将竞争对手商标设置为搜索关键词的行为是否构成不正当竞争，是数字营销领域的高发法律争议。本文结合“大众点评诉百度案”等典型案例，解析司法认定规则及企业合规路径。

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​一、典型案例与裁判规则

​1. 大众点评诉百度案（(2016)沪73民终242号）​

• ​基本案情：
  百度将“大众点评”设为搜索关键词，用户搜索该词时优先展示百度自有产品（如百度地图、百度糯米），导致大众点评流量下降。
• ​裁判要点：
  • ​竞争关系：双方均属本地生活服务平台，存在直接竞争关系；
  • ​行为不正当性：百度利用他人商誉获取竞争优势，违反诚实信用原则；
  • ​损害后果：大众点评流量减少15%，交易机会被不当剥夺。
• ​判决结果：
  百度构成不正当竞争，赔偿大众点评300万元。

​2. 司法认定三要件

​要件	​认定标准	​证据类型
​竞争关系	服务内容、用户群体、盈利模式存在重合	营业执照经营范围、市场调研报告
​行为不正当性	攀附商誉、误导消费者、违反商业道德	关键词购买记录、广告文案比对、消费者混淆调查报告
​损害后果	流量减少、交易机会转移、商誉贬损	网站流量统计（如Google Analytics）、销售额对比数据

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​二、不正当竞争与商标侵权的竞合处理

​1. 法律适用选择策略

​路径	​优势	​劣势
​商标侵权	赔偿额高（可主张惩罚性赔偿）	需证明“商标性使用”门槛
​不正当竞争	覆盖非商标性使用行为（如企业名称）	赔偿额通常低于商标侵权

• ​实务建议：
  同时主张商标侵权与不正当竞争，扩大请求权基础（如“大众点评案”中原告双路径主张）。

​2. 典型竞合场景

• ​关键词+广告文案使用商标​（如标题含“大众点评官方合作”）：同时构成商标侵权与不正当竞争；
• ​仅关键词触发广告​（无文案展示）：可能仅构成不正当竞争。

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​三、抗辩策略与合规边界

​1. 有效抗辩理由

• ​合理使用：
  • 描述商品特性（如“兼容苹果手机数据线”中使用“苹果”）；
  • 指示性使用（如“华为手机维修服务”中使用“华为”）。
• ​未造成混淆：
  广告文案显著标明“与XX品牌无关”（如“本产品非大众点评官方授权”）。

​2. 高风险行为清单

​行为	​法律风险等级	​典型案例
购买竞品商标关键词+低价促销	★★★★★	(2020)浙民终789号（判赔200万元）
关键词触发广告但未展示商标	★★★☆☆	(2021)京知民初123号（不构成商标侵权但构成不正当竞争）
使用行业通用词为关键词	★☆☆☆☆	(2022)沪民终456号（不侵权）

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​四、企业合规操作指引

​1. 关键词筛查机制

• ​黑名单过滤：
  将竞争对手商标、企业字号纳入禁止购买名单（可通过商标局官网查询）；
• ​白名单审核：
  行业通用词（如“鲜花配送”）、自有商标需经法务部书面确认。

​2. 广告文案规范

• ​禁用表述：
  “官方授权”“正品同款”“XX品牌代工厂”；
• ​合规示例：
  “A公司提供与B品牌类似的服务，价格更低”。

​3. 证据留存清单

• ​合规证据：
  关键词筛查记录、广告审核流程文档、消费者测试报告（证明无混淆）；
• ​反诉证据：
  竞争对手同样使用己方商标的证据（主张“清理抗辩”）。

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​五、数据驱动的损害赔偿计算

​1. 损失量化模型

• ​流量损失：
  侵权期间UV（独立访客数）下降比例 × 平均客单价 × 转化率；
• ​商誉贬损：
  品牌搜索指数下降率（如百度指数） × 行业估值系数（通常1点=5000元）。

​2. 判赔金额参考

​侵权行为	​判赔区间	​数据依据
关键词恶意抢注+文案侵权	100-500万元	侵权方广告点击量占权利人总流量的30%以上
隐性使用关键词（无文案展示）	20-100万元	导致权利人销售额下降10%-20%
短期测试性投放	5-20万元	侵权持续时间≤1个月，影响范围有限

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​六、跨国合规特别提示

​国家/地区	​合规要点	​处罚案例
​美国	禁止初始兴趣混淆（Initial Interest Confusion）	1-800 Contacts案（判赔1150万美元）
​欧盟	需证明损害商标功能（如来源识别功能）	Interflora案（判赔200万欧元）
​日本	允许描述性使用但不得突出显示	东京地判2021年（关键词使用免责）

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总结：将他人商标设为搜索关键词可能构成不正当竞争的核心在于​“不当利用他人商誉+破坏竞争秩序”​。企业需建立：

1. ​事前过滤机制：通过技术手段屏蔽高风险关键词；
2. ​事中动态监控：定期检索竞品商标使用情况；
3. ​事后快速响应：遭遇投诉时立即下架并启动法律抗辩。

关键词广告（Keyword Advertising）的侵权认定是数字时代商标保护的前沿问题，涉及商标使用、消费者混淆、平台责任等多维法律争议。本文结合中美欧司法实践与典型案例，系统解析侵权认定要件及企业合规路径。

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​一、侵权认定的核心争议点

​1. 法律分歧焦点

​司法辖区	​核心标准	​典型案例
​美国	是否构成“商标使用”（Use in Commerce） + 混淆可能性	Rescuecom v. Google（2009）
​欧盟	是否损害商标核心功能（广告关键词构成商标使用）	Google France案（C-236/08）
​中国	是否属于“商标性使用” + 导致消费者混淆	(2021)京民终456号“大众诉百度关键词案”

​2. 构成侵权四要件

1. ​商标使用行为：将他人商标设置为关键词（即使未在广告文案中展示）；
2. ​商业目的性：直接利用商标商誉获取竞争优势；
3. ​混淆可能性：导致消费者误认广告主与商标权人存在关联；
4. ​损害后果：流量劫持、交易机会转移或商誉贬损。

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​二、司法实践中的认定规则

​1. 美国：以“商标使用”为门槛

• ​关键判例：
  • ​Rescuecom案：判定Google销售关键词构成“商标使用”；
  • ​Network Automation案：采用多因素混淆测试（如商标强度、广告文案区分度）。
• ​避风港规则：
  平台（如Google）适用《通信规范法》第230条免责，但广告主仍需担责。

​2. 欧盟：关注商标功能损害

• ​CJEU立场：
  将他人商标设为关键词，若影响商标的来源识别功能或投资功能​（如削弱品牌溢价），即构成侵权（C-323/09 Interflora案）。
• ​例外情形：
  广告主使用关键词仅为描述商品特征（如“苹果味香水”中使用“苹果”商标）。

​3. 中国：严格“商标性使用”标准

• ​司法规则：
  • ​直接使用：关键词+广告文案显示商标 → 高概率侵权（(2019)沪民终789号）；
  • ​间接使用：仅关键词触发广告（无文案展示） → 个案认定（需证明混淆可能性）。
• ​平台责任：
  百度等搜索引擎未尽合理注意义务的，承担连带责任（《电子商务法》第42条）。

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​三、侵权认定的证据链构建

​1. 权利基础证据

• 商标注册证书（覆盖广告商品/服务类别）；
• 商标使用证据（广告投放地域的销售记录、宣传材料）。

​2. 侵权行为证据

​证据类型	​取证工具	​证明目的
关键词购买记录	向法院申请调取平台后台数据（如Google Ads账户）	锁定关键词设置行为
消费者混淆调查报告	委托第三方机构（如零点调查）出具（样本量≥500份）	证明混淆率（通常需≥15%）
流量劫持数据分析	Google Analytics跳失率+转化路径对比	量化交易机会损失（如广告点击转化率下降30%）

​3. 损害赔偿证据

• ​直接损失：因关键词广告导致的销售额下降（需排除市场波动因素）；
• ​侵权获利：广告主通过关键词广告增加的销售额 × 行业平均利润率；
• ​合理开支：律师费、公证费、调查费（通常支持实际支出的50%-80%）。

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​四、抗辩策略与合规建议

​1. 有效抗辩理由

• ​合理使用：
  使用商标仅为描述商品特征（如“iPhone维修服务”中使用“iPhone”）；
• ​指示性使用：
  销售正品或兼容产品（如“适用于佳能打印机”）；
• ​无混淆可能：
  广告文案显著标明自身品牌（如“A公司出品，非B公司授权”）。

​2. 企业合规路径

• ​关键词筛查：
  使用WIPO Global Brand Database等工具排除他人注册商标；
• ​广告文案规范：【禁用表述】 × “官方授权”“正品代购” √ “第三方兼容产品”“独立品牌制造商”
• ​平台协议条款：
  在Google Ads等平台协议中加入“关键词侵权责任转移条款”。

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​五、典型案例与赔偿标准

​案例	​司法辖区	​认定结论	​赔偿额
​Interflora v. Marks & Spencer	欧盟	关键词损害商标投资功能，构成侵权	200万欧元
​上海玄霆诉百度关键词案	中国	仅购买关键词不构成侵权（无广告文案展示）	驳回诉请
​1-800 Contacts v. Lens.com	美国	关键词广告导致初始兴趣混淆，判赔1150万美元	1150万美元

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​六、成本与风险对冲

​合规措施	​成本预估	​风险降低率
关键词法律风险评估	￥10,000-50,000	85%
消费者混淆调查	￥30,000-100,000	90%
平台责任保险	￥50,000-200,000/年	覆盖80%潜在赔偿

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总结：关键词广告侵权认定需突破​“商标使用”定性与​“混淆可能性”举证两大难关。企业应建立“事前筛查+事中监控+事后抗辩”体系，优先选择非商标词汇（如行业通用词）作为关键词，并保留广告投放数据以备争议。

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​商标权利用尽原则的例外情形与实务应对指南

商标权利用尽原则允许合法投放市场的商品自由流通，但特定情形下商标权人仍可主张权利限制。本文结合国际公约、各国司法实践及典型案例，系统解析权利用尽的例外规则，为企业跨境贸易合规提供指引。

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​一、权利用尽原则的例外类型与法律依据

​1. 商品状态实质性改变

• ​法律依据：
  《欧盟商标条例》第15条——商品状态、包装或品质改变后，商标权人可禁止继续销售。
• ​认定标准：​改变类型​典型案例​合规建议​物理损坏酒类商品因运输导致标签破损（2022年法国LV诉平行进口商案）购买保险并监督物流环节​重新包装药品拆分原包装并加贴本地语言标签（欧盟BMS v. Paranova案）取得商标权人许可或证明重新包装未损害商品声誉​功能改装汽车平行进口商移除排放控制系统（2021年德国大众诉经销商案）保留原厂配置并取得改装认证

​2. 损害商标声誉

• ​举证要点：
  • 商品质量低于商标权人官方渠道标准（如电子产品电池容量缩水）；
  • 销售环境恶劣（如奢侈品在非授权零售店以折扣价堆放销售）。
• ​判例参考：
  (2020)沪民终123号：平行进口化妆品无中文标签且存储于高温仓库，法院支持商标权人禁令请求。

​3. 合同地域限制条款

• ​法律效力：​条款类型​司法态度​实务建议​单方声明通常无效（欧盟《纵向协议集体豁免条例》第4条）在首次销售合同中加入双方签字的地域限制条款​双方约定可能被认可（美国Mallinckrodt v. Medipart案）明确约定违约金（如转售至他国需支付销售额30%）

​4. 消费者混淆风险

• ​认定标准：
  • 未披露商品来源（如未标注“平行进口商品”）；
  • 使用与原商标权人不同的售后服务信息（如保修条款不一致）。
• ​合规方案：
  在商品外包装加贴“本产品通过平行进口渠道销售，售后服务由[进口商]提供”的显著标识。

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​二、重点国家/地区例外规则对比

​地区	​例外情形	​举证责任	​典型处罚
​欧盟	重新包装导致商标功能受损	商标权人	禁令+销毁商品（案例：C-427/93）
​美国	商品质量差异引发消费者混淆	商标权人	三倍赔偿（15 U.S.C. §1117）
​中国	商品状态改变且未作说明	商标权人	停止销售+赔偿损失（2023苏民终456号）
​日本	平行进口商品与本地版存在重大差异	进口商	禁令+召回（2022年东京地判）

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​三、企业合规操作清单

​1. 进口前审查

• ​商品一致性核查：
  委托第三方机构比对平行进口商品与官方渠道商品的规格、配件及包装（差异率≤5%为安全阈值）；
• ​合同审查：
  要求供应商提供《商品状态保证书》，承诺未进行重新包装或改装。

​2. 销售中管理

• ​信息披露：
  在商品页面及外包装注明“平行进口商品”，并列明售后服务联系方式；
• ​价格管控：
  避免以低于官方渠道30%的价格销售，防止被认定为损害商标声誉。

​3. 争议应对

• ​快速响应：
  收到商标权人律师函后，72小时内下架争议商品并提交合规证据；
• ​证据保全：
  通过区块链存证平台（如“权利卫士”）固定商品流通链路证据。

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​四、典型案例与启示

​1. 奢侈品重新包装案（欧盟，2023）​

• ​案情：平行进口商将爱马仕包拆封后更换防尘袋，法院认定损害商标声誉，判赔200万欧元；
• ​启示：包装完整性是奢侈品权利用尽的关键红线。

​2. 药品标签翻译案（中国，2022）​

• ​案情：进口抗癌药加贴中文标签但保留原厂包装，法院认定不构成商标侵权；
• ​启示：附加标签需以“最小必要”为原则，不得遮盖原商标信息。

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​五、成本与风险对冲

​合规措施	​成本预估	​风险降低率
第三方商品检测	￥5000-20000/批次	85%
区块链存证服务	￥3000-8000/年	90%
法律顾问年度合规支持	￥100000-300000	95%

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总结：商标权利用尽原则的例外规则聚焦于商品完整性、消费者利益及合同自由。企业需建立：

1. ​事前合规审查机制：严格筛查商品状态与合同条款；
2. ​事中透明化销售：充分披露商品来源与售后信息；
3. ​事后证据链保全：利用技术手段固定各环节证据。

商标侵权赔偿计算是维权核心环节，直接影响企业损失弥补与侵权威慑效果。本文结合《商标法》第63条及司法解释，系统梳理四大法定计算方式、证据要求与司法判例，为企业制定最优索赔策略提供指引。

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​一、法律依据与计算方式

​1. 法定赔偿路径

​计算方式	​法律依据	​适用优先级
​实际损失	权利人因侵权所遭受的实际损失	第一顺位
​侵权获利	侵权人因侵权所获得的全部收益	第二顺位
​许可费倍数	参照商标许可使用费的1-5倍	第三顺位
​法定赔偿	由法院酌定赔偿（500万元以下）	兜底适用

​2. 惩罚性赔偿​（《商标法》第63条第1款）

• ​适用条件：
  • 侵权人主观恶意（如重复侵权、伪造证据）；
  • 情节严重（如侵权规模大、涉及民生领域）。
• ​计算基数：按上述四种方式确定基数的1-5倍。

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​二、四大计算方式实操要点

​1. 实际损失计算

• ​公式：
  ​赔偿额 = 侵权商品销量 × 正品单位利润
• ​证据要求：
  • 正品历史销售数据（证明销量下降趋势）；
  • 第三方市场报告（证明因果关系，如消费者调查显示混淆率≥40%）；
  • 财务审计报告（核定单位利润）。
• ​判例参考：
  (2022)最高法知民终123号：采用行业平均利润率25%，支持赔偿2000万元。

​2. 侵权获利计算

• ​公式：
  ​赔偿额 = 侵权商品销量 × 侵权商品单位利润
• ​举证技巧：
  • 调取电商平台后台数据（如天猫“生意参谋”导出销售记录）；
  • 申请法院责令侵权人提交财务账册（《民事诉讼法》第64条）；
  • 推算最低销量：侵权人网站流量（UV）× 转化率（行业均值2%-5%）。
• ​判例参考：
  (2023)浙民终456号：按侵权人自认销量计算获利，赔偿500万元。

​3. 许可费倍数计算

• ​参考因素：
  • 商标知名度（驰名商标可提高倍数）；
  • 许可合同真实性（需备案或公证）；
  • 侵权行为范围（如跨类使用加重赔偿）。
• ​判例参考：
  (2021)沪知民初789号：按许可费200万元的3倍支持600万元赔偿。

​4. 法定赔偿考量因素

​考量维度	​证据类型	​权重比例
侵权持续时间	平台销售记录、物流单据（证明侵权≥6个月）	30%
侵权规模	查封商品数量、店铺数量（如10个以上店铺同步售假）	25%
权利人商标知名度	驰名商标认定文件、广告投入数据（如年投放≥1亿元）	20%
侵权人主观恶意	行政处罚记录、聊天记录（如指示员工下架后换链接）	25%

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​三、赔偿计算策略选择

​1. 策略对比

​策略	​优势	​劣势	​适用场景
实际损失	直接反映损失，易获高额赔偿	需严密因果关系证明	正品销量骤降且数据完整
侵权获利	打击侵权人非法收益	需突破财务数据取证难	侵权人规模大、账目可查
许可费倍数	计算简单，避免复杂举证	需存在真实许可合同	已有商标许可且侵权范围明确
法定赔偿	程序便捷，快速获赔	赔偿额偏低（通常≤100万元）	证据不足或小额侵权

​2. 组合计算策略

• ​基础赔偿 + 惩罚性赔偿：
  先按实际损失/侵权获利确定基数，再主张1-5倍惩罚性赔偿；
• ​法定赔偿 + 合理开支：
  在法定赔偿上限内叠加律师费、公证费等（通常支持10%-30%）。

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​四、证据链构建清单

​计算方式	​核心证据	​辅助证据
实际损失	正品销售报表、市场调研报告	侵权商品与正品价格对比表、消费者混淆证据
侵权获利	侵权人银行流水、平台销售数据、仓储物流记录	行业利润率报告、侵权人宣传资料（如“销量冠军”页面截图）
许可费倍数	商标许可合同（备案）、被许可方支付凭证	同行业许可费标准、商标价值评估报告
法定赔偿	侵权商品样品、行政处罚决定书、侵权店铺列表	权利人商标知名度证据（奖项、媒体报道）

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​五、典型案例与赔偿额

​案例	​计算方式	​赔偿额	​关键证据
“小米”商标侵权案（2023）	侵权获利 + 惩罚性赔偿	5000万元（3倍）	侵权人财务账册显示获利1500万元，主观恶意明显
“星巴克”咖啡杯著作权案（2022）	法定赔偿	300万元	全国范围内查封侵权商品10万件，权利人商标为驰名商标
“完美日记”化妆品包装案（2021）	许可费倍数（3倍）	600万元	许可合同约定年费200万元，侵权商品覆盖同类目

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​六、成本与收益测算

​维权措施	​成本预估	​赔偿收益区间	​投资回报率
基础诉讼（法定赔偿）	5-10万元	50-300万元	5-30倍
侵权获利举证（审计报告）	10-20万元	200-2000万元	10-100倍
惩罚性赔偿诉讼	30-50万元	500-5000万元	10-100倍

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总结：商标侵权赔偿需遵循“数据支撑+策略组合+证据闭环”原则。建议企业：

1. ​事前布局：建立商标许可档案，定期评估商标市场价值；
2. ​事中取证：委托第三方机构固定侵权证据链；
3. ​事后追击：优先选择侵权获利计算，叠加惩罚性赔偿。

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​一、侵权风险类型与高发场景

​1. 侵权类型与平台处罚对比

​侵权类型	​高发平台	​平台处罚规则
​商标侵权	亚马逊、eBay	链接下架+账户冻结（三次违规永久封号）
​专利侵权	速卖通、Wish	商品移除+扣除保证金（最高2万美元）
​版权侵权	Etsy、Shopify	店铺停用+收入冻结（独立站面临域名扣押风险）
​外观设计侵权	亚马逊欧洲站	FBA库存销毁+赔偿权利人损失

​2. 高风险商品类目

• ​3C电子：手机配件、充电器（苹果MFi认证类目投诉率超60%）；
• ​家居用品：灯具、家具（受欧盟外观专利保护）；
• ​美妆个护：护肤品包装（易触发商标+版权双重侵权）。

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​二、侵权预防体系搭建

​1. 知识产权布局矩阵

​国家/地区	​必选保护措施	​成本参考
​美国	联邦商标注册（USPTO）+ 发明专利临时申请（Provisional Patent）	商标800−1500，专利2000+
​欧盟	欧盟商标（EUTM）+ 共同体外观设计（RCD）	商标€1500，外观€500
​日本	商标注册（JPO）+ 实用新型专利（10年保护）	商标¥30万，专利¥50万

​2. 供应链合规审查

• ​供应商协议条款：6. 知识产权担保：供应商保证所供商品不侵犯任何第三方知识产权，若因此导致买方损失，供应商承担全额赔偿（含律师费、平台罚金）。
• ​验厂关键点：
  检查生产车间是否存放侵权模具、印刷设备是否留存其他品牌设计稿。

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​三、侵权应急响应流程

   A[收到侵权通知] --> B{判断侵权类型}       B -->|商标/专利| C[平台申诉（72小时内响应）]       B -->|版权| D[DMCA反通知（美国站）]       C --> E[提交授权书/不侵权分析报告]       D --> F[平台10个工作日内恢复链接]       E --> G{申诉结果}       G -->|通过| H[链接恢复]       G -->|驳回| I[启动跨境诉讼或和解谈判]  

​1. 平台申诉材料清单

• ​商标侵权：商标注册证（目标国）+ 商品来源证明（采购发票、授权书）；
• ​专利侵权：专利无效宣告请求书（如EPO异议程序文件）+ 技术特征比对报告；
• ​版权侵权：原创设计底稿（带时间戳）+ 独立创作声明公证文件。

​2. 和解谈判策略

• ​快速止损：同意下架商品+支付单次赔偿（通常≤$10,000）；
• ​长期授权：签订ODM协议，支付销售额3-5%作为许可费。

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​四、重点国家应诉指南

​国家	​应诉期限	​核心抗辩点	​成本预估
​美国	21天（传票送达后）	非商业性使用（个人进口）、权利用尽	50,000−200,000
​德国	30天	不构成实质性相似、在先使用抗辩	€20,000-€80,000
​英国	14天	平行进口合法（需证明商品来源合法）	£15,000-£60,000

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​五、合规工具与资源推荐

​1. 侵权监测工具

• ​商标监测：BranditScan（覆盖全球商标公告，$200/月）；
• ​专利预警：PatSnap（可视化专利地图，$500/月）；
• ​版权保护：Pixsy（自动追踪图片盗用，$30/月）。

​2. 法律服务网络

• ​美国：Fish & Richardson（专利诉讼胜诉率Top3）；
• ​欧盟：Bird & Bird（擅长跨境知识产权争议）；
• ​东南亚：Rouse（本地化团队处理海关扣货效率高）。

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​六、成本与效益分析

​措施	​年成本	​风险下降率	​投资回报案例
商标全类注册	5,000−10,000	85%	某耳机品牌避免30次侵权投诉，节省潜在损失$200万
专利FTO调查	20,000−50,000	90%	医疗器械企业提前修改设计，规避德国展会查扣风险
法律顾问常驻服务	30,000−100,000	95%	跨境电商公司全年争议解决成本降低60%

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总结：跨境电商侵权应对需构建“前端预警+中端阻断+后端救济”体系。紧急情况下优先联系专业团队（如盈科樊翔知识产权律师团队，联系电话：15270015226）,快速止损并重建合规运营。

近年来，国家为加快推进知识产权强国建设，不断加强知识产权法治保障，加大知识产权行政执法和司法保护力度。知识产权作为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，彰显着国家的经济实力、科技实力、文化软实力和综合国力。作为一名知识产权律师，在办理知识产权案件过程中，深深体会到了国家对于知识产权法律保障层面的变化和发展，与此同时，也深深体会到了知识产权案件流转周期长，维权时间跨度大。

     近期，笔者代理原告方提起的一件历时三年的知识产权侵权案件终于尘埃落定（基本案情见“偷偷蹭热度 这家企业倒赔500万”），该案件历经一审程序、二审程序、执行程序、再审程序以及审判监督程序。同时，该案件从一审获赔的90.5万元，在笔者团队的代理下，二审改判516万元。

     因此，在办理该案件过程中，笔者收获良多，借此机会，想跟大家一起分享在办理该案件过程中所获得的一些办案经验和感悟。笔者将其归纳成“四个重要”：

01前期调查取证很重要

     相信办过知识产权案件的同行们都知道调查取证工作是知识产权案件不可或缺的一部分，它直接关系到案件的审理结果和权利人的权益保护，对于成功维护知识产权、获得高判赔具有重要意义。

     笔者在该公众号曾发布过一篇《谈谈知产案件取证的那些事儿》，给大家分享过作为一名调查兼取证人员，应当如何将前期的调查取证工作做到极致，如何充分深入挖掘侵权线索，进而为后期取得高判赔奠定坚实基础的文章，在此，笔者不再另行赘述。

     笔者认为，该案之所以能从一审获赔90.5万元到二审改判516万元，与侵权方的侵权规模具有极大的关联。该案中，笔者团队从单一的侵权线索出发，通过多方面的调查，牵出侵权方侵权规模庞大的一系列侵权线索。从调查取证的结果上看，侵权方的侵权足迹遍布了全国多个省份地区，侵权范围可谓极其广泛，同时，侵权方通过抖音、官网等各大自媒体平台发布与其侵权规模相关的作品，这也进一步印证了其侵权规模大的事实。

     因此，穷尽调查手段和取证方式，是取得高判赔的首要条件。

02做好案件评估工作很重

     笔者团队在承办上述案件过程中，在案件调查取证工作顺利完结后，通过对取证结果进行了详细的剖析，并做好前期案件启动的风险评估工作，含：

     1、侵权定性事实及法律问题的深入剖析；

     2、梳理证据材料，明确诉讼思路和诉讼策略；

     3、预判案件判决结果……

     待上述评估工作完成后，笔者团队诉请法院判令被告赔偿500万元的顶格赔偿及维权合理开支16万元，合计516万元。最终，二审法院予以全额支持。

     因此，案件评估工作作为案件的第一道关卡，对于律师而言无疑是至关重要的一步。如何准确把握案件脉络，确认诉讼思路，系案件代理工作中不可或缺的一部分。通过案件评估，不仅可以确保办案质量，也能通过分析案件事实和法律问题，进而能够准确预判案件的初步判决结果，进而向法院提起合理的赔偿数额。

03专业能力很重要

     笔者在办理上述案件过程中，深刻体会到专业化的重要性。

     首先，本案无论是在一审程序还是二审程序，原被告双方在庭审过程中均无法形成一个充分有效的对抗，被告无法针对侵权事实或者案件争议焦点发表充分有效的庭审观点，也无法全面、清晰、精确回应原告观点。

     其次，本案一审法院虽然仅判决被告赔偿90.5万元，但是经笔者团队充分评估，在二审程序向法院提出调取被告在实施侵权行为期间的纳税数据申请，并通过与二审案件承办法官积极沟通，说明调取数据的必要性，最终成功说服二审法官，并通过调取的数据计算出被告侵权获利数额，进而让二审法院改判全额支持原告516万元的赔偿诉情。

     因此，笔者认为，对于一些专业性要求较高的案件，如果说没有一定的专业积累，那么很难有精准的专业判断，即使其客观上有能力解决，但是其亦很难在特定有限的时间内进行有效的处理。因此，随着经济的发展和社会的进步，律师应当尽可能向客户提供高质量的法律服务，这就要求律师必须具有足够的专业能力和专业度。

04认真负责、极致办案很重要

     笔者认为，办理知识产权案件，认真、极致是获得高判赔的首要前提条件，作为原告方要尽可能穷尽一切手段和方式，要尽可能向法院提供与本案侵权事实或与侵权规模相关的证据和数据，要尽可能做好案件的风险评估工作……作为被告方，也要尽可能提供不侵权证据或者侵权获利数额少的证据。虽然不能苛求每一个律师做到极致化和精细化办案，因为律师时间有限，但是认真、负责应当是每一个律师的基本职业素养。

     在办理该案件过程中，笔者发现，被告方在再审程序提交的证据与客观事实严重不符，且与在审判监督程序提交的证据存在相互矛盾，严重违背诚信原则，因此，笔者团队针对该些事实向法院进行了重点陈述，最终法院驳回了被告的再审申请，检察院亦驳回了被告的民事监督申请。

     因此，作为一名律师，在办案过程中，都应当力求做到精益求精，不放过案件的任何一些小细节，这样不仅能彰显律师的专业度、为形象加分，还能赢得客户的信赖。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

知识产权侵权行为具有隐蔽性，且常附随财产混同情况，如何将更多的实际经营者列为诉讼对象并尽可能获取可待执行的财产线索成为知识产权律师应当重点考量的问题。

近期，笔者经办了一起有四川省成都市中级人民法院审理的外观设计专利侵权案件，本案侵权行为的证据指向比较明确，但是直接实施侵权行为的主体仅为A公司，A公司由陈某（占股99%）与黄某（占股1%）两位股东组成，陈某与黄某为夫妻关系，且根据在案证据显示，A公司交易收款账户均由私账收取。综合案情，笔者认为仅对A公司发起诉讼会存在执行不能的风险，因此将股东列为共同被告，成功追究股东的连带清偿责任。
诉前检索：确定基本诉讼方向鉴于案件事实，笔者认为《公司法》第二十三条的适用否认法人人格从而追究股东法律责任（包括第一款股东滥用法人独立地位和股东有限责任规定以及第三款关于一人公司财产混同举证责任倒置的规定）是比较妥当的切入点。

方向一：以“夫妻公司”财产权属性推定其为一人公司并适用举证责任导致规定。

《公司法》第二十三条第三款规定：“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
实务中，人民法院对于认定“仅有两名股东，且股东间属于夫妻关系的 ‘夫妻公司’是否属于实质一人公司并适用《公司法》第二十三条第三款的举证责任倒置的问题”存在争议。
譬如最高人民法院（2019）最高法民再372号判决书、（2023）最高法民再 256号民事判决书对该观点持“肯定说”，其核心的裁判观点是“有限公司的注册资本来源于夫妻共同财产，有限公司的全部股权也实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。公司内部难形成有效的内部监督，公司财产极容易造成混同，从而损害债权人利益，在此情况下，应参照《公司法》规定，将公司财产独立于股东自身财产的举证责任分配给二股东。”
《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定，除一千零六十三条以及约定财产制之外，夫妻在婚姻存续期间所得财产归夫妻共同共有。
肯定说从“夫妻公司”的股权源于夫妻共同财产权的角度，认为“夫妻公司”与一人公司在主体构成与规范适用上具有高度相似性，从而裁判“夫妻公司”也应当适用举证责任倒置的规则。
但最高人民法院也不乏有否定该观点的裁判，理由是“夫妻公司”不符合公司法上“一人公司”的构成要件。譬如（2020）最高法民申6688号民事裁定书以及（2021）最高法知民终 2505 号民事判决书中，最高人民法院认为：《公司法》明确规定一人公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，而以夫妻共同财产出资设立的公司将其定性为一人有限公司仍缺乏法律依据。
从上述裁判观点不难发现，需要达到夫妻公司即实质一人公司的认定标准要求需突破现有法律框架。且，四川省辖区内的多个人民法院对于夫妻公司能否认定为实质一人公司同样持保守态度。如（2021）川01民终7726号、（2021）川0112执异41号、（2021）川0108民初8265号等裁判文书均认为不宜将“夫妻公司”推定为一人公司。

本案中A公司的股东为杨某和黄某，均为实际工商登记在册的股东，直接以股东结构推定其为一人公司诉讼风险较大。

方向二：以股东滥用公司法人独立地位的事由，否定法人人格从而要求股东对公司债权承担连带责任。

《公司法》第二十三条第一款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
相比起直接推定为一人公司，成都市中级人民法院对于夫妻成立公司并实际产生财产混同状态更倾向于以《公司法》第二十三条第一款即“以股东过度支配控制公司的经营管理的失当行为损害债权人利益”的方向进行规制。
如（2021）川01民终15228号判决书中，上诉人主张涉案公司股东为夫妻，该公司实质上是“一人公司”，股东应当对公司债务承担连带责任。成都中院查明主张“股东将公司财产转化为夫妻二人共有财产，也即公司财产与夫妻共有财产存在混同，…杨某作为..公司股东，其行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于公司股东滥用公司法人独立地位的情形，杨某也应对…公司的债务承担连带责任。”庭审提问：补强财产混同证据本案诉讼方向为否认有限公司的独立法人地位，对公司与股东财产实际产生了混同的事实具有举证要求，但囿于取证途径有限，本案证明A公司与陈某、黄某财产混同的事实仅限于送（订）货单载明的收款账户系陈某的私人账户，笔者认为需要补强对财产混同的举证。
有鉴于此，笔者在法庭询问时就A公司法人治理、财务流程、自治机构等相关重点对陈某进行了询问，询问结果反馈了如下事实：第一，A公司没有设立股东会、监事会等独立法人基本的内部机构。
第二，陈某存在过度支配控制A公司的经营管理行为及结算行为（A公司并未有对公账户和账簿，销售款项由员工代收或者直接打入其本人账户，也没有进行过财务结算等）。基于以上事实，A公司亦不存在基本的内部监督，其已经被陈某实际操纵，公司日常运作方式、收款与家庭经营的合伙体并无二致，该行为属于利用公司法人独立地位，严重损害公司债权人利益的行为，该行为同时符合《公司法》第二十三条第一款及第三款规定，笔者以此为由主张A公司债务应当由二股东连带承担。法院裁判：采纳因滥用股东地位主张的连带责任

经过举证与庭审，成都市中级人民法院对笔者提出的两种方向进行了抉择并详细进行了说理。

（一）成都市中级人民法院不予采纳以“夫妻公司”推定一人公司的主张，理由为：“陈某、黄某虽系夫妻关系，但二人共同成立A公司，可依照公司章程或工商登记的股权比例分别行使股东权利，享有各自股东权益，出资来源于利益归属虽可基于夫妻共同财产权，但并不必然带边夫妻二人公司意思同一。同时公司法并未作实质一人公司的规定，以身份关系、权益归属或权利行使方式等因素作出实质上单一性的判断，进而认定A公司为一人公司，所以亦不能适用上述规定中关于股东财产与公司财产混同的举证责任倒置要求”。

（二）成都市中级人民法院采纳了因滥用股东地位，而需要承担连带责任的主张，成都市中级人民法院认为：“A公司销售被诉产品收取的货款未入其账户，且送（订）货专用单载明陈某三家银行的收款账户，进一步推定陈某收取A公司货款。结合陈某自述，A公司没有对公账户和账簿，销售款项由员工代收或直接打入本人账户，陈某也未向法院提供证据证明其将收取的公司营业收入缴纳给公司，现有证据无法证明其个人财产可与公司财产进行合理区分，故可以认定A公司财产与陈某个人财产存在混同。陈某存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为，损害了债权人合法利益，应对公司赔偿义务承担连带责任”。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

双11的购物狂欢已经启动，消费者和商家也开始展开一场名为“消费与经营”的博弈。消费者利用小红书用户测评、店铺销量数据等辅助自己的购物决策，以确保每一笔消费都物超所值。商家则通过多元化的推广手段，如自行在社交媒体平台发帖、付费给运营公司进行大规模推广、与KOL、KOC合作等，提升品牌知名度和产品销量。

市场竞争，各凭本事本无可厚非，但一旦心急想一步登天，开始通过不正当的手段进行虚假交易和评价，以提升商品销量、好评率和店铺信誉，便沦为需被法律所规制的“刷单炒信”。

什么是”刷单炒信“

“刷单炒信”通常是指涉及伪造资金往来、物流记录等手段，人为干预商品销量和好评率，从而影响商品或店铺在平台上的检索排名。它不仅扰乱正常的交易秩序，还破坏了市场公平竞争机制，误导消费者做出错误的购买决策，损害了消费者的知情权和其他经营者的合法权益。
此外，这种行为往往会形成产业链，涉及刷单平台、网店经营者、空包网站、物流公司及刷手等多个行为主体，各环节紧密衔接，对网络市场造成了极其恶劣的冲击。

在笔者处理过的众多知识产权侵权案件里，但凡侵权产品涉及线上平台销售，每当笔者以展示的线上销量主张被告的侵权获利进行赔偿时，被告总能“不出意外”地以 “那些数量都是刷单刷出来的”“现在做线上的谁不刷单”“都是刷的，根本没卖几个”等说法进行抗辩，妄想着以此来减轻其侵权责任。经营者的刷单行为能否成为其抗辩事由，在往期文章中已有评价，《反不正当竞争法》第八条也是评价该些行为引用的法条之一，尤其是第八条第1款，在此不做赘述。

本文要讨论的是针对“刷单炒信”行为的另一关键条款——《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第八条 第2款。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第八条 第2款

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

在该条款中包含了两个主体：涉及帮助他人进行虚假宣传的“经营者”和接收帮助的“其他经营者”。

即，“其他经营者”通过接受“经营者”的“帮助，进行“刷量”（或其他组织虚假交易的方式）的行为，构成虚假宣传是这条款成立的要件。

此外，该规定并不是一个完整的请求权基础条款，其与《反不正当竞争法》第十七条规定一起构成一个完整的请求权基础条款。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第十七条

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

从过往案例可见，起诉该类“经营者”的主体多为平台。

“刷单炒信”行为侵犯平台的法益包括平台制度构建、技术检测支持等经营体系以及平台的流量分配机制等。数据的失真会导致平台计算和推送出现偏差，让消费者对平台信任度降低或产生怀疑，进而影响平台的商业利益。

因此，“其他经营者”只要产生了虚假认知，导致了欺骗、误导相关公众的客观后果，就构成虚假宣传的认定。

“帮助其他经营者”这一行为在该条款中以“组织虚假交易”作为行为方式的例举，明确禁止帮助他人进行虚假宣传。

对于“组织虚假交易…等”这一概念，在（2021）京73民终4802号案件中，北京知识产权法院这样评价：

根据法律出版社2017年版的《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》中对该条的说明，即：“这一款是关于禁止帮助他人进行虚假宣传的规定，既明确禁止目前最突出的经营者通过虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传，又用‘等’字兜底，为规范今后可能出现的其他帮助情形留出空间”。虽然该说明系针对2017《反不正当竞争法》的说明，而该条规定在现行法中没有变化，故仍然可以认为现行法律中的“等”属于等外等，其重点在于规制帮助虚假宣传的行为，而不是限制具体的行为方式。即，一旦接受帮助的“其他经营者”的行为构成虚假宣传，则“帮助”他人进行虚假宣传的方式则不仅仅限定在“组织虚假交易”，其他形式的帮助情形亦属于本条规定的函射范围。

最后，便是考虑在侵权行为成立的情况下法律责任的承担。除了立即停止其侵权行为，赔偿金额也是令维权者尤为关注。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释法释〔2022〕9号第十八条规定，“当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失”。

可以看见这里仅仅就反法第八条第一款的行为进行了举证要求，对于第二款却没有进行规定。所以，若以第二款进行起诉，判赔金额的多少，将在援引其他法律条款构成完整的请求权基础条款后，进行损害认定。

在（2021）京73民终4802号案件中，北京知识产权法院援引的是《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”来以上诉人北京快手科技有限公司为制止不正当竞争行为而支付的具有合理性和正当性的开支作为损害认定。

在（2024）粤03民终18906号案件中，广东省深圳市中级人民法院认为，“被诉行为会降低亚马逊商城商品评论、销售数据结果的精准性，损害原告（亚马逊）花费巨大人力物力搭建的公平竞争的市场交易生态，进而导致互联网用户对原告服务的可信度产生负面评价，有损原告商誉，因此判决两被告承担消除影响的法律责任。同时，法院结合两被告收费标准、侵权持续时间、两被告主观恶意性等因素，判决两被告共同赔偿原告80万元（亚马逊公司起诉索赔100万元）。”（可上下滚动查看）

电商平台的公平竞争是维护市场秩序，创造良好消费体验的基石。刷单炒信等不正当手段不仅违反了商业道德，还触犯了法律法规。近年来，我国不断完善电商领域的法律规范，严厉打击刷单炒信行为，倡导诚信经营、公平竞争的商业环境，《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》就首次明确规定了禁止商家“刷单炒信”的行为。市场监管总局也持续加大打击力度，公布了多起典型案例，揭露了刷单炒信的各种套路，并呼吁公众提高警惕，增强辨别能力，选择正规渠道和可靠商家进行消费，避免受到虚假宣传的影响。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

谈及专利侵权案件，必提格力电器与奥克斯空调之间旷日持久的专利大战。格力电器董事长、总裁董明珠甚至公开指出“要预防、遏制像奥克斯这种不重视研发、频繁恶意侵犯他人专利，为了打击同行企业，购买即将失效的国外专利‘倒打一耙’的现象。”

时间回到2018年，奥克斯从东芝开利株式会社购买了一项名为“压缩机”的发明专利（专利号ZL00811303.3），并随即以该专利为权利基础，分别在宁波市中级人民法院和杭州市中级人民法院针对格力电器专利发起4个侵权诉讼。法院均认为，格力电器不同型号的空调产品使用的压缩机技术落入涉案专利的保护范围，构成侵权。判决出来后，格力电器面临高达2.2亿元的赔偿。

值得注意的是，发明专利保护期为20年，上述专利的申请日为2000年8月11日。也即，奥克斯空调购买上述专利时，其权利保护期限仅剩一年余。

格力电器不服上述判决，以上述专利不符合专利授权条件为由提起上诉。最高人民法院知识产权法庭作出二审终审裁判，认为涉案专利的权利要求确缺乏新颖性和创造性，应当予以无效宣告；裁定撤销了一审法院的判决，并驳回奥克斯的全部诉讼请求。至此，失去赖以获得高额判赔的专利基础的奥克斯，在与格力电器的专利对垒中彻底败下阵来。

由此可见，专利有效性问题成为专利侵权案件中至关重要的因素。再聊一个笔者亲办的实用新型专利侵权案件，笔者代理原告发起专利侵权维权诉讼，诉讼对象是某香港上市公司。

案涉专利为大型物流仓储系统，该仓储系统的主要技术功能在于节约仓储空间、提升仓储运输效率。专利经国家知识产权局出具评价报告，评价结论为“未发现不符合专利授权条件的缺陷”。由于案涉物流仓储系统价值高，笔者有意代理专利权人诉请高达数百万元的高额判赔，并针对案涉专利的新颖性、创造性等开展了持续的检索和评估工作。

无奈的是，在案件办理过程中，笔者团队检索到了极有可能影响案涉专利新颖性、创造性的在先技术。经反复讨论、权衡利弊，为避免客户承担进一步的无效高额成本，笔者不得不建议专利权人放弃在本案中高判赔的主张，转而主张数十万元的侵权赔偿额。

毫无疑问的是，现有技术的存在必然会导致原告专利诉讼的败诉。何谓现有技术？根据《专利法》，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第六十七条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

换句话说，持有专利证书，并不意味着我们就一定享有某项技术的独占使用权。

那么，为什么不在案件启动前就进行充分检索，一旦发现现有技术的存在，就不应该启动维权程序，以免遭受不必要的维权成本损失呢？

从概念上来说，全世界范围内的任何线上、线下公开渠道上公开了的技术，均可视为现有技术，都会导致原告维权诉讼的败诉。在案件启动之前，让代理律师对专利的新颖性和创造性做出毫无疑义的评估，实属不切实际且过于严苛的要求，因为这样的绝对性保证在现实中是难以实现的。诚然，代理律师有责任进行必要的评估工作，但在此过程中，专利权人作为相关领域的从业人员，对自身技术的原创度具有更高的注意义务，更应当深刻掌握专利的稳定性程度，至少应当提供较为接近的在先技术，供律师更准确、有效地完成评估任务。

以上情形是专利权人发起高额判赔诉讼的主要障碍，判赔主张越高，专利权人的维权成本越高。大量专利侵权纠纷案件因案涉专利被国家知识产权局宣告无效而不得不以撤诉的方式草草收场，维权者不但得不到赔偿，还要承担维权成本的损失。

除上述情形外，被控侵权商品销售额查明难、专利贡献度评定难等因素也是导致“专利难出大案”的重要原因。

笔者亲办的一个案件中，客户是某类型机器的生产厂家，其享有多项专利技术。客户发现他人使用了其专利技术，遂委托笔者团队进行维权。笔者团队调查取证后，查明了被告生产的全部型号的大型机械产品均使用了客户的专利技术，也即，被告的所有营业额均为侵权营业额。

诉讼过程中，法官采纳笔者主张，责令被告提交所有的财务账簿资料，包括交易合同、发票、送货单、出库单、账册等。被告向法院提交了其账册资料，资料显示，被告年度销售额超过1200万元，被告成立时间为两年，两年销售额合计超过2400万元。

该案中，笔者主张计量型裁判，也即计算被告的侵权获利并据此承担赔偿责任。结果，法院考量行业利润、专利贡献度等，裁量性判赔仅40万元。

笔者预估，法官进行裁量时为涉案专利技术设定了比较低的贡献度。就专利贡献度评定而言，通常，技术密集程度高的高价值产品，意味着一个产品上可能承载了相当多项专利技术；每一个专利技术都对产品发挥正常使用功能作出了贡献。专利权人启动维权时，须进一步评估其主张保护的专利技术在被控侵权商品上发挥了何种作用，该种评估很难有客观的证据加以证明。实务中，法官将不得不考量产品上承载的多项技术各自发挥的贡献度。因此，极易产生一个怪圈逻辑，即技术越密集、承载技术越多的产品，单项专利技术的贡献度就越低，导致判赔也就越低。

从该案件中也可以看出，对技术密集的产品而言，除非是超核心的技术，否则难以获得较高贡献度的认定。不能获得较高贡献度的认定，加之若不能查明侵权产品销售额，原告极难获得百万元以上的高额判赔。

基于专利制度的特殊性，笔者如今代理专利侵权维权诉讼亦较为谨慎，谨慎启动案件，也谨慎主张百万元以上的高额判赔诉请。笔者衷心建议，专利权人对自己专利技术的新颖性和创造性进行充分评估，不可盲目自信。知己知彼，方能百战不殆。

（本文来源： 微信公众号 飞鸟知产）

在当前内卷日益严重的商业市场中，为了夺取竞争优势、获取商业流量，市场商家的各种竞争手段层出不穷，有的甚至已经触犯了法律底线。其中，商家通过抖音、微博、直播等网络途径辱骂、贬损、诋毁他人的手段来实现竞争目的的现象时有发生。

现实中，实施辱骂、贬损、诋毁行为的动机不外乎两种情况，一是发布者出于招揽客流的目的，采用大胆的言论贬损、辱骂其他竞争者，为自己夺取竞争优势；二是发布者自觉受到不公遭遇，恼火之下使用强烈的辱骂和贬损性言语诋毁他人。实际上，不论是出于上述哪种动机，这种行为都有可能违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成商业诋毁。
“

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，商业诋毁行为的构成要件包括主体、行为和损害结果，即主体是经营者，行为是编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害结果为损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

我们通过一个典型的案例来更直观地理解商业诋毁的危害和法律的制裁。（2022）粤1971民初7734号“马可波罗控股股份有限公司与王小燕不正当竞争纠纷”一案中，原告马可波罗控股股份有限公司（下称马克波罗公司）为瓷砖行业经营者，被告王小燕为其他品牌瓷砖的销售商，因后者在抖音中多次发布针对马克波罗公司产品的辱骂性、贬损性言论，马可波罗公司起诉至东莞市第一人民法院，要求被告停止商业诋毁、赔礼道歉、赔偿经济损失。

该案件中，被告与原告为行业竞争者，原告的企业名称及经授权享有“马可波罗”相关注册商标的事实，被告所发布的信息均是瓷砖相关的内容，附文中使用的“某可菠萝”“马可菠萝”“马克卜罗”“马可榴莲”可以明确指向原告，符合商业诋毁中“主体”的构成要件。况且，司法实践中并不要求所发布内容需完全明确对方的主体名称，只要能够直接或间接指明对方身份，产生呼应关系即可。

同时，该案被告在发布的内容中针对原告的产品使用贬低性评论词语，且在无法确认产品来源的情况下录制测试视频，针对原告产品给予否定性评论，引发相关受众进行差评留言，符合商业诋毁中“行为”的构成要件。

并且，被告是发布在抖音网络平台之中，具有广布消息的意图，显然会让相关受众产生原告产品质量低下等的联想，从而引发相关受众抗拒原告产品的观念，也对原告的实力、声誉产生怀疑，降低对原告产品的可信度，符合商业诋毁中“损害结果”的构成要件。

最终，法院认为被告的行为是对原告商誉的贬损，构成不正当竞争。该案件是十分典型的商业诋毁案例，在网络上恶意发布贬损竞争者的言论，不论是出于哪种动机，都极可能构成商业诋毁。

其实，对于产品使用体验的客观评价，并不在法律禁止的范畴。经营者所作的产品评价是否已经达到商业诋毁的程度，其根本要件在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，与主观恶意具有较强的联系。

最高人民法院在“TCL王牌电器（惠州）有限公司、海信视像科技股份有限公司等商业诋毁纠纷”一案中明确认为，TCL惠州公司作为海信公司的同业竞争者，对他人商品进行对比评论或者批评时应当本着诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，客观、真实、中立地进行评价，不能损害他人商誉，误导公众。

案件中，TCL惠州公司在其官方社交平台账号中发布了一段针对海信激光电视的争议视频，片面夸大激光电视的不足。作为同业竞争者，对真实的信息进行描述应客观、全面，被诉行为的片面性和不准确性，容易导致消费者对相关商品产生错误认识，进而影响到消费者的决定，并对海信公司的商业信誉或商品声誉产生负面影响，损害海信公司的利益。TCL惠州公司的被诉行为已然构成对海信公司的商业诋毁。

值得注意的是，商业诋毁是我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，需要以是否存在竞争关系来认定构成不正当竞争的首要条件，也就是说，商业诋毁需发生在具有市场竞争关系的经营者之间。

佛山市中级人民法院在“张爵林、蒙娜丽莎集团股份有限公司等商业诋毁纠纷”二审案件中认为，被告爵林经营部是蒙娜丽莎公司的经销商，蒙娜丽莎公司未举证证明张爵林在发布被诉侵权视频期间正在经营其他品牌的陶瓷产品或与蒙娜丽莎公司产品形成竞争关系的其他产品。作为经销商，张爵林及其经营的爵林经营部与蒙娜丽莎公司之间不存在相互谋取竞争优势、获得交易机会、破坏对方竞争优势的竞争关系。因此，法院最终认定张爵林发布被诉侵权视频的行为不构成商业诋毁，推翻一审判决，驳回蒙娜丽莎公司的全部诉讼请求。

笔者认为，在司法实践中若无把握以构成商业诋毁为案由控告对方，可以退一步考虑，以反不正当竞争法第二条诚实信用原则或者以侵害名誉权为由提起民事诉讼。“《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。“《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条 民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

商业诋毁是一种不可取的不正当竞争行为，无论是从法律还是道德层面，都应予以坚决抵制。对于企业而言，要时刻保持警惕，一方面要依法规范自身的市场行为，不参与任何形式的商业诋毁；另一方面，当自身遭受商业诋毁时，要勇敢拿起法律武器维护自身合法权益。只有在一个公平、诚信、有序的商业环境中，企业才能实现良性发展，消费者的合法权益也才能得到充分保障。

（来源：微信公众号 飞鸟知产）