商标确权案件中肖像权的保护
商标确权案件中的肖像权保护是知识产权法与人格权法交叉领域的重点问题。本文将系统解析肖像权保护的法律框架、可识别性标准、证明责任分配及司法实践应用，为法律从业者和市场主体提供全面的实务指引。
1 肖像权保护的法律框架与可识别性标准
肖像权是自然人享有的人格权，保护自然人对其肖像的专有权利。《民法典》第一千零一十八条明确规定了肖像的定义：”肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。” 这一定义确立了可识别性作为肖像权保护的核心标准。
在商标确权程序中，《商标法》第三十二条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。” 这里的”在先权利”明确包括肖像权。当当事人主张诉争商标损害其在先肖像权时，必须证明诉争商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成稳定的对应关系。
1.1 可识别性的法律内涵
可识别性要求主张保护的肖像必须包含足够的个人特征，使相关公众能够将该形象与特定自然人建立联系。这些个人特征包括但不限于：
- 面部特征：五官、表情等最具识别性的特征
- 体貌特征：身体形态、姿势、动作习惯等
- 标志性装饰：眼镜、发型、胡须等个性化装饰
- 组合特征：多种特征组合形成的独特外观
在”迈克尔·杰弗里·乔丹案”中，最高人民法院阐述了可识别性的标准：”肖像权所保护的’肖像’应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。”
2 人形剪影的可识别性争议与司法认定
2.1 人形剪影的识别困境
人形剪影由于仅保留身体轮廓而缺乏细节特征，通常难以满足可识别性要求。在乔丹案中，争议商标是一个黑色人形剪影，呈现打篮球时的身体轮廓。法院认为：”该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以做出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。”
这一判决确立了人形剪影原则上不受肖像权保护的司法规则，除非当事人能够证明该剪影包含了足以识别特定自然人的个性特征。
2.2 例外情形与证明责任
尽管人形剪影通常难以满足可识别性要求，但在特定情况下仍可能获得保护。当事人需要提供充分证据证明：
- 独特姿势：剪影呈现的姿势具有高度独特性，与特定自然人的标志性动作一致
- 背景信息：结合其他背景信息或文字说明，能够使相关公众联想到特定自然人
- 市场认知：通过长期使用和宣传，该剪影已在相关公众中与特定自然人建立稳定联系
证明责任完全由主张权利的一方承担。在乔丹案中，迈克尔·乔丹提交了两份调查报告，显示分别有81%和60.8%的受访者认为争议商标人形剪影指向他本人。但法院认为这些调查报告系单方委托完成，”所附的问题以及相应的结论均具有一定程度的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据”。
3 肖像权保护的证明责任与证据规则
3.1 证明责任分配
主张肖像权保护的当事人需要承担举证责任，提供证据证明：
- 权属证明：证明自己是肖像权人或利害关系人
- 可识别性证明：证明诉争商标标志包含足以识别其个人特征的要素
- 对应关系证明：证明在诉争商标申请日前，该标志已与其建立稳定对应关系
- 混淆可能性证明：证明相关公众容易认为标有诉争商标的商品与其存在许可等特定联系
3.2 证据类型与证明标准
当事人可以提供的证据类型包括：
- 肖像作品：照片、绘画、雕塑等清晰反映个人特征的作品
- 使用证据：证明肖像已被商业使用并获得认知的证据
- 调查证据：市场调查报告、消费者认知证明等
- 宣传证据：媒体报导、广告宣传材料等
- 专家意见：专业机构或专家提供的识别性评估意见
证明标准应当达到高度盖然性，即证据能够充分证明标志与自然人之间的对应关系，且这种对应关系已被相关公众所认知。
4 司法实践与典型案例分析
4.1 迈克尔·乔丹案及其影响
迈克尔·杰弗里·乔丹诉乔丹体育股份有限公司案是肖像权保护领域的标志性案例。该案确立了以下重要规则：
- 可识别性要求：肖像必须包含足以识别特定自然人的个人特征
- 剪影保护限制：单纯的身体轮廓剪影通常不受肖像权保护
- 证明责任：主张肖像权保护的一方承担充分举证责任
- 调查证据限制：单方委托的调查问卷证明力有限
此案对后续类似案件产生了深远影响，成为处理商标确权案件中肖像权争议的重要参考。
4.2 其他典型案例
坎耶·韦斯特案从正面证明了可识别性的认定。在该案中，法院认为：”争议商标图形与申请人戴墨镜的形象高度近似，申请人戴墨镜的形象亦应属于其所有的肖像权。” 此案表明，即使并非完整面部特征，只要具有高度识别的特征组合（如特定墨镜+面部轮廓），仍可能满足可识别性要求。
相反，在杜世平案中，商标评审委员会认为：”申请人提交的在案证据不足以证明争议商标的图形与申请人法定代表人肖像存在一一对应关系，并在相关公众的普遍认知中指向申请人法定代表人，不能认定争议商标的注册损害了申请人主张的在先肖像权。” 这进一步强调了证明稳定对应关系的重要性。
表：肖像权保护中的可识别性认定要素
| 要素类型 | 认定标准 | 证据要求 | 典型案例 |
|---|---|---|---|
| 面部特征 | 清晰可辨的面部五官 | 正面清晰照片、画像 | 多数肖像商标 |
| 体貌特征 | 独特身体形态、姿势 | 全身照、动作照片 | 乔丹案 |
| 标志性装饰 | 特有装饰物或造型 | 特定装扮证据 | 坎耶·韦斯特案 |
| 组合特征 | 多种特征组合识别 | 综合证据证明 | 六小龄童案 |
| 剪影轮廓 | 极高独特性+公众认知 | 市场调查、使用证明 | 极少成功案例 |
5 特殊情形的处理规则
5.1 角色形象与表演者肖像
角色形象与表演者肖像的关系是实践中的难点。北京市高级人民法院在卓别林案中指出：”争议商标是对卓别林塑造的电影人物形象的体现，而非对卓别林作为自然人形象的使用，且卓别林已经去世，因此有关争议商标构成对卓别林肖像权侵害的上诉理由，不能成立。”
然而，在六小龄童案中，法院认为：”章金莱所饰演的’孙悟空’形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的’孙悟空’完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。”
这种区分表明，当角色形象与表演者本人的个人特征高度重合，达到一一对应的程度时，可能受到肖像权保护。
5.2 死者肖像的保护
对于死者肖像的保护，《民法典》第九百九十四条规定：”死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任。”
但在商标确权实践中，适用《商标法》第三十二条主张在先肖像权的”他人”一般指申请注册时在世的自然人。对于死者肖像，通常转而适用《商标法》其他条款，如第十条第一款第（七）项”带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”或第（八）项”有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”。
在”奥黛丽赫本案”中，商标评审委员会认为：”姓名权、肖像权专属于人格权，与权利人人身不可分离，亦不因转让等事实继受或由他人取得，因此，姓名权、肖像权成立的适用要件之一为在世的自然人。” 但最终以《商标法》第十条第一款第（七）项对争议商标予以无效宣告。
6 实务建议与风险防范
6.1 对肖像权人的建议
为有效保护肖像权，防止他人未经许可注册涉及肖像的商标，建议肖像权人：
- 主动注册：将具有识别性的肖像在相关商品或服务类别上提前注册为商标
- 保留证据：保存创作过程、使用证据和知名度证明，建立完整的证据链
- 监控申请：建立商标监测机制，及时发现可能侵犯肖像权的商标注册行为
- 多元保护：结合著作权、商标权、姓名权等多种权利进行综合保护
- 及时维权：发现侵权行为后及时通过异议、无效宣告等程序主张权利
6.2 对商标申请人的建议
为规避肖像权侵权风险，商标申请人在选择和使用商标标志时应注意：
- 避免侵权：避免使用可能与他人肖像权冲突的标志，特别是知名人物的形象
- 获取授权：如确需使用他人肖像，应取得肖像权人的明确授权
- 原创设计：进行原创设计，避免模仿或借鉴他人已有形象
- 风险评估：申请前进行充分的权利排查和风险评估
- 谨慎使用：对于人形剪影等边缘案例，谨慎评估法律风险
6.3 权利边界与创新空间
尽管肖像权保护范围广泛，但仍存在一定的创新空间和设计自由：
- 抽象化设计：高度抽象化、艺术化的设计可能不构成肖像侵权
- 通用姿势：通用动作和姿势通常不受肖像权保护
- 获得授权：通过合法授权获得使用肖像的权利
- 合理使用：符合《民法典》第一千零二十条规定的合理使用情形
结语
商标确权案件中的肖像权保护核心在于可识别性判断。人形剪影由于缺乏足够的个人特征，通常难以满足可识别性要求，当事人主张肖像权保护往往难以获得支持。这一规则平衡了肖像权保护与商标注册自由之间的关系，既保障了自然人对自身肖像的专有权利，又为商标设计留下了一定的创作空间。
随着技术的发展和新商业模式的出现，肖像权保护面临新的挑战。法律从业者应当准确把握可识别性标准，为当事人提供专业、准确的法律服务；市场主体应当尊重他人肖像权，避免权利冲突，共同营造良好的商标注册秩序和创新环境。