“十四五”规划实施以来，市场竞争日趋激烈，以技术信息和经营信息为代表的商业秘密已成为企业的核心价值和竞争力。在日常经营中，不法分子为牟取经济利益窃取企业商业秘密，技术人员携带技术秘密投奔竞争对手或自己另起炉灶的行为日益频繁，这无疑给商业秘密权利人造成各种损失，也严重破坏了市场经济发展秩序和营商环境。

笔者检索发现，近五年来涉商业秘密纠纷案件迅猛增长。侵犯商业秘密罪有关案件已近1000件，商业秘密民事侵权案件已高达5000多件。高发行业主要在制造业、科学研究和技术服务业以及信息传输、软件和信息技术服务业等。权利人诉请标的额普遍较大，达千万以上的也不在少数。

二、商业秘密的定义、特征与侵权后果

（一）商业秘密的定义

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《最高法商业秘密规定》）第一条规定，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。这里所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

（二）商业秘密的特征

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。具体如下：

01

商业秘密区别于一般公知信息，是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息。司法实践中，非公知性是必要的裁判依据，一般由专业的司法鉴定机构作出。除此之外，一些经过深度加工后的公知信息组合也可能被认定为商业秘密。

02

构成商业秘密的信息具有一定的商业价值，这个商业价值可能是巨大的，甚至可能是影响一个企业存活的唯一技术。除此之外，权利人为取得该信息应当投入了一定的时间、劳动和金钱成本等。

03

权利人对商业秘密采取了相应的保密措施。是否采取保密措施可从商业秘密载体的性质、权利人保护的意愿、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度、他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度等因素综合考量认定。

（三）侵权后果

01

《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

02

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

③违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

03

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之一规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

04

《中华人民共和国刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

三、权利人损失计算方法

通过上文图5、图6可见，商业秘密侵权案件的标的额可高至千万以上。那么，商业秘密侵权损失或应赔偿额如何计算呢？一般情况下，损失包括权利人为取得该商业秘密前期研发或购买成本的投入（包括为取得该商业秘密信息支付的许可使用费等）、现实利润的减少、市场竞争优势的丧失等，也可以按照侵权人所获得的利益确定，具体分析如下：

（一）以商业秘密的市场价值的减少来

确定损失数额时，可以根据研发成本的

投入、许可使用费的合理倍数或实施该

项商业秘密的收益综合确定。

秘密性是商业秘密的基本属性之一，一般情况下的侵权行为将会导致商业秘密为公众知悉，此时商业秘密便失去其最重要的经济价值，不再属于反不正当竞争法定义的商业秘密，在这种情况下可以考虑以商业秘密的商业价值来确定损失数额。

在具体认定损失时，第一可以根据研究开发成本（包括主要开发人员、辅助人员的研发费用及工作量的必要成本价值等）、实施该项商业秘密的收益、可得利益、创新程度、可保持竞争优势的时间等因素综合估量商业价值；

第二有相关许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查权利人提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素，据此实现对权利人经济利益损失的弥补。

笔者认为，发生商业秘密侵权行为并不必然导致权利人商业秘密为公众所知悉。如侵权行为本身具有隐蔽性，在侵权人停止侵权后，该商业秘密的保密性依然存在，权利人继续使用商业秘密的权利并未丧失，其仍然可以将商业秘密用于生产、经营并进而获取收益。此时如参考许可使用费计算损失的，应与上述商业秘密因侵权被公众所知悉后的计算方法有所区别。

案

例

一

【法院】上海市第一中级人民法院 

【案号】（2013）沪一中刑（知）终字第10号

【裁判要旨】一审法院认为，被告人吴某的行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。

权利人及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

公诉机关系根据结构式的合成费2,686,103.43元认定研究开发成本，并以此作为权利人损失，但在辉瑞公司向上海药瑞康德公司支付的合成研发费中，由于纳入计算的61号结构式的合成费与被告人吴某披露的61号反应物结构式的研发并无关联，相应的费用12,248.71元应从中予以扣除。28号、29号和75号结构式在吴某披露前已由辉瑞公司申请专利，辉瑞公司不会因此而遭受损失，故该3个结构式的研发费56,932.02元也应扣除。综上所述，被告人吴某以盗窃手段非法获取辉瑞公司的商业秘密，并披露窃取的商业秘密，辉瑞公司因此而遭受的研究开发成本损失在结构式合成阶段即达260余万元，造成特别严重的后果，故吴某的行为已构成侵犯商业秘密罪。

二审法院认为，针对上诉人提出的辉瑞公司支付费用所对应的研发成果包括化合物的优化合成路径、中间体实物、用途信息等收益，并未因上诉人的披露行为而损失殆尽等意见，一审法院已针对性地发表了评判意见，予以认同。此外，犯罪行为所造成的损失包括实际已经发生的损失和必然要产生的损失，全职人力工时费用属于辉瑞公司依据协议必然要支付的费用，应当计入本案损失之内。

案

例

二

【法院】广东省深圳市中级人民法院 

【案号】（2013）深中法知刑终字第44号

【裁判要旨】一审法院认为，叶某周明知劳某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，而共同使用他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及被告人违法所得均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实权利人案涉商业秘密技术许可使用费是218万元，故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。

二审法院认为，鉴定机构的评估报告系依法定程序作出，对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥，原审法院依据该评估报告的损失作为量刑依据符合法律规定，应予支持。

（二） 侵权产品除包含权利人的技术

秘密也涉及其他关键性技术的，在计

算损失时应当考虑该技术秘密在整个

产品中所起的具体作用，不宜将整个

产品的利润或研发成本作为损失。经

营信息也应当根据该信息在经营活动

中所起的具体作用合理确定损失。

侵权产品既可能包括技术秘密，还可能同时使用了其他关键性技术，如将侵权产品实现的全部利润作为损失对侵权人并不公平，因为无论是侵权人所侵犯商业秘密的价值，还是给权利人造成的损失，都并非整个产品实现的利润。因此，应综合考虑该技术秘密在实现产品整体价值过程中所起的具体作用，适用技术分摊规则。

案

例

三

【法院】浙江省绍兴市中级人民法院 

【案号】（2015）浙绍刑终字第874号

【裁判要旨】一审、二审法院认为，案涉两份评估报告以及评估人出庭意见显示，评估机构对新和成公司研发成本进行评估前，首先计算了所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比。整个维生素E的生产步骤为53步，从MHA到橙花叔醇为21道生产工序，其泄密权重为39.60%；从MHA到PA为27道工序，其泄密权重为51.00%。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。

关于福抗公司、海欣公司以及俞某提出的，应当按照秘密点实际产生的研发成本计算，因技术秘密点产生并非孤立，它依存于整个工艺线路，无法割裂，评估机构将整个生产工序作为评估对象，扩大了评估范围的意见与事实不符。

（三）按照权利人产品因侵权造成的销量

减产的总数乘以单位产品的合理利润确定。

销量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以单位产品的合理利润可以视为权利人所受损失。

案

例

四

【法院】湖南省益阳市益阳区人民法院  

【案号】（2019）湘0902刑初335号

【裁判要旨】法院认为，被告人冷某已将权利人商业秘密用于生产侵权产品，故在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的损害赔偿数额的计算方法进行，而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算…”。A公司为B公司授权在益阳市技术工艺代理战略合作伙伴，因冷某的犯罪行为，导致权利人A公司地埋式污水处理设备在益阳地区销售量减少180吨。益阳市凌云资产评估事务所作为具有资产评估资质的鉴定机构，根据A公司2018年度销售合同、销售单价、采购产品的型号及数量、生产成本等资料，鉴定出2018年A公司90吨产品单位成本为4081.91元，实现的单位利润为3918.19元，据此计算出A公司的直接经济损失为705274.2元，予以采纳。

（四）根据侵权人的违法所得计算。

违法所得按照侵权产品的销售总数乘以其合理利润计算。合理利润难以查明的，可以参照同行业平均利润率。侵权人因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，也应认定为违法所得。

《刑法》第219条对侵权行为与损害结果之间的因果关系往往无法确定，在实践中司法机关经常以“被告人违法所得”作为认定重大损失的依据。侵权人及第三方资料可以作为确定违法所得数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可作为证据以证明权利人主张的赔偿数额。

倘若侵权产品的合理利润因为财务账册不完善等原因无法确定的，亦可以参照同行业平均利润率来计算。此外，侵权人还有转让商业秘密、许可他人使用商业秘密等行为的，其转让、许可获得的收益也应当计入获利数额。

案

例

五

【法院】 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 

【案号】（2016）黑01刑终649号

【裁判要旨】一审、二审法院均认为，被告人李某艳为获取非法利益，明知谭某侵犯W公司非公知技术信息为X公司研发动态无功补偿装置和滤波装置的情况下，违反与W公司所签订的保密协议约定，将相关侵权产品向其所熟悉和掌握的与W公司长期合作的B公司、C公司等单位进行销售，而根据现已查明的事实，侵权产品的销售利润达6,300,764.71元，给权利人W公司造成巨额经济损失，已构成侵犯商业秘密罪。

（五）法定赔偿金额上限为500万元

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2020修订）（以下简称《江苏省高院商业秘密指南》）第五十条规定了法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予权利人500万元以下的赔偿。

需要说明的是，针对2020年修订的《江苏省高院商业秘密指南》，笔者暂未检索到其在已公开的商业秘密侵权类裁判案件中适用。

（六）1到5倍的惩罚性赔偿规定

《江苏省高院商业秘密指南》第4.4.3条规定了惩罚性赔偿。行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

其中，

1.“故意”的认定应综合考虑被告与权利人或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素。

2.“情节严重”的认定综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，被告在诉讼中的行为等因素。

3.1-5倍计算基数应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益计算，该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。4.原告为制止侵权行为所支付的合理开支，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：

（1）公证费；

（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；

（3）档案查询费、材料印制费；

（4）翻译费；

（5）律师代理费；

（6）原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。

法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。5.适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额。法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。

四、结  语

近几年，笔者在法律顾问服务工作中多次收到有关企业商业秘密侵权纠纷的咨询，涉及生物医药、化学化工、工业制造及农业技术服务等多种不同行业。而无论是在商业秘密有关的民事侵权案件审理中，或是侵犯商业秘密罪的侦查、审理中，权利人的损失均是侦查或审判机关审查的重点。伴随着该类案件的日益增多，立法更加完善，裁判规则也日渐清晰。

员工离职后与新雇佣单位共同犯罪是商业秘密犯罪中的多发情形。《刑法》第二百一十九条第二款即是对新雇佣单位间接侵权构成犯罪的规定。由此可见，商业秘密侵权行为与竞业禁止制度的违反多有关联，特别是涉及技术研发的创新型企业，应建立完善的保密制度及竞业禁止制度，以保护企业的核心竞争力。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》.2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行。

[2]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》. 2020年12月29日江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过并实施。

[3] 唐亚南.《侵犯商业秘密罪裁判规则》.法律出版社,2021。

[4] 戴汇瑜，杜国顺.《医药企业法律实务公开课》.化学工业出版社,2021。

[5] 本文案例均来源于Alpha案例库，检索时间：2022年11月。

（本文作者：盈科庄平平、陈尚杰律师）