01前言

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      合法来源抗辩多见于知识产权侵权诉讼中，被告常利用合法来源抗辩来避免承担侵权责任，其法律依据在《专利法》第七十七条、《商标法》第六十四条及《著作权法》第五十九条均有类似规定。但是在实务中，多见被告提供被控侵权商品来源，但是忽略了法律规定的合法来源的构成要件。

       在上述《商标法》和《专利法》的条款中规定了：不知道是未经专利权人许可或不知道是侵犯注册商标专用权的商品，但是对于其中的“不知道”法律并未给出明确的解释。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条第一款对合法来源抗辩做了较为细致的规定，而该条第二款及第三款通过对“不知道”进行了解释并明确了合法来源抗辩的构成要件：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。由此可见，合法来源抗辩能否成立，一般需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和无主观过错这一主观要件。

02合法来源抗辩适用的主体

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        依据《专利法》第七十七条规定，在专利侵权纠纷中仅有使用、许诺销售或销售行为可以适用合法来源抗辩，而《商标法》第六十四条规定了仅有销售行为可以适用合法来源抗辩。由此可见，无论是商标法和专利法都排除了合法来源抗辩在生产制造行为中的适用，所以侵权主体是生产、制造者的一般不能适用合法来源抗辩。

      但是，有些特殊的行为容易被权利人以生产制造为由主张侵权，比如在专利侵权诉讼中，权利人通常将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者诉请共同侵权行为，所以在此就需要我们区分被诉侵权主体是否可以适用合法来源抗辩。

       在商品上贴附商标的行为，除了生产者自行生产并贴附这种不能适用合法来源抗辩的生产行为之外，还有部分被控侵权产品采用的是代工的方式生产，而代工通常包括OEM和ODM两种方式。OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，指由采购方自行研发并提供技术，由制造方提供人力和场地，采购方负责销售，制造方负责生产的一种现代流行的生产方式。而ODM是英文Original Design Manufacturer的缩写，由采购方委托制造方提供从研发、设计到生产、后期维护的全部服务，而由采购方负责销售的生产方式。采购方通常也会授权其品牌，允许制造方生产贴有该品牌的产品。所以，两者最显著的区别在于，OEM使用的是采购方的技术，而ODM使用的是制造方的技术。

       在浙江省高级人民法院(2011)浙知终字第172号侵害发明专利权纠纷一案中，法院认为：在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。作为贴牌生产的定作方，不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人的专利权的情形不构成专利侵权。

所以在专利侵权诉讼中，即使原告将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者主张侵权赔偿责任，但是如果商标所有人并未提供相应的技术方案，对于被控侵权方案的实施并未故意诱导、怂恿或教唆，被控侵权产品的生产仅是ODM行为，应积极提供证据来主张合法来源抗辩。

03合法来源的客观构成要

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      在《商标法实施条例》第七十九条对于合法来源的客观要件作出了详细规定：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。而在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条中规定：本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

      由此可见，仅提供被控侵权商品的来源并不能尽到全部的举证义务，被控侵权产品来源也必需合法。如通过非法渠道或不符合交易习惯取得被控侵权产品后进行销售的，仍然不能满足合法来源的客观构成要件。

04合法来源的主观构成要件

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      合法来源的主观构成要件要求采购他人商品进行销售时是善意的，实际不知道或者应当不知道其采购并销售的商品侵害了他人的知识产权。这里不仅要求销售者的采购来源合法，还需要销售者在采购时尽到了审慎的注意义务。

     比如，在商标侵权诉讼中，如果被控侵权商品上未能标注生产厂家及地址等信息时，或者特殊产品的强制性规定需要标注的内容（比如保健品的批准字号），作为相关行业销售人员应该能注意到该被控侵权产品可能系三无产品，具有侵害他人权利的可能。再有，采购价格如果过分的低于市场价格，则也无法证明尽到了相应的注意义务。还可以从接触权利人主张的权利的可能性上进行判断被控侵权人是否应当知道该权利，比如前员工离职后创业，原代理商解除代理后再行销售侵权商品等。再如权利人的商标具有较高的知名度，则销售者的注意义务也就应当较高，诸如此类。

05“一件代发”的合法来源抗辩

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      “一件代发”交易系在电子商务中常见的交易方式，销售者无需先行库存商品，仅在消费者向其采购后，销售者再向其上游供货商购买产品，并将消费者的收货信息提供给上游供货商，由其代为发货。

      在“一件代发”交易模式下，销售者很容易举证其商品的确切来源，毕竟销售者也需要在其上游供货商处下单，一般提供被取证的商品的采购订单信息、快递信息等就可以完成初步的举证义务。但是这种证据是否可以作为合法来源抗辩支持，在实务中仍需注意合法来源抗辩的客观构成要件。

      在（2021）粤0307民初1679-1682号一案中，深圳市龙岗区人民法院认为：“根据被告提交的证据，可以证实被诉侵权产品由被告向案外人淘宝店“鸳鸯阁礼品”购进后并由该商家直接发货，但在原告诉请保护的作品具有一定知名度的情况下，被告主体为公司，具有一定经营规模，且其作为网络店铺经营者，在购进被诉侵权产品时未尽到合理的注意义务，其合法来源的抗辩不成立”。

      而江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中认为：“根据被告艾米客公司提交的天猫及1688订单详情页面等证据显示,被诉侵权产品确系艾米客公司通过1688网站向案外人再玩公司购买,并由案外人再玩公司直接发货给艾米客公司的客户,艾米客公司购买侵权产品的数量、物流公司及运单编号、收货人、收货地址等信息与其销售给买家的信息完全一致，应当认定其销售的产品确系从1688网站上通过“一件代发”的模式采购所得。被诉侵权产品并非“三无产品”，被告艾米客公司提供了被诉侵权产品的来源和其明确的上游供应商即案外人再玩公司的相关信息，且艾米客公司庭审中亦陈述其事先也查询了再玩公司的专利权证书，并提供了被诉侵权产品的外观设计专利权评价报告，可以认定被告艾米客公司主观上已经尽到了合理注意义务，客观上也提供了被诉侵权产品的合法来源，应当认定其合法来源的抗辩能够成立，本院予以采信”。

      由此可见，审慎的注意义务等主观因素仍是“一件代发”案件中可否合法来源抗辩成功的主要因素。

06侵权责任承担

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      合法来源抗辩仅能免除销售者的侵权赔偿责任，但鉴于被控侵权商品确实侵害了权利人的相关权利，对于权利人包括律师费、取证费用等在内的合理支出仍需负担，在前述的江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中，法院认为：“关于叁活公司主张的为制止侵权行为支出的合理开支,由于艾米客公司的行为构成侵权,叁活公司有权要求艾米客公司支付其为制止本次侵权支出的合理费用”。

      合法来源是免除侵权赔偿的重要抗辩理由，但是其适用具有较多的条件限制，在实务中应引导当事人在经营过程中注意收集符合合法来源抗辩构成要件的证据，防止侵权事由发生。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）