《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见，我国商标法采用的是在先申请原则，即商标权授予最先申请的人。所以，随着商标申请量不断上升，极易导致在后申请的商标与在先授权的商标相同或近似，使得在后商标申请人的申请被驳回，无法取得商标权。

       而在后申请人为了获得商标授权，经与引证商标权人协商而衍生出一种“商标共存协议”。顾名思义，商标共存协议是在后商标申请人为了克服在先近似商标的授权阻碍与引证商标的权利人达成和解，从而签订的一种允许在后申请的商标与在先商标共存的一种协议。这种协议的出现，一定程度上解决了在后商标与在先商标的权利冲突。《商标评审规则》第八条【注1】、以及《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称审理指南）15.10条款【注2】对当事人之间的意思自治表示尊重，尤其上述审理指南里更是明确了共存协议可以作为排除混淆的初步证据。但是在商标授权确权理论和实践中对于商标共存协议是否可以排除混淆仍有不同的意见。一种观点认为，既然在先商标权人已经明确同意商标共存，应该按照《民法典》的意思自治原则予以认可。一种观点认为，商标共存协议仍无法排除相关公众的混淆误认，应予以禁止。

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      由此不难看出，上述两种观点对应着两种不同的法益价值的保护倾向。如果认为商标法保护的是商标注册人的法益，则应当认可共存协议；如果认为商标法保护的是包含消费者在内的社会公众的法益，则不应当认可该协议。前者旨在将商标作为商标权人的一项财产进行保护，立足于商标权人的法益保护；后者则旨在保护消费者不会因商标而造成混淆误认，从而选择并非其意愿选择的商品或服务，是立足于相关公众的法益保护。

       在一般的商标侵权案件中，该两种法益的保护都能得到充分的体现，禁止了侵权人使用近似商标，一方面保护了商标权人包括可期待利益在内的法益，一方面也防止消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。根据《商标法》五十七条第一项【注3】及第二项【注4】对商标侵权情形的规定，体现了上述法益的保护。第一项针对相同的商标保护，不以是否会造成消费者的混淆为前提，仅判断商标是否相同，这充分的表现了将商标作为财产权的保护初衷。而第二项对近似标识的判断则需以混淆为前提，着重体现了消费者的价值取向，即以是否会对消费者选择造成干扰作为判断客体。由此可以看出，我国商标法对于法益的保护不仅保护了商标权人的利益，更是兼顾了消费者的利益，这在《商标法》第一条【注5】的立法目的中尤为可以得到体现，由此也可以看出，我国商标法对于商标权人以及社会公众法益的保护采用了折中主义原则。

       藉由这种折中保护主义原则，对商标共存协议是否有效提供了法理分析的方向，即：有条件的认可商标共存协议。这在审理指南15.10条款中也予以了体现，商标共存协议仅可作为排除混淆的初步证据，而不是当然可以排除混淆。既然是有条件的认可商标共存协议，那应从哪些条件予以考量商标共存协议的有效性呢？

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        首先，商标共存协议应当以有形的书面方式签订，并且不可载有附条件或期限的条款。毕竟商标授权是行政行为，一经授权未经法定程序不可随意撤销或无效，如果带有附条件或期间的条款，则会使得行政行为具有极高的不稳定性，造成平等主体间的意思自治绑架了行政行为。在（2020）京行终7245号一案中，上诉人提交的一份商标共存协议其中载有：“本协议为商标共存协议，假设行政部门或者司法最终认定本协议各方所涉商标构成市场混淆，则本协议失去共存法律基础。”基于该商标共存协议附加了生效条件，所以该案一审和二审对该商标共存协议不予采信。

        其次，商标共存协议应当真实、合法、有效，这是认定商标共存协议效力的大前提。在（2021）京行终1255号一案中，法院指出：广州依妙公司提交的共存协议未经公证认证，不足以证明引证商标权利人已经同意诉争商标与各引证商标共存。可见，该份共存协议缺乏必要的真实及合法性要素，未能被法院所采纳。

       再者，商标共存协议不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。依法行使自身权利时不得损害国家和他人利益是《宪法》所确立的基本原则，如因行使自身权利而使得国家或他人权利受损，这是法律所不能容忍的。在（2020）京行终4645号一案中，法院指出：诉争商标与引证商标的商标标志相同，当诉争商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上时，诉争商标已经丧失了使中国相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性，诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益。由此可见，法院在本案判决时，考虑到社会公众的法益，保护相关公众不会对自己选择的商品或服务的来源产生混淆或误认，防止对相关公众依据内心喜好选择商品或服务的法益造成损害。

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       综上可以看出，商标共存协议是否有效，实际上是保护商标权人的法益还是保护消费者的法益之间的冲突。我国现行法律和裁判实务并未单独趋向性的仅选择保护一种法益，而是在保护两种法益之间寻求一种平衡，不仅满足商标申请人和引证商标权人之间的意思自治，同时约束这种意思自治必须满足相应的条件，并且不得损害国家或他人的利益。

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注  释

  【注释1】：第八条 在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以做出决定或者裁定。

   【注释2】：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。

   【注释3】：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

   【注释4】：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

   【注释5】：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）