专利侵权争议中“谁主张谁举证”综述
根据《民事诉讼法（2021）》第17条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在当前民事案件中，原告需要提供足够的证据以支持自己的主张；如果被告未提出异议，或者虽然提出异议但没有提交足够的反驳证据，法官可以不支持被告的异议主张，并基于原告提交的证据支持原告的主张。这就是“谁主张谁举证”的基本逻辑。
现代文明的司法制度确定的“谁主张谁举证”基本原则体现了民事争议中当事人主义的倾向。“谁主张谁举证”可以激发当事人积极性，为查清案件事实提供内驱力，对于现代社会民事争议快速解决具有重大的意义。
专利制度随着工业文明发展而产生，专利权是一种以技术为内容、以法律为形式的拟制权利，基于专利权而产生的专利侵权争议，不仅涉及普通民事争议相关法律事实的查明与认定，还涉及专利权本身存在的证明、涉及技术事实的查明与认定。在专利侵权争议中，“谁主张谁举证”法律规则的应用也有其特殊性。二
专利信息的公开性对“谁主张谁举证”的影响
以公开换保护是专利制度基本逻辑之一。一般来讲，规定的国家机关会通过统一的方式或规则对部分专利权的信息进行公开（公布或公告）。在专利侵权争议中，当事人可以利用公开的专利信息进行举证，进而提高举证能力。比如，对于专利权方（专利权人或专利权的被许可人）主体资格，除了提交专利证书之外，还可以通过国家知识产权局的网页信息证明。对于涉案专利的保护范围，专利权方可以提交国家知识产权局公告文本、专利无效宣告审查决定书等证据证明。对于涉案专利有效性，专利权方可以提交专利年费的官方票据、国家知识产权局的网页或/和者专利登记薄副本予以佐证。
基于专利信息的公开性，被控侵权方可以很容易通过国家知识产权局网页公开信息进行核查，以确认其真实性。在专利权方提供证据与事实不符时，可以比较容易地提供相反证据，以对抗专利权方的主张。
专利信息的公开性也对专利权方产生相应的约束力，使得专利权方需要履行谨慎义务：一方面体现在专利侵权争议中主张的谨慎，根据公开信息合理确定主张，如根据专利公告文本的权利要求书，确定主张的具体权利要求；另一方面体现在专利审查中的谨慎义务，如在发明专利实质审查过程中，可能需要注意限制性的描述，以不当缩小权利要求的保护范围，进而阻碍侵权行为的认定。
对于被控侵权方而言，在专利侵权诉讼中可以主张现有技术抗辩，即主张被诉侵权技术属于现有技术。提交的证据可以是专利文献，由于专利文献一般是公开的，可以推定其具有真实性。
因此，专利信息的公开性让专利侵权争议的当事人举证更方便，更有利于专利权本身相关事实的快速查明。三
专利权权利状态的变化对“谁主张谁举证”的影响
作为无形知识产权的专利权，与更为固定的物权不同，甚至与相对固定的商标权、著作权也存在差别。专利权在授权之后，其权利状态也会发生变化，主要体现在：专利权保护范围可能会变化、专利权可能失效、专利权可能会被宣告无效。
比如，在专利权无效宣告程序中，专利权的权利要求可能会被部分宣告无效或者被修改，进而导致专利权的保护范围产生变化。此时，专利权方就需要将被维持有效的权利要求作为权利基础，并基于新的权利基础提出自己的主张。
又如，在专利权因为未缴纳年费而失效时，专利权方可能仅能够就失效前的侵权行为而提出赔偿的主张，而不能再主张停止侵权。
再如，在专利权被全部宣告无效时，其主张的权利基础将不复存在了，也需要及时改变策略，或者主动撤回起诉，要么等待被驳回起诉。
专利权权利状态的可变化性，要求各方当事人密切关注专利权状态，并根据专利权状态的变化更新主张或策略。四
当事人对技术事实掌握力的差异对
“谁主张谁举证”的影响
专利侵权民事争议中，专利侵权比对是核心之一，即将主张权利要求的技术特征与被控侵权技术方案的技术特征进行比对，首先需要确定权利要求的技术特征和被控侵权技术方案的技术特征。
一般来讲，按照性质权利要求可以分为产品权利要求和方法权利要求。产品权利要求包括的技术特征以静态的方式呈现，方法权利要求的技术特征以动态方式呈现，但也存在通过动态方式呈现的产品技术特征，也存在以静态方式呈现的方法技术特征，即权利要求技术特征存在多样性和复杂性。相应地，被控侵权技术方案及技术特征也是如此，且被控侵权技术方案来源于具体的产品或者生产线，其内容不仅具有多样性和复杂性，确定内容本身就比较困难。
基于上述多样性和复杂性，对于专利权方而言，可能就需要通过适当的方式保全、固定或展现被控侵权技术方案，以完成侵权比对，完成举证责任。一般来讲，专利权获得静态的技术特征相对更加容易，获得动态的技术特征往往难度更大，因此，在司法实践中往往通过逻辑推理证明静态的技术特征而完成侵对比对。如最高人民法院(2020)最高法知民终746号案[1]中，专利权方主张的权利要求包括“步骤1：获取物流单号中的发件国家标识以及包裹类型标识”动态技术特征，被诉侵权技术方案是否具有该技术特征成为案件焦点之一。专利权方通过公证方式对被控侵权方的网站信息进行固定，并作为证据提交。专利权方认为：通过对被控侵权方的网页操作，在网页输入框自动识别并返回的结果包括：parcelType:“EMS”，表明“EMS”为包裹类型标识；通过静态的现象反推其具有“获取物流单号中的发件国家标识以及包裹类型标识”的技术特征。而被控侵权方认为公证书中仅显示自动识别有发件国家标识和包裹类型标识，但不能确定是从物流单号中获取的。因此，专利权方证据不能证明被控侵权技术方案具有上述步骤1的技术特征。但最终法院支持专利权方的主张，这就从结果上，对于专利权方的举证方式进行了认可。
该案件，最终法院支持专利权方主张的理由可以分解如下：
1、在专利权方充分发挥举证主动性的前提下，不应当对专利权方的举证责任过于苛求。该案涉及在互联网环境下实施的技术，被诉侵权行为需通过计算机程序代码进行表达和展现，专利权人对被诉侵权行为的取证途径较为有限，难以直接进入被诉侵权网站后台查找并固定静态的计算机程序源代码以全面准确还原被诉侵权技术方案的动态实施过程，故不能对专利权人赋以过高的、脱离技术实际的举证义务。
2、被诉侵权方更容易对“不侵权”的主张进行举证。该案中，被诉侵权人则完全能够掌握自身所使用的被诉侵权技术方案的具体步骤及其技术细节，对于该技术方案与涉案专利之间有无差异以及二者存在何种差异等技术事实，在举证成本与便利性上较专利权人具有明显优势。
3、初步证据能够证明构成侵权的可能性较大。该案中，该初步证据能够证明被诉侵权技术方案中的技术特征与涉案专利权利要求所述对应技术特征相同或等同的可能性较大的。
4、被诉侵权方未提供反证予以否定。该案中，被诉侵权方仅是主张其系根据发件国家标识获取所有可能物流商并按权重遍历实现运输商信息返回的技术效果以及在此过程中从未获取物流单号中的包裹类型标识，然而始终未就此事实性主张提交充分证据予以证实，故应承担相应的不利后果。
根据上述分析，专利侵权民事争议中，由于被控侵权技术由被诉侵权方控制，被诉侵权对被诉侵权技术事实更清楚；在专利权方已经尽力举证且能够证明侵权可能性较大时，就应当由被诉侵权方对“不侵权”的主张举证。也就是说，在专利侵权民事争议，对于技术事实举证，可以根据举证能力差异分析举证责任，以实现整体的公平与合理。五
专利侵权民事争议责任类型的特殊性对
“谁主张谁举证”的影响
现代社会司法体制下，责任承担的原则是：以过错责任为原则，以无过错责任为补充。过错责任一般是指：有过错才有责任，无过错就无责任。对于专利侵权民事争议，被诉侵权方的侵权责任与过错的关系，理论上存在较大的分歧，下面仅从实务角度进行阐述。
在专利侵权民事争议中，侵权责任主要是停止侵权与赔偿损失。
对于“停止侵权”的诉求（比如单纯要求停止侵权的专利行政裁决程序），笔者理解，属于无过错责任，专利权方不需要就被诉侵权方的主观存在过错（包括过失与故意）进行举证，仅需要就被诉侵权方实施的侵权行为进行举证，就可以让被诉侵权方承担相应的责任。客观上，具体专利侵权行为包括制造、销售、许诺销售、使用、进口专利产品的行为。对于制造行为，专利权方往往无法直接提供证据，但如果能够固定或保全具体的侵权物，在能够证明侵权落入专利权保护范围时，则可以直接推定被诉侵权方实施了制造行为。当然，被诉侵权方可以主张自己未实施“制造”行为，并提供证据。比如，被诉侵权方可以主张侵权物来源于第三方，或者主张通过“进口”行为获得。无疑，如果被诉侵权方未提供相应证据，将视为未完成举证责任，要承担相应的不利后果。如果被诉侵权方就“自己未实施制造行为”提供了足够的证据，无疑将有利于专利权方进一步追根溯源，更彻底地维护自己的合法利益。从整体上讲，也有利于案件事实的查清，为“定纷止争”提供前提。
对于“停止侵权”的无过错责任也有例外，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条[2]规定，被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价，可以不停止侵权。这就需要被诉侵权产品的使用者就“合理对价”的主张承担责任。
对于“赔偿损失”的诉求，可能要复杂一些，需要根据赔偿性质及具体的被诉侵权行为方式确定过错责任形式。根据《专利法》（2020）第71条[3]、77条[4]规定，侵权赔偿可以分为普通侵权赔偿和惩罚性赔偿，且需要根据被诉侵权行为不同进行区分。惩罚性赔偿适用于所有具体的侵权行为，且以被控侵权方存在主观故意为前提。如果专利权方主张惩罚性赔偿，就需要就被诉侵权方存在故意提供相应证据。普通侵权赔偿原则上适用于所有专利侵权行为，但也有例外。对于实施许诺销售或者销售的被诉侵权方，在满足一定的条件时，可以免予赔偿责任。对实施许诺销售或者销售的被控侵权方，需要就“不明知”、“合理来源”的主张承担举证责任。
专利权作为一种法律拟制权利，作为一种涉及技术与法律的权利，在举证责任上存在特殊之处。以上总结，难免挂一漏万，欢迎共同探讨。
（来源：微信公众号 盈科北京律所）