笔者近期频繁代理被告处理专利侵权纠纷案件，其中过半案件是以现有技术（设计）进行抗辩或提起专利无效宣告进行反制，因此决定撰写本文，对现有技术（设计）的挖掘方向进行总结。

01 什么是现有技术（设计）？

《中华人民共和国专利法》第二十二条和第二十三条分别定义了现有技术和现有设计，指申请日以前在国内外为公众所知的技术和设计。现有技术用于评判发明或者实用新型专利新颖性、创造性的技术；现有设计用于评判外观设计专利的设计。

其中，“现有技术”既包括进入公有领域、公众可以自由使用的技术，也包括尚处于他人专利权保护范围内的非公有技术，还包括专利权人拥有的其他在先专利技术，“现有设计”包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。（为了便于行文，以下将现有技术、现有设计统称为现有技术）

对于上述规定，笔者认为，只要某项技术在专利申请日以前，已经处于公开状态，公众能够合法地并且存在机会获悉该项技术，那么，该项技术已然符合现有技术的要求。

02 如何对现有技术进行挖掘？

现有技术在专利侵权诉讼以及专利无效宣告程序中，具有最顶级的证据地位，凭借现有技术实现“反杀”在实务中屡见不鲜。比如，在专利侵权纠纷中，被告凭借现有技术进行抗辩，一旦认定成立即可以一举掀翻原告的全部诉求，原告举证再多的侵权证据也无关痛痒。在专利无效程序中，利用极具威胁的现有技术打出强有力的组合拳，直接釜底抽薪，一击打穿对方权利基础使其彻底丧失起诉专利侵权的机会。

那么，这样杀伤力极强的证据该如何觅得？作为一名专利律师，在专利案件实务中挖掘现有技术是必不可少的技能，笔者结合自身的经验，将日常办案中总结出的现有技术挖掘方向作了汇总：

以彼之道，还施彼身——从权利人方面进行搜集

从权利人（专利权人或者原告）的方面进行搜集，包括他们的关联主体、员工等，寻找其是否有在专利申请前，已经对相关技术进行公开宣传或发布。

许多权利人因为缺乏认识或管理不严，在技术研发过程中或研发完成时，就已经有人员对技术进行公开宣传和发布，往往这时候尚未提交专利申请，所以，该些人员公开的这些作品自然可以成为现有技术。笔者近期代理的一个“瓷砖”专利案件，对方公司在专利申请前就已经在其认证的公众号发布相关作品，我们发现后，火速对该公众号作品进行公证，并将其作为现有技术向国家知识产权局提起专利无效宣告，该专利基本跑不出被宣告无效的命运。

有的放矢——专利库检索

专利库检索是检索现有技术最常见、也是最有针对性的方向。目前许多专利库已经可以做到对全球范围内的专利文献进行检索，通过关键词、分类号、图片检索等方式对申请日之前的专利文献进行检索，筛选并识别出有力的现有技术文件。

该挖掘方向的好处在于，挖掘出的现有技术真实性、合法性必然可以得到认可，不会因为证据形式而被推翻。但其缺点在于，专利库检索对检索人员水平的要求较高，而且需要具备快速的专利分析能力和筛选能力，比较适合专业律师和专利代理师。

围魏救赵第一式——利用社交媒体

利用当前信息流量最集中、最广泛的社交软件入手，如微信公众号、抖音、小红书、微博、快手等，反围剿对方专利。许多同行业企业、商家会通过社交软件宣传其所掌握的技术和产品，这些技术或产品具有成为现有技术的可能性，甚至连专利权人自身也不知悉该些信息的存在，毕竟技术发展是迸发且平行的，难以保证他人已经事先掌握该项技术。

该挖掘方向的难点在于，软件信息量庞大，缺少有针对性的检索功能，而且更新速度快，需要的信息可能瞬间被掩盖或删除。但是该挖掘方向绝对是最让人惊喜的，笔者所承办的两个外观专利无效案件，都是从社交软件中寻得有力的现有设计，该现有设计是同行业经营者在申请日以前已经公开发布的作品，毫无死角地公开了所有设计特征，直接扼杀权利人的专利权利。

围魏救赵第二式——从电商平台入手

与上述第一式稍有区别，第二式是从电商平台入手，如淘宝、京东、拼多多、1688等。使用电商平台搜寻目标产品，通过宝贝链接中的详情图片、评论图片即可以判断是否完全公开专利技术，能否作为现有技术。

该挖掘方向相对于社交软件，可以更有针对性地找到同类产品，解决了检索的难点。但是，存在一个重要问题需要解决，就是需要确定产品的上架时间、评论图片的发布时间，该时间必须准确且毫无争议，否则该现有技术容易因为真实性问题而被推翻。

开卷有益——查阅专业书籍

教科书、论文、杂志、宣传册等书籍中同样有机会可以找到有用的现有技术，笔者在做专利无效宣告准备时，常常会在周末时间泡在图书馆或书店，在相关的书籍分类中找寻需要的信息，虽然该些书籍内容往往难以直接形成现有技术，但是，在专利无效中作为公知常识来评判是非常有帮助，该方向比较适合专业律师和专利代理师。

深水炸弹——“使用公开”

“使用公开”是举证现有技术的绝对深水区，它是现有技术中的刺头，对被告举证责任的要求达到顶级，丝毫的瑕疵可以直接导致被弃用，并且往往需要双方对证据展开歇斯底里的论证质证，司法中“使用公开”认定成立的案件占比非常低。但是，一旦“使用公开”达成，对专利权人的影响是毁灭性的，如同炸弹一样摧毁专利权人的所有优势地位。

要完整论述“使用公开”需要较长篇幅，本文只做简单解释。简单来说，在专利申请日前，专利权人自己或他人已经具有使用行为，包括销售、使用、制造、展出等，该些行为导致了技术方案的公开后果。所以，要以“使用公开”作为现有技术，则需要将上述的使用行为进行证据固定。一般来说，“使用公开”的线索需要由当事人或者行业内相关人员提供，只有熟知行业发展和动态的信息，才能摸索到“使用公开”的情况，因此，这是毫无疑问的深水区。

以上是笔者近期对现有技术挖掘方向的总结，旨在与大家分享专利现有技术相关的办案心得，若有不足或偏差，欢迎各位指正。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）