中文商标与外文商标近似性判断
商标近似性判断是商标授权确权及侵权案件中的核心环节，而中文商标与外文商标之间的近似性判断因其涉及语言转换和文化差异而尤为复杂。本文旨在系统解析中文商标与外文商标近似性判断的法律标准、考量因素及实务操作，为商标申请人、权利人及法律从业者提供全面参考。
1 引言：商标近似性判断的重要性与复杂性
商标作为区分商品或服务来源的标志，其核心功能是避免消费者混淆并维护公平竞争秩序。在全球化背景下，中文商标与外文商标共存于同一市场的情形日益普遍，二者之间的近似性判断成为商标审查和司法实践中的焦点问题。
判断中文商标与外文商标是否构成近似，并非简单的字面翻译或机械比对，而需要综合考虑多种因素。北京市高级人民法院在“ChatterBox”商标案中明确指出，判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。
2 法律框架与基本原则
中文商标与外文商标近似性判断的法律依据主要包括《商标法》、《商标法实施条例》以及最高人民法院发布的相关司法解释。国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》更是为商标近似判断提供了具体操作指引。
2.1 商标近似判断的核心原则
- 整体比对原则：不应将商标分割成部分进行比较，而应关注整体印象。因为消费者通常以整体方式感知和记忆商标。
- 要部比对原则：在整体比对的基础上，考察商标的显著部分或主要识别部分是否近似。商标中起主要识别作用的部分通常决定了商标的整体印象。
- 隔离比对原则：模拟消费者在购物时的真实状态，以一般注意力和记忆印象为标准进行判断，而非将两个商标放在一起对比。
- 混淆可能性标准：商标近似的本质是足以产生市场混淆的近似，判断标准是是否容易导致相关公众对商品或服务来源产生误认或认为其来源之间存在特定联系。
3 核心考量因素一：相关公众的外文认知程度
3.1 “相关公众”的界定
“相关公众”是指与商标所标识的商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。不同商品或服务领域的相关公众对外文的认知能力存在显著差异。
3.2 外文认知程度的司法认定
中国法院在判断外文商标的含义时，通常以相关公众的普遍认知水平为标准，而非以专业词典或语言专家的意见为准。北京市高级人民法院在“小黑裙”商标案中指出，虽然“LA PETITE ROBE NOIRE”可以翻译为“小黑裙”，但鉴于中国普通消费者对法文熟悉程度不高，绝大部分消费者并不知晓该法文对应的中文含义，因此不会使相关公众产生混淆，不构成近似商标。
同样，对于日文“バラ”、韩文“장미꽃”等与中文“玫瑰”含义相同的商标，判断其是否近似时，首先需考虑相关公众是否能够认识并理解这些外文含义。
表：不同语种商标在中国的认知难度比较
| 语种 | 认知难度 | 典型示例 | 司法态度 |
|---|---|---|---|
| 英语 | 较低 | ROSE vs. 玫瑰 | 易于认定对应关系 |
| 法语 | 较高 | LA PETITE ROBE NOIRE vs. 小黑裙 | 难以认定对应关系 |
| 日语 | 中等 | バラ vs. 玫瑰 | 需证据证明认知度 |
| 韩语 | 较高 | 장미꽃 vs. 玫瑰 | 难以认定对应关系 |
| 西班牙语 | 较高 | ROSA vs. 玫瑰 | 需证据证明认知度 |
4 核心考量因素二：含义与呼叫的关联性
4.1 含义对应关系的类型与认定
中文商标与外文商标在含义上的对应关系是判断近似性的重要因素。《商标审查审理指南》规定：“商标的中文与外文文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”
含义对应关系主要包括三种情形：
- 固有含义对应：如“老板”与“BOSS”、“鹦鹉”与“Parrot”，这些词汇在长期使用中形成了稳定且唯一的对应关系，容易导致消费者混淆，通常认定为近似商标。
- 使用形成对应：如“脸书”与“FaceBook”、“推特”与“Twitter”，这些原本非固有的词汇对应关系，通过长期使用和宣传在消费者心中形成了固定联系，从而构成近似商标。
- 音译对应关系：如“奔驰”与“Benz”、“宝马”与“BMW”，通过音译方式形成对应关系，消费者能够认识到指向同一来源，构成近似商标。
4.2 呼叫相似性的判断
商标的呼叫（发音）相似性是判断近似性的重要因素。对于外文商标，法院会考虑其常见中文音译是否与引证中文商标相同或近似。在“推特”商标案中，北京市高级人民法院指出：“中文‘推特’与英文‘Twitter’的发音非常接近，可以说前者是后者简洁的音译形式，二者形成了较强的对应关系。”
需要注意的是，非规范翻译不一定构成近似。在“DAY DAY UP”与“天天向上”案中，北京市高级人民法院认为：“诉争商标的英文‘DAY DAY UP’的英文单词组合并非固定搭配或固定句式。虽然商评委主张日常生活中存在将‘DAY DAY UP’翻译为‘天天向上’的情形，但其并未提供相关证据予以证明，故尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。”
5 核心考量因素三：引证商标的显著性与知名度
5.1 显著性的内涵与影响
商标的显著性（又称区别性）是指商标标识区分商品或服务来源的特性。显著性越强的商标，受保护的范围越宽，他人商标被认定与之近似的可能性也越大。
显著性包括固有显著性和获得显著性：
- 固有显著性：指商标标识本身具有的区分商品或服务来源的特性。如“FACEBOOK”和“脸书”均非含有特定含义的固有词汇，作为商标使用具有较高的显著特征。
- 获得显著性：指通过长期使用和宣传，商标在消费者心中获得的区分商品或服务来源的特性。如“推特”原本是“Twitter”的音译，但通过长期使用形成了稳定的对应关系。
5.2 知名度的强化作用
引证商标的知名度对近似性判断有重要影响。知名度高的商标，其保护范围通常更宽。江苏省高级人民法院在《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》中指出：“要结合商标权保护范围具有弹性的特点，妥善利用商品或服务类似、商标近似、混淆可能性、不正当手段、主观过错等裁量性因素，考虑市场实际，使商标权的保护强度与其显著性、知名度相适应。”
在“途牛”商标案中，法院认为：“引证商标在观光旅游等服务上通过长期广泛的宣传和销售，已为我国相关公众所熟知。争议商标‘途牛’与申请人引证商标‘途牛’文字构成相同，其核定使用的存储和运输用非金属容器、枕头、野营睡袋等商品为申请人所述旅游行业必需品，存在一定关联性。”这表明知名度高的商标可以跨类保护。
6 核心考量因素四：诉争商标的实际使用情况
6.1 实际使用的证据价值
诉争商标的实际使用情况可以作为判断近似性的辅助证据。实际使用证据包括销售合同、发票、广告宣传材料、市场占有率证明、消费者认知调查报告等。
在“脸书”商标案中，法院特别考虑了使用证据：“根据第三人在评审阶段提交的证据可知，第三人系国外著名社交网络‘FaceBook’的经营者，其在诉争商标申请日前已在先使用‘FaceBook’标识，在使用和宣传过程中常与中文‘脸书’一并使用，在中国消费者中‘FaceBook’已经形成与汉字‘脸书’相对应的固定翻译。”
6.2 使用获得显著性的规则
对于缺乏固有显著性的商标，可以通过长期使用获得显著性，从而获得注册保护。《商标法》第十一条规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在“够格”商标案中，商标局认为：“‘够格’具有‘符合一定的标准或条件’的含义，使用在指定商品上，仅直接表示该商品的质量特点等，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指之情形。”但如果申请人能够证明该商标经过使用已经获得显著性，则可能获得注册。
表：商标近似性判断的核心考量因素
| 考量因素 | 具体内容 | 证据类型 | 证明效果 |
|---|---|---|---|
| 外文认知程度 | 相关公众对外文含义的普遍认知 | 市场调查报告、教育统计数据 | 证明对应关系是否成立 |
| 含义关联性 | 中文与外文含义是否对应 | 词典释义、媒体报道、翻译使用证据 | 证明含义相似性 |
| 呼叫关联性 | 发音是否相似或形成音译对应 | 音译惯例、广告宣传材料 | 证明发音相似性 |
| 显著性 | 商标的固有和获得显著性 | 商标设计说明、市场使用证据 | 确定保护范围宽窄 |
| 知名度 | 商标在相关公众中的知晓程度 | 销售数据、广告投入、市场排名 | 强化保护力度 |
| 实际使用 | 商标在市场上的实际使用情况 | 销售合同、发票、宣传材料 | 证明已形成稳定市场关系 |
7 特殊情形的处理
7.1 组合商标的近似判断
对于由中文和外文组合而成的商标，需判断整体是否构成近似，或者主要部分是否构成近似。根据《商标审查审理指南》，组合商标的审查需考虑：“商标文字、图形不同，但排列组合方式或者整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。”
7.2 立体商标与其他非传统商标
对于立体商标、颜色组合商标和声音商标等非传统商标，近似性判断需考虑相关公众的整体认知。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
7.3 恶意注册的考量因素
恶意注册是商标近似性判断中的重要考量因素。如果诉争商标申请人明知或应知他人在先商标的存在，仍申请注册相同或近似商标，法院可能更倾向于认定构成近似商标。
在“脸书”商标案中，法院特别指出：“原告应明知第三人在先商标的存在，却申请注册与‘脸书’完全相同的包含诉争商标的多枚商标，明显具有侵犯他人在先权益、扰乱商标正常注册秩序的故意。”
8 结论与实务建议
中文商标与外文商标的近似性判断是一项综合性工作，需要综合考虑相关公众的外文认知程度、含义与呼叫的关联性、引证商标的显著性与知名度以及诉争商标的实际使用情况等多种因素。法院和商标审查机关通常以是否容易导致相关公众混淆作为最终判断标准。
基于以上分析，提出以下实务建议：
- 对于商标申请人：在申请商标前进行全面检索，不仅检索相同语言的商标，还应检索可能构成含义对应的外文或中文商标；避免使用与知名商标相同或近似的翻译或音译；保留商标使用和宣传的证据，以备后续可能产生的争议。
- 对于商标权利人：建立商标监测体系，及时发现可能构成近似的商标申请；在异议、无效等程序中，提供充分证据证明引证商标的显著性和知名度，以及对应关系的成立；对于知名商标，可以考虑进行防御性注册，包括主要外语翻译和音译。
- 对于法律从业者：在代理案件时，注重证据收集，包括市场调查报告、销售证据、广告宣传材料等；综合考虑所有相关因素，提出全面法律意见；关注最新司法判例和审查标准变化，及时调整诉讼策略。
商标近似性判断不仅是法律问题，也涉及市场实际和消费者认知。随着国际贸易的发展和中国市场的进一步开放，中文商标与外文商标的共存将更加普遍，对近似性判断的标准也需要不断发展和完善，以平衡商标权人利益、消费者权益和市场公平竞争秩序。