商业秘密侵权诉讼因其客体隐蔽、行为秘密的特性，长期面临权利人“举证难”的困境。为解决这一难题，2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条创新性地引入了举证责任转移规则，显著降低了权利人的维权门槛，成为商业秘密司法保护体系的枢纽性条款。本文旨在系统解析该规则的法理基础、适用条件、司法实践及对诉讼策略的深刻影响。

一、规则确立的背景与法理基础：对“举证难”的立法回应

商业秘密侵权案件的传统举证责任分配遵循“谁主张，谁举证”的原则，要求权利人必须提供直接证据证明被告实施了非法获取、披露或使用行为。然而，商业秘密的秘密性与侵权行为的隐蔽性，使得权利人往往只能证明自身拥有秘密且被告使用了相似信息，却难以获取被告实施具体侵权行为的直接证据（如窃取的录像、内部邮件）。

这种举证困境导致大量侵权行为无法得到有效追究，削弱了法律对商业秘密的保护力度。基于此，《反不正当竞争法》第三十二条第二款确立了举证责任转移规则，其法理基础在于：

1. 证据偏在：关键证据（如被告的技术来源、客户获取渠道）通常由被告掌握，权利人难以触及。
2. 公平原则：为平衡双方诉讼能力，在权利人完成初步举证、使侵权行为具有高度可能性时，将证明责任转移至更接近证据的被告方。
3. 诉讼经济与效率：避免权利人因无法获取直接证据而败诉，鼓励被告就其行为的合法性进行说明，有助于迅速查明事实。

二、举证责任转移的双层触发条件

举证责任转移并非自动适用，其启动需要满足法定的双层前提，由权利人（原告）首先履行。

第一层：基础性初步举证

原告必须提供初步证据，证明以下两点：

1. 对所主张的商业秘密采取了“相应保密措施”。这指向保密性要件，原告需证明已采取合理措施防止信息泄露，如签订保密协议、设定访问权限、进行物理隔离等。
2. 合理表明商业秘密被侵犯。这是一个较低门槛的证明要求，旨在让法庭相信侵权主张并非无端猜测，而是具备合理的可能性。

第二层：具体化初步证据（择一满足）

在满足第一层条件后，原告还需提供以下三类证据之一，以进一步具体化其侵权主张：

1. “接触+实质性相似”证据：
   • 接触可能性：证明被告有渠道或机会获取商业秘密。例如，被告是原告的前员工、现员工、合作伙伴、供应商；或通过不正当手段（如黑客攻击、商业间谍）可能获取。
   • 信息同一性：证明被告使用的信息与原告的商业秘密实质上相同。这通常需要技术比对或经营信息比对报告，证明两者在核心内容上不存在实质性差异。
2. “披露/使用/风险”证据：
   • 证明商业秘密已经被被告披露（如出现在被告的宣传材料、招标文件中）、正在被使用（如用于生产产品、提供服务），或者存在迫近的、现实的被披露或使用的风险（如被告已做好生产准备、与第三方洽谈合作）。对于“风险”的证明，是预防性救济（如行为保全）的重要依据。
3. 其他表明侵权的证据：
   • 此为兜底条款，赋予法官自由裁量权。例如，被告有大量异常行为（如短时间内技术能力突飞猛进、产品与原告高度雷同却无合理解释）、销毁证据的行为、或通过“挖角”方式获取了掌握秘密的整个团队等。

当原告完成上述双层举证后，举证责任即发生转移，被告必须证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

三、司法实践中的审查要点与裁判逻辑

在适用该规则时，法院的审查重点在于判断原告的初步证据是否已达到“合理表明”的程度，以及被告的反证是否足以推翻侵权推定。

表：举证责任转移的司法审查流程与要点

阶段​	举证方​	证明对象​	审查要点​	未达要求的后果​
初步举证阶段​	原告​	1. 采取了合理保密措施； 2. 合理表明侵权发生（提供三类证据之一）。	1. 保密措施是否与商业秘密价值相适应； 2. “接触+相似”证据的关联性与强度； 3. 其他证据的证明力。	举证责任不转移，原告可能承担败诉风险。
责任转移后​	被告​	证明其行为合法，不存在侵权。	1. 独立研发的证据链是否完整； 2. 反向工程的过程与合法性； 3. 合法受让或许可的证据； 4. 信息来源于公知领域的证据。	如不能证明，则推定侵权成立。

典型案例中的适用

在一起涉及前员工的软件技术秘密纠纷中，原告证明了：1）对核心代码采取了加密与分级访问控制（保密措施）；2）被告作为前核心开发人员，完全有渠道接触源代码（接触可能）；3）经鉴定，被告在新公司开发的软件核心模块与原告代码构成实质性相似。法院据此认定举证责任转移。被告未能提供其独立开发的完整过程文档和原始代码版本，仅口头抗辩，最终被认定侵权成立。

四、被告的应对策略与反驳路径

当举证责任转移至被告后，其核心任务是证明被控信息有合法来源。主要抗辩路径包括：

1. 独立研发抗辩：提供完整的、可验证的研发记录，如项目立项文件、实验记录、不同版本的源代码/设计图纸、研发人员日志等，形成完整证据链。
2. 反向工程抗辩：证明是通过合法购买产品，通过公开、正当的技术手段进行分析而获得信息，并提供反向工程的过程记录与结果报告。
3. 合法受让或许可抗辩：提供有效的技术转让合同、许可协议及支付凭证等。
4. 公知信息抗辩：证明所使用的信息已为所属领域相关人员普遍知悉或容易获得，可提供公开的专利文献、技术论文、行业标准等。
5. 区别性抗辩（非实质性相同）：通过技术对比，详细阐述被控信息与原告商业秘密在技术手段、功能效果上的实质性区别。

五、对诉讼参与方的战略启示

对权利人（原告）：

• 诉前固证：系统化管理保密措施证据（制度、协议、记录）及技术/经营信息的形成证据。
• 精准主张：明确商业秘密的“秘密点”，并提供“接触+实质相同”的强关联证据。
• 善用程序：在证据可能灭失或被转移时，及时申请证据保全或行为保全（临时禁令）。

对被诉侵权人（被告）：

• 日常合规：建立规范的研发与信息管理制度，保留所有创新活动的原始记录。
• 积极应诉：一旦被诉，立即系统梳理并组织合法来源的证据，进行专业的技术对比分析。
• 审视原告证据：挑战原告初步证据的充分性，质疑其秘密点是否明确、保密措施是否合理、相似性比对是否科学。

结语

《反不正当竞争法》第三十二条确立的举证责任转移规则，是我国商业秘密保护制度的重大进步，它通过程序规则的巧妙设计，实质性地矫正了诉讼中的力量失衡。该规则的有效运行，一方面激励权利人更有信心通过司法途径维权，另一方面也倒逼所有市场参与者必须更加注重创新来源的合法性与合规管理的规范性。对于司法者而言，精准把握“初步证据”与“合理表明”的尺度，审慎判断被告反证的效力，是确保该规则在强化保护与防止滥诉之间取得平衡的关键。未来，随着科技发展与商业模式创新，该规则在涉数据、算法等新型商业秘密案件中的适用，将持续考验司法的智慧。