开内容的认定方式，本文不细述）。

网络证据上传的公开性，往往成为重要的争议焦点。因此，在涉及网络证据的案件中，为了证明网络证据上传平台时的公开性，各方都需要做更多的工作。当然，各方努力的目标是不一样的，请求方要证明网络证据上传属于《专利法》意义上的公开；而专利权方的努力方向是相反的。在一些案件中，还出现过国家知识产权局合议组不认可网络证据的公开性，但在后续行政诉讼中，该观点被法院否定的情形。

基于实务遇到的问题，通过智慧芽上线的专利无效数据库，我们检索了相关案例，对于涉及网络证据公开性的认定，在复盘实际案件、相关案例研究的基础上，尝试进行了总结，供大家参考。

专利无效程序中

网络证据认定的特点

网络证据是以电子数据形式上传到网络平台，并在网络平台上存储的证据（通常存储在相应网络平台的服务器中）。

在专利无效程序中，网络证据具有如下特点：

 1上传时间在前，公证保全时间在后

在实务中，网络证据涉及三个时间：上传时间，即网络用户将网络证据以电子数据形式上传到网络平台的时间；保全时间，即通过公证、时间戳将网络证据进行固定的时间；公开时间，即《专利法》中“公开”时间。

作为请求人，一般主张上传时间就是公开时间。由于电子数据存在易篡改的特点，基于公证保全时的信息，反推其上传时间是否属于“公开”，往往受到质疑。虽然，在法律实务中，法律证据都是对“历史事实”的记录，对证据事实的认定一般属于“事后证据”，但网络证据一般存储于网络平台，网络平台（即网络服务提供者）可以很容易地、不留痕迹地篡改网络证据的内容。相比较，传统证据（书证）的控制人，很难不留痕迹地篡改证据的内容。

 2网络证据存储机制具有特殊性

网络用户向网络平台上传及存储网络证据时，其相应机制由网络平台确定；而且，根据时间、空间不同，存储或上传过程中网络证据可能发生变化或被损伤，这就导致很难根据在后保全的网络证据反推上传时或上传后网络证据的状态变化。如，用户将视频上传到Youtube平台时，Youtube平台往往会为用户提供“对所有人可见”、“仅对用户自己可见”的选择。对于在后的公证保全，如何确定其上传时的状态、上传后视频公开状态是否改变，就成为一个难以确定的问题。

 3专利无效程序的特殊性

专利权无效宣告程序属于一个行政程序。按一般行政程序的规则，国知局作为行政机关对于做出行政行为负有举证责任。同时，专利无效制度还隐含着“专利权法定有效”原则。也就是说，在做出“维持专利权有效”的决定时，国知局承担较小的举证责任；在“宣告专利权无效”时（将“专利权”宣告为“非专利权”），国知局承担较大举证责任。正是基于这样的理由，在一些专利权无效决定中，明显存在推定专利权有效的“倾向”，如“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定涉案专利的YY技术特征未被公开，进而维持涉案专利有效”。

专利无效程序中网络证据

公开性认定考虑因素

正是基于上述特殊性，造成在专利无效程序中，对于网络证据的认定存在较大的争议。那么，应当如何认定网络证据的公开性？尝试探讨如下：

第一、关于专利无效程序的性质及举证责任的承担

从专利无效程序的性质讨论举证责任的承担，可能更有助于问题清晰化。我们认为：专利无效程序在本质上属于民事纠纷，并不是行政纠纷。理由如下：

从争议客体来看，专利无效程序争的是“利”，属于民事争议。虽然专利法规定，认为专利权不符合专利法规定的任何人，都可以作为请求人启动专利无效程序；但一般来讲，请求人都是利害关系人，要么是专利民事侵权诉讼的被告，要么是专利权方的竞争对手。如果是前者，专利无效程序就是民事侵权程序的延续。如果是后者，请求人启动专利权无效的动机就是为了避免或减少民事侵权风险，或者说是对潜在的民事侵权诉讼的对抗。因此，从当事人启动或应对的角度来看，专利无效程序争的是“利”，争议的核心不在于“行政秩序”，专利无效程序属于民事侵权程序的一部分，而不是行政纠纷。

从争议内容来讲，专利无效程序主要争的是“创新的边界”。专利无效的理由涉及形式问题和实质问题。形式问题涉及专利文本是否符合《专利法》形式要求的问题；从理论上，形式问题的审查应当在专利审查阶段完成；从实务角度，在专利无效程序中，由于形式问题而被宣告无效的案件少之又少。因此，专利无效程序主要涉及专利实质问题，即涉案技术方案是否具有新颖性和/或创造性的问题。新颖性和创造性的问题就涉及专利权保护方案与现有技术之间的问题，也就是专利保护的创新与现有技术是否重合、是否交叉，或者是否有足够的距离？亦即“创新的边界”的问题。而创新边界的问题主要依赖于专利权人与请求人之间的“博弈”，这种博弈不需要行政力量的介入。如果行政力量强行介入，会打破双方平衡，这不符合现代法冶社会的公平理念。因此，从这个意义上讲，专利无效程序实质也是民事纠纷程序。

从公平合理的角度，专利无效程序不需要行政力量的加持。在专利无效程序中，请求人和专利权人都可以提交证据并陈述意见，作为做出决定的复审与无效审理部，从任何一方的角度参与程序对另一方都不公平。因此，复审与无效审理部应该作为裁判者参与程序。

由于专利无效程序为民事纠纷程序，那么在举证责任上，就应当：（1）遵循“谁主张、谁举证”；（2）无法证实的情形下，就需要采用“证据优势原则”。实际上，《专利审查指南》对此进行了明确的规定。如第四部分第八章2.1“举证责任”部分明确“谁主张、谁举证”、“盖然性推定”、“证据优势”等原则。同时，《专利审查指南》明确：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。这就为专利无效程序中适用民事纠纷举证原则提供的法律渊源。

因此，我们认为，一些无效决定中，“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定……等等论述，隐含行政机关主动查明事实的倾向，这不仅与专利无效程序的性质不符，也不符合《专利审查指南》的规定。当然，在证据确实存在问题情况下，应该从证据优势、盖然性角度进行认定，如认定：“XXX提供的证据不足以证明……”。

第二、关于网络证据的控制方可信性和中立性

如上所述，与传统书面证据不同，网络证据是以电子数据形式保存在网络平台的，并由网络平台控制。因此，网络证据就存在被网络服务者篡改的可能。正是因为这一些，在认定网终证据上传时间的客观性时，就需要考虑网络平台的可信性和中立性。实务中，一般考虑如下因素：

 1网络平台与当事人之间关联性

如果与当事人之间均无关联性，则认为相关证据被篡改的可能性较低；相反的情况下，就可能存在篡改的可能。如（2021）最高法知民终724号专利行政诉讼案件中，就认定：“YouTube网站系境外运营的一家供用户下载、观看及分享影片或短片的视频网站，其规模较大、知名度较高，且与本案双方当事人均没有利害关系”。也就是说YouTube与本案双方当事人均无利害关系，网络平台具有中立性。

 2网络平台的规模、知名度

一般来讲，如果对应的网络平台规模大、知名度高，改变具体案件涉及的证据的可能性就越小；相反的情况下，就存在不确定性。上述专利行政诉讼判决书也体现这一点。又如，第54923号无效宣告决定书就认定：本案中也并无证据表明“XXX”网站为具有较强公信力和知名度的网站，其审核与记录机制、权限管理机制、网络信息的存储、传送与接收、修改、发布机制均不明确，请求人也未举证说明上述事实，因此，基于网络证据易于修改的特点，在无相应佐证的情况下，仅凭证据3的公证书并不能表明在该网站的网页上显示的内容和发布时间在公证完成之日前未曾被修改或编辑过。因此，合议组对于证据3网页内容的真实性和公开日期均不予认可。

 3涉及网络平台的运营机制

一般来讲，所在网络平台的运营机制明确、规范，对应网络证据可信度就高。如第56626号决定书就认定：亚马逊网站属于知名度较高的大型电商网站，对于在其网站销售的商品有严格的管理制度，采用了为销售的商品创建ASIN码的上架制度，产品的ASIN码、上架时间、主图具有对应性。证据1的产品信息页载明了商品的ASIN码、上架时间、评论数量等信息……。在专利权人未对该证据的真实性和公开日期提出异议，并且也没有相反证据予以推翻的情况下，合议组认定证据1中的产品于上架时间2020年01月21日公开其产品外观的事实具有高度盖然性。

 4辅助证据的印证

有时候，虽然涉及平台较小，知名度也不高，但如果多个平台的网络证据能够相互印证，也可以获得支持。如第54913号无效宣告请求决定书就认定：本案中，附件1-3分别来源于不同的网站，且三者刊载了具有相同内容的产品说明书，所体现的上传日期均早于涉案专利的申请日，因此综合以上分析，附件1-3所示内容彼此可以相互印证，在没有相反证据的情况下，基于高度盖然性原则，可以确定附件1-3中所涉及的文档真实存在，并且根据来自于不同网站相同内容的上传时间均早于涉案专利申请日这一情况，该文档在涉案专利申请日前已处于公众想得知即可得知状态，构成了专利法意义上的公开。

基于上述分析，在实务中，我们就要优先保全知名度高、规模大、运行机制规范平台上的网络证据；在涉及平台规模小、知名度不大的情况下，就可能需要通过多个平台进行追踪，寻找具有相同网络证据内容的网络平台，进而通过相互印证的方式获得支持。

第三、关于网络用户主观意图的认定

涉及网络证据公开的认定时，由于网络平台运行机制不同，上传用户往往具有选择是否公开的权限（如YouTube），或者运行机制导致网终证据是否属于《专利法》意义中的“公开”存在不确定性（如微信朋友圈）。此时，就需要基于网络证据的内容，推测网络用户上传平台时的状态，即根据网络证据的内容认定其“公开”的主观意图。

第57047号无效宣告决定书涉及微信朋友圈公开内容的认定。虽然微信朋友圈属于微信好友之间公开的信息，但在该案件中，合议组认定：（1）微信图片均为昵称为“XXXX”的朋友圈内容，发布时间均为2017年06月29日；（2）该用户发布了多个带有广告性质的朋友圈信息，（3）其朋友圈中多次发布多款电控炮的实物图片和视频；（4）每幅图片和视频上均有水印“XXXX 韦XXX13XX285XXXXX”，清楚地表明了其作为产品销售人员，推广产品、欢迎购买的意愿，进而认定：从请求人展示的该微信用户的朋友圈内容可以看到，其发布朋友圈信息中有大量的产品展示和相应产品图片，其发布图片的意图在于公开销售和推广产品，产品图片被广泛传播的事实已具有高度可能性。在专利权人未提交其他有力证据足以证明其主张的情况下，合议组认为昵称为“XXXX”的微信用户于2017年06月29日朋友圈发布的文字及图片在其发布日起即处于一般公众想得知即可得知的状态，属于《专利法》意义上的公开。又如，在第56999号无效决定书中，合议组认为：优酷网站……，该视频显示的设备生产线，且显示有“gzjinyei.1688.com”的字样，具有宣传意图，其上传时间2014年12月30日构成《专利法》意义上的公开时间。

即，在根据网络证据本身公开性存在不确定性时，可以根据网络证据的内容对上传者上传意图进行推测，进而认定其公开性。

总 结

纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。霍姆斯大法官说法律的生命在于经验而不是逻辑，一个成功的专利律师也必然需要成百上千件诉讼或非诉案件的积累。网络时代，网络证据越来越多地出现在法律纠纷之中。面对网络平台、平台运行机制、证据形式、证据内容多样性，完全复原客观事实虽然成本过高，但通过公平合理的方式追求客观事实，应该是每个法律人的价值追求。

我们将专注专业相关业务，努力探索、尝试不同的方式，积极为当事人争取最大的合法利益。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）