专利侵权诉讼中，面对客观存在的侵权事实，如何获得有效证据，对原告来讲是个颇为头痛的问题。

原告举证难有诸多原因。客观原因在于，侵权事实在被告控制的时空范围之中，未经允许，原告无法通过合法手段获取合法证据。司法原因在于，对证据形式要求过高。历史原因在于，社会诚信制度存在不足，导致法院事实认定风险过高。

面对原告举证难的问题，当前立法及司法已经做出的诸多努力，对于涉及新产品的方法专利规定了举证责任倒置，规定了诉前及诉中的证据保全，规定法院举证责任分配基本原则等等，但实际司法中，原告举证问题，仍然是一个很大的问题。

面对专利侵权诉讼中的现实情况，自2015年民事诉讼法解释公布实施以来，在司法中适用该民事诉讼法司法解释第108条高度概然规定的案例也越来越多了。

第108条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……。

这条规定来源于理论上的高度概然论，因此，在行内简称高度概然原则规定。

高度概然原则是民事诉讼特点决定的，三大诉讼中，不同于行政诉讼和刑事诉讼，民事诉讼由于涉及民事利益的纠纷的处理，为了平衡效率与公平，其对事实的认定并不以探索客观事实为目标，而是探索法律事实为导向的，因此，反映到证据规则上，“证据优势”原则成为民事诉讼中的一大特点。高度概然原则的规定正是为了确定法律事实，针对司法认定的事实做出的一个“推理性”认定。

当然，高度概然的认定并不是无原则、无约束的认定，当然要遵循一定的规则。一个原则就是：事实成立的可能性强于事实不成立的可能性。

比如，在侵权对比中认定是否落入专利权保护范围时，在专利权方无法直接、毫无疑义地确定被控侵权技术的技术特征的情况下，专利权方仅仅证明被控侵权技术仅仅实施了现有技术的技术特征时，就不适合适用高度概然原则，推定落入专利权保护范围。相反的情况，如果专利权方虽然不能证明被控侵权技术实施了专利保护方案的所有技术特征，但能够证明其实施了专利创新性的技术特征时，就可以适用高度概然原则，推定落入专利权的保护范围。

应当说明的是，推定落入专利权保护范围侵权之后，还不应当得出结论，而是应当将反证的举证责任转移到被告。如果被告能够提出反驳的证据，只有在被告未能提供反驳的证据时，才可以得出认定结论。

盈科知识产权律师之前代理的一件案件中，就涉及适用高度概然原则的情形，经过努力，成功促使法院采纳了原告方意见。

该案件涉及被告两方面侵权事实，第一方面被控侵权产品及侵权事实是确定的，第二方面涉及被告发布的视频，视频中具有被控产品的描述及被控产品的销售信息。笔者发现，第二方面的事实与第一方面的事实有诸多关联之处，且视频中对被控侵权产品的描述涉及涉案专利权的创新技术特征。

盈科知识产权律师从以下几个方面对适用高度概然的理由进行如下陈述（摘要）：

第一、被告认可真实性的基础上，能否定而未否定。

对于原告提交证据7（公证视频）及证据8（证据7中文字描述与截图），被告二（1）认可其真实性，也认可由被告二所制作和发布，但认为证据7及证据8属于艺术作品；（2）2、单纯否定证据7/8中产品与被告二提供证据2（脱硫塔设计图）不同，仅主张原告不能证明实际侵权产品，且拒绝说明证据7/8中涉及产品具体结构,也拒绝提供相反证明。

第二、证据7包含的具体技术内容，足以用于侵权判断。

证据7完整地描述了侵权产品包含技术方案的背景技术、解决技术问题、技术手段及技术效果。针对的背景技术为：传统的FGD法脱硫塔……目前常用的喷淋塔……面临设备腐蚀、结垢堵塞、脱硫及利用率低等问题【背景技术及技术问题，参见原告证据总311页第16-20行】，为了解决这一难题，采用多级双膜吸收塔即文氏塔，其采用特殊的结构和工艺，反应器内没有错综复杂的管道布置，从根本上杜绝了常规脱硫装置的结垢、堵塞技术障碍，使得系统投运率高达97%【技术手段和技术效果，参见原告证据总第311页第22至30行】；采用文氏效应吸收塔……通过特殊结构的2N道水幕，该粉尘逐级截留并熔解……该工艺的主要特色有……有设计结构时……充分考虑了克服传统吸收塔易堵塞、结垢、物料沉积等通病……又考虑到尽可能形成一个顺畅的通道式结构……以除低系统阻力、减少能源消耗……吸收浆液在文氏效应吸收塔中被强烈雾化……并与烟气中的盐尘充分接触反应……浆液形成的液膜、液滴、液雾充满反应器空间……在吸收塔内覆盖率达100%……吸收效率保证达到99.5%以上【技术手段及技术效果，参见原告证据总第312页第22行至36行】。

上述文字内容结合其视频显示结构（图示省略）：

根据上述内容，可以确定许诺销售及销售侵权产品所实施的技术方案，足以用来进行侵权比对（具体比对省略）。

第三、根据证据关联性，应当认定被告的侵权事实。

基于原告证据7/8与被告一证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）、被告二证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）及被告二证据2内容关联性，应当认定被告二的侵权事实。

首先，原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品包括“……工程”，即许诺销售、销售的侵权产品与被告一证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）、被告二证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）及被告二证据2具有同一性。

其次，原告证据7/8中确定的许诺销售、销售的侵权产品与被告一的证据1、被告二的证据1涉及实施技术均涉及“文氏塔”，均包括“文氏反应层”。且被告二证据2记载的脱硫塔与证据7/8中许诺销售、销售的产品具有相同的技术方案，解决相同的技术问题，产生基本相同的技术效果，技术事实具有同一性。

因此，基于上述事实，原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品与被告二提供证据2相同。

第四、基于原告无法获取许诺销售/销售的侵权产品，被告二很容易提供反证的情况下，拒绝提供反向证据的事实，应当认定许诺销售/销售的侵权产品高度可能性。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（2015）第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，基于：

（1）被告二许诺销售/销售的侵权产品至少涉及13家企业或项目（排除“……工程”涉及侵权产品），原告根本无法一一获取涉及具体销售的产品；

（2）证据7/8已经披露具体内容,内容足以进行侵权对比；

（3）证据7/8披露技术事实落入本案专利权保护范围之中；

（4）证据7/8与被告二承认事实相同（被告二证据2包括证据7/8披露的技术方案）；

（5）被告二很容易提供反向证据，但拒绝提供。

应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品的可能性明显大于未许诺销售/销售过侵权产品的可能性；被告二仅以原告举证不能拒绝承认且拒绝提供反证，应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品具有高度可能性。

                                                                                         (本文作者：盈科知产委李兆岭律师)