在商业秘密侵权诉讼的技术事实查明体系中，司法鉴定扮演着至关重要的角色。鉴定意见的科学性与公正性，直接关系到“不为公众所知悉”和“实质性相同”等核心要件的认定。而鉴定意见的公正性，首先源于鉴定人自身的中立与专业。因此，鉴定人的选任程序与回避制度构成了司法鉴定程序正义的双支柱，是确保鉴定意见客观、可信，进而维护诉讼公平的基础性制度安排。本文旨在系统解析商业秘密案件中鉴定人确定与回避的规范程序、实践要点及其背后的法理逻辑。

一、鉴定人的确定：在协商、指定与监督中寻求最佳人选

鉴定人的确定并非法院的单方职权行为，而是一个融合了当事人意思自治、法院职权监督与专业资质审查的复合程序。

（一）确定方式：协商优先与法院指定相结合

程序的启动体现了对当事人程序参与权的尊重。

1. 协商确定（首选方式）：法院准许鉴定申请后，应首先组织双方当事人协商。这种方式最有利于提升当事人对后续鉴定程序的接受度和对鉴定意见的认可度。当事人可在法院提供的具备相应资质的鉴定机构名录中，或在更广泛的符合专业要求的范围内共同选择。
2. 法院指定（补充方式）：当双方无法达成一致时，由法院在审查资质、专业领域匹配度、信誉等因素后，依职权指定鉴定人。法院依职权主动启动鉴定时，也应在询问当事人意见的基础上进行指定。
3. 特殊领域的灵活处理：对于尚未纳入国家统一登记管理制度的冷僻或新兴技术领域，法院可遵循相同程序，确定在该领域内具有公认技术水平和良好声誉的专业机构或专家进行鉴定，确保了程序的可适用性。

（二）委托与承诺：明确权责，强化约束

确定鉴定人后，法院必须以书面形式明确权责，并要求其作出庄重承诺。

1. 出具书面委托书：委托书是鉴定工作的“授权宪章”，必须载明：
   • 鉴定事项：需解决的具体技术问题（如“A技术与B技术是否实质性相同”）。
   • 鉴定范围：需要检材的范围和边界。
   • 鉴定目的：服务于案件何种事实的查明。
   • 鉴定期限：明确的时间要求，保障诉讼效率。 这确保了鉴定工作目标明确、范围清晰。
2. 签署承诺书制度：鉴定开始前签署承诺书，是一项重要的程序创新和约束机制。承诺书内容聚焦于：
   • 行为准则：保证客观、公正、诚实。
   • 程序义务：保证出庭作证，接受质询。
   • 法律责任：明确作虚假鉴定需承担退还费用、罚款、拘留乃至刑事责任（《民事诉讼法》第一百一十一条）。 这从程序伊始就为鉴定人戴上了“紧箍咒”，强化其责任感与法律意识。

（三）分包检测的责任归属

对于鉴定中涉及的部分专门检测项目（如材料成分分析、软件代码相似度量化比对等），经法院准许或双方同意，鉴定人可委托其他检测机构进行。但鉴定人仍对最终出具的鉴定意见承担全部法律责任。这确立了“总承包”责任原则，防止责任稀释，确保鉴定意见的整体质量由主鉴定人负责。

二、鉴定人的回避：守护中立性的程序防火墙

回避制度是防止鉴定人因与案件或当事人存在利害关系而影响公正鉴定的核心程序保障。其运作遵循严格的法定程序。

（一）回避的法定事由

鉴定人的回避，直接适用《民事诉讼法》第四十四条关于审判人员回避的规定，主要包括以下情形：

1. 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。
2. 与本案有利害关系的。
3. 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
4. 私自会见当事人、诉讼代理人，或者接受其请客送礼的。

在商业秘密案件中，“利害关系”需特别关注，例如：鉴定机构曾与一方当事人有长期业务往来；鉴定人曾在涉及一方当事人的其他案件中提供过咨询意见；鉴定人的研究成果或学术观点与一方当事人的技术主张存在明显对立或依赖等。

（二）回避的程序运作：申请、审查与决定

回避程序的设计旨在快速、审慎地处理可能影响公正的疑虑。

1. 申请与明确理由：当事人提出回避申请时，法院应要求其说明具体理由和依据，不能仅凭猜测。这有助于法院进行针对性审查。
2. 审查与决定时限：法院需在申请提出的三日内，以口头或书面形式作出是否同意的决定。此短期限制体现了效率要求，防止程序拖延。
3. 复议程序：当事人对驳回回避申请的决定不服，有权在接到决定时申请复议一次。法院应在三日内作出复议决定。这为当事人提供了程序救济。

（三）程序违法的风险与预防

回避制度的审查是严肃的程序事项。法院“应当认真审查并将决定及时通知当事人”。若因审查不当（如应回避而未回避）导致程序违法，可能成为二审发回重审或再审的事由，严重损害司法公信力。因此，法院在委托前应主动询问当事人对候选鉴定人是否有回避意见，并在收到申请后，务必严格依据事实和法律审慎裁决。

表：鉴定人确定与回避程序关键节点一览

程序阶段​	核心动作​	法律要求与要点​	注意事项​
启动与选任​	当事人协商	法院组织，优先由双方共同选定。	法院可提供名录，但不限于名录。
	法院指定	协商不成或依职权鉴定时，法院在询问意见后指定。	需审查资质、专业匹配度、信誉、无回避事由。
委托与承诺​	出具委托书	载明事项、范围、目的、期限，权责清晰。	避免委托事项模糊、范围过宽。
	签署承诺书	鉴定前签署，承诺客观公正、出庭、承担虚假鉴定责任。	是强化责任的形式要件，不可或缺。
回避程序​	申请回避	当事人提出，需说明具体理由。	避免无端猜测，需提供线索或证据。
	法院审查决定	3日内作出决定，通知当事人。	审查需实质化，记录入卷。
	复议	对决定不服可申请复议，法院3日内作出复议决定。	复议期间原则上不停止鉴定工作。

三、实践意义与完善展望

规范鉴定人的确定与回避程序，具有深远的实践意义：

• 保障实体公正：从源头上筛选出中立、合格的专业人士，是获得客观、科学鉴定意见的前提。
• 提升程序公信：公开、透明的选任程序和有章可循的回避机制，增强了当事人对鉴定过程和结果的信任，有利于息诉服判。
• 防范鉴定风险：承诺书与法律责任条款，对鉴定人形成有效威慑，减少了故意作虚假鉴定的动机。

展望未来，为进一步提升制度效能，可考虑：

• 完善专业技术领域名录与专家库：特别是针对前沿技术领域，动态更新和扩充可供选择的鉴定资源。
• 细化“利害关系”认定标准：针对商业秘密案件特点，出台更细致的指引，明确何种业务往来、学术关系可能构成需要回避的情形。
• 加强鉴定人出庭保障与质证实质化：确保签署了承诺书的鉴定人能切实出庭，并使其意见接受法庭和专家辅助人的有效质询，使程序正义最终服务于事实认定的准确性。

结语

在商业秘密这场技术与法律交织的复杂诉讼中，鉴定人的确定与回避绝非细枝末节的程序问题，而是关乎鉴定意见生命线——中立性与专业性——的根本保障。严格的协商与指定程序，旨在寻得“最合适”的专家；严密的回避制度，旨在排除“不中立”的风险。二者共同构筑了一道坚实的程序防火墙，确保技术鉴定的舞台由客观、公正的“白衣法官”登场。唯有在此基础上产生的鉴定意见，才能经得起法律的检验和当事人的质疑，真正成为法庭查明技术事实的可靠倚仗，最终实现商业秘密司法保护的程序正义与实体正义的统一。