原告:鲁炜健，男，1994年2月3日出生，汉族，住广东省阳江市江城区*******。

委托诉讼代理人:孙聪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:汪汉标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告:阳江市江城区双立行美容工具厂，经营场所广东省阳江市江城区龙涛燕子岗工业区内。

经营者:蓝花云，女，1978年7月1日出生，瑶族，住湖南省双牌县*********。

原告鲁炜健与被告阳江市江城区双立行美容工具厂（以下简称双立行工具厂）侵害外观设计专利权纠纷（专利号:ZL**************）一案，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，鲁炜健委托诉讼代理人汪汉标到庭参加诉讼。

双立行工具厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。

本案现已审理终结。

鲁炜健向本院提出诉讼请求:1.判令双立行工具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的产品；2.判令双立行工具厂赔偿鲁炜健经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元;3.判令双立行工具厂承担本案的全部诉讼费用。

事实及理由:鲁炜健于2016年7月18日向国家知识产权局申请名称为“修甲钳（1）”的外观设计专利，并于2017年1月4日获得授权公告，专利号为ZL**************，该专利迄今处于合法有效状态。

双立行工具厂未经鲁炜健许可，擅自生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，鲁炜健就此申请了证据保全公证。

经对比，被诉侵权产品的外观设计完全落入涉案专利权的保护范围，侵犯了鲁炜健的外观设计专利权。

双立行工具厂的行为构成侵权并造成鲁炜健严重的经济损失，为维护鲁炜健合法权益，请求法院判如所请。

双立行工具厂未到庭，其提交书面答辩状称:1.双立行工具厂对其销售的被诉侵权产品涉嫌侵权并不知情，其无主观恶意。

2.被诉侵权产品价格低廉，利润微薄，且双立行工具厂的销量极低，在得知鲁炜健起诉后便主动沟通停止侵权事宜，并未造成鲁炜健较大的经济损失，故鲁炜健主张5万元赔偿缺乏依据。

综上，请求法院驳回鲁炜健的诉讼请求。

结合当事人提交的证据以及陈述，本院认定如下事实:

鲁炜健于2016年7月18日向国家知识产权局申请了名称为“修甲钳（1）”的外观设计专利，并于2017年1月4日获得授权，专利号为ZL**************，该专利迄今处于有效状态。

该专利简要说明记载:2*本外观设计产品的用途:本外观设计产品用于剪指甲、修整指甲。

3*本外观设计产品的设计要点:在于外形。

4*最能表明本外观设计设计要点的图片或照片:主视图（专利授权公告图片见附件一）。

国家知识产权局于2017年12月7日就本案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年11月21日，鲁炜健委托代理人孙聪在广东省江门市五邑公证处公证人员的陪同下来到位于阳江市江城区燕子岗工业区一处厂房（上述厂房外墙有“063”的编号，厂房附近有一条电线杆，电线杆上的牌子有“10KV龙涛乙线F14线路永达五金支线#2”字样；该厂房旁有一座名为“一帆达磨刀器厂”的厂房），以普通顾客的身份购买了货物两盒，并取得《送货单》一张。

公证人员对上述厂房购物现场及周边环境进行拍照。

随后，公证人员将上述货物、《送货单》带到孙聪指定的地点进行拍照及重新封存，并留存于鲁炜健处。

2019年11月25日，该公证处就上述事实出具了（2019）粤江五邑第8829号公证书。

送货单记载日期为2019年11月21日，商品内容包括:S-12（PP）钳5把、单价为7元，金额为35元；S-12（ABS）钳5把、单价为7元，金额为35元；金额合计70元，并加盖有双立行工具厂的公章。

公证书附图显示上述厂房内堆放了若干包装箱及包装袋，桌面亦放置了若干修甲钳产品，并有相关工作人员在现场进行包装。

公证书附图中还显示有双立行工具厂的营业执照及印有“阳江市江城区双立行美容工具厂安全生产奖励记录”字样的纸张，纸张上加盖有双立行工具厂的公章。

当庭拆封公证封存实物，内有修甲钳产品两款各五件及送货单一张（与上述公证书所载内容相符），产品实物及外包装上均未显示制造者信息。

上述两款修甲钳产品仅手柄的颜色不同，鲁炜健指控两款修甲钳产品均为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品图片详见附件二）。

随机抽取一个被诉侵权产品与本案专利外观设计进行比对，鲁炜健认为二者构成近似。

鲁炜健提交浙江省知识产权研究与服务中心于2018年4月2日出具的《专利侵权判定咨询意见》，拟证明被诉侵权产品使用的外观设计落入本案专利的保护范围。

内容显示该中心于2018年3月29日受鲁炜健委托，就https://tiem.taobao.com/item.htm?

spm=a21ag.7749237.C_items-table.81.f29653fdBprEpd&id=562230019865链接中所涉产品是否落入本案专利保护范围进行分析，经分析，该中心侵权判定咨询结论为上述链接中的修甲钳产品落入本案专利保护范围。

鲁炜健主张上述修甲钳产品通过淘宝网取得，但确认没有证据证实上述链接与双立行工具厂有关。

鲁炜健明确表示由法院酌定本案赔偿数额，并提交以下证据拟证明其为本案支出的合理费用:1.公证费发票。

编号为97755657，开票日期为2019年11月21日，购买方为鲁炜健，销售方为广东省江门市五邑公证处，服务名称为公证费，价税合计3200元，备注（2019）粤江五邑第8829号。

2.《委托律师代理民事案件合同书》,合同甲方为鲁炜健，合同乙方为北京市盈科（广州）律师事务所，该委托代理合同约定:“甲方因其专利维权事项[专利名称修甲钳（1），专利号CN20163032.4]纠纷一案……双方确认:乙方代理本案的律师费为人民币一万元（大写）（壹万元）。

就前述律师费，甲方应于本合同签订之日起5日内一次性向乙方支付……”，合同尾部有鲁炜健的签名及加盖了北京市盈科（广州）律师事务所的公章，落款时间为2019年10月28日。

3.律师费发票，编号为60429206，开票日期为2019年11月5日，购买方为鲁炜健，销售方为北京市盈科（广州）律师事务所，服务名称为法律咨询律师费，价税合计1万元。

另查明，双立行工具厂为个体工商户，成立于2018年4月11日，经营者为蓝花云，经营范围包括加工美容工具、五金塑料制品等。

以上事实，有鲁炜健提交的外观设计专利证书、专利收费收据、专利权评价报告、企业信用信息公示查询结果、公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、《委托律师代理民事案件合同书》、律师费发票、《专利侵权判定咨询意见》以及鲁炜健的当庭陈述等予以证明。

本院认为，鲁炜健是名称为“修甲钳（1）”、专利号为ZL201630328829.4的外观设计专利权人，该专利权仍处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下:1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；2.双立行工具厂是否实施了被诉侵权行为；3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第九条  规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为修甲钳，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条  的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，二者相同点主要在于:二者均由钳头、钳轴、手柄三部分组成；上述钳头呈“鹰嘴”状，与钳轴一体成形交叉对称铰接，中部由轴心固定，轴心旋转可使钳头上下摆动；钳轴延伸为两轴柄与手柄连接，手柄整体形状为上窄下宽的类圆柱体，手柄外侧为圆滑的弧形，其内侧下部为弧形内凹设计，在手柄内侧上部约1/3处设有弧形凸起。

二者的不同点在于:1.涉案专利仅其中一侧手柄有凸起，且有一支撑杆与另一侧轴柄连接，而被诉侵权产品两手柄均设有凸起及拱形支撑杆。

经整体观察、综合判断，二者在整体造型、轮廓、部件构成、部件形状及细节设计等均基本相同，二者的区别属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响不显著。

故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异。

二者构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于双立行工具厂是否实施了被诉侵权行为的问题

《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于双立行工具厂是否实施了被诉侵权行为的问题。

本案中，双立行工具厂答辩中确认被诉侵权产品由其销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定:“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因双立行工具厂确认被诉侵权产品由其销售，结合公证购买现场悬挂有双立行工具厂营业执照，现场取得的送货单加盖有双立行工具厂公章等事实，鲁炜健对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定双立行工具厂实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，鲁炜健主张双立行工具厂在淘宝网上许诺销售被诉侵权产品，但并未提交证据予以证实，本案现有证据亦不足以认定双立行工具厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，故鲁炜健的该项主张依据不足，本院不予支持。

关于制造行为，首先，（2019）粤江五邑第8829号公证书记载鲁炜健委托代理人孙聪在位于阳江市江城区燕子岗工业区一厂房内购得被诉侵权产品并取得加盖双立行工具厂公章的送货单，厂房内悬挂有双立行工具厂的营业执照，并摆放有加盖双立行工具厂公章的纸张，足以证明双立行工具厂在上述场所实际经营。

其次，双立行工具厂的经营范围亦包括加工美容工具、五金塑料制品等，其具备制造被诉侵权产品的能力及资质。

且公证书附图显示双立行工具厂在经营场所堆放有包装箱、包装袋及修甲钳产品若干，并有工作人员在进行包装作业，还摆放有《阳江市江城区双立行美容工具厂安全生产奖励记录》，由此可见在上述场所进行被诉侵权产品制造的可能性极高。

再次，被诉侵权产品实物及外包装上均无标明制造者信息，即现有证据并未显示被诉侵权产品可能由案外人制造，在鲁炜健已完成其应负举证责任的情况下，双立行工具厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其自身诉讼权利的放弃。

故本案现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定双立行工具厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条  、第三条  、第十五条  第一款  第（一）项  、第（六）项  的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

双立行工具厂构成制造、销售侵权，鲁炜健主张双立行工具厂停止侵权，本院予以支持。

关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条  规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条  规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条  第二款  的规定确定赔偿数额。

本案中，鲁炜健并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或双立行工具厂的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额，故本院依法予以酌定。

在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素:本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为修甲钳产品；本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；被诉侵权产品的售价；双立行工具厂实施了制造、销售两项侵权行为；双立行工具厂为个体工商户；双立行工具厂的经营规模及经营范围，其通过实体店销售被诉侵权产品；鲁炜健在本案中支出的购买侵权产品费用70元、公证费用3200元，有公证书、公证费发票为证；鲁炜健主张为本案维权支出律师费10000元，并提供《委托律师代理民事案件合同书》及律师费发票为证，虽然上述合同中所备注专利号与本案专利不完全相符，但鲁炜健确有委托律师出庭，必然产生一定的代理费用，其主张的律师费数额亦尚属合理，本院予以支持。

据此综合考虑，本院酌情判定双立行工具厂赔偿鲁炜健含合理费用在内的经济损失4万元。

鲁炜健所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一款  第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第九条  、第十条  、第十一条  ，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条  、第二十四条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  ，《最高人民法院关于的解释》第九十二条、第一百零八条第一款的规定，判决如下:

一、阳江市江城区双立行美容工具厂于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害名称为“修甲钳（1）”、专利号为ZL**************的外观设计专利权的产品；

二、阳江市江城区双立行美容工具厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿鲁炜健含合理费用在内的经济损失4万元；

三、驳回鲁炜健的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由鲁炜健负担105元，阳江市江城区双立行美容工具厂负担945元（该受理费已由鲁炜健预交，本院不作退回，其同意阳江市江城区双立行美容工具厂就应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条  和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长张姝

人民陪审员张承胜

人民陪审员曲敏华

二〇二〇年七月二十三日

法官助理林新宇

书记员冯少芳

书记员郭秀萍

 一、问题提出

       本团队担任顾问的影视剧制作发行公司，每年会签署大量的电影、电视剧、网络剧代理发行合同，但是司法实践中对此类合同属于著作权许可使用合同还是委托合同存在争议，那么《影视剧代理发行合同》合同性质究竟是委托合同还是著作权许可使用合同？

       这个问题之所以值得探讨，是因为委托合同是非常特殊的一个合同类型。涉及合同双方是否具有任意解除权，以及委托方是否具有介入权突破合同相对性跨越受托方直接向播出机构主张权利，因此合同定性非常重要。

02

      二、委托合同与著作权许可使用合同比较

       1、委托合同特征分析

       （1）定义：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同（《民法典》第919条）。

       （2）特征：

       ①委托合同的标的是劳务，本质上是一种提供劳务的合同；

       ②委托合同具有人身信赖性，信赖关系是委托合同得以成立的前提条件之一；若任何一方不再信任对方，可以行使任意解除权（《民法典》第933条），任意解除权突破合同的约定解除权和法定解除权规定，不需要有解除理由也可以任意解除，只是解除方需要按照《民法典》933承担因解除不当造成的损失。

       ③委托合同可以有偿也可以无偿。区分有偿委托和无偿委托的法律意义在于，一是受托人所负的注意义务程度不同，有偿注意义务更高；二是一方在行使任意解除权后，赔偿损失范围不同。

       （3）法律适用：

       ①委托合同的标的是劳务，本质上是一种提供劳务的合同；

       ②委托合同具有人身信赖性，信赖关系是委托合同得以成立的前提条件之一；若任何一方不再信任对方，可以行使任意解除权（《民法典》第933条），任意解除权突破合同的约定解除权和法定解除权规定，不需要有解除理由也可以任意解除，只是解除方需要按照《民法典》933承担因解除不当造成的损失。

       ③委托合同可以有偿也可以无偿。区分有偿委托和无偿委托的法律意义在于，一是受托人所负的注意义务程度不同，有偿注意义务更高；二是一方在行使任意解除权后，赔偿损失范围不同。

       （3）法律适用：

       ①委托合同属于典型合同（有名合同），优先适用《民法典》第二十三章委托合同规定。

       ②任意解除权：委托方和受托方双方均可行使任意解除权而不需要解除理由，突破民法典562条合同的约定解除和563条合同的法定解除；

       ③介入权和选择权：民法典926条，委托方享有介入权和第三人享有选择权。

2、著作权许可使用合同特征分析

       （1）定义：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用合同包括下列主要内容：许可使用的权利种类；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。（著作权法第26条）

       （2）特征：

       ①著作权许可使用合同的标的是著作财产权利；

       ②非专有许可使用合同被许可人取得的是债权性质的权利，不具有对世性；专有许可合同被许可人取得的则是物权性质的权利，具有对世性（排他性）。

       ③付酬方式可以是支付固定许可费用，也可以是按比例分成方式，不影响合同性质。

       （3）法律适用：著作权法有规定的优先适用著作权规定，著作权法没有规定的，适用民法典合同编通则。

03

       三、《影视剧代理发行合同》性质的法律分析

       1、司法实践中对于影视剧代理发行合同的性质一般首先需要根据权利取得方式不同区分属于著作权合同纠纷还是委托合同纠纷。

       影视剧发行实践当中，著作权人对作品的发行可以选择不同模式，如依据著作权法所规定之许可使用或转让方式发行、依据合同法所规定之委托合同由他人代理发行、自行独自发行或与他人合作发行等。著作权人基于意思自治和权利实现需要，选择符合自身需求的发行形态，我国著作权法对此没有禁止限定。

       （1）当发行方也同时参与影视剧其他工作，为著作权人之一或者与著作权人、其他投资方签署合作协议，在合作协议中直接约定发行权归属发行方或者归属著作权人和发行方双方，价高者得的条款，则发行方的发行权来源于合作协议直接取得，而非单纯的委托发行行为，此时合同性质非委托合同，不适用委托合同一章的规定。

       （2）当发行方纯粹仅为代理发行，那么合同性质是否是委托合同？有两种观点：观点一仍然是著作权许可使用合同（笔者赞同此观点）；观点二认为是委托合同。

       ①观点一：著作权许可使用合同

       Ⅰ、从影视剧委托代理合同条款来看，著作权法第26条规定的著作权许可使用合同的内容在委托代理合同中都会涉及，与著作权许可使用合同更接近；

       Ⅱ从委托合同特征来看，合同标的有本质区别。委托合同本质上是一种提供劳务的合同，委托方的实体权利不会由受托方享有；而影视剧委托代理发行合同标的不是劳务而是一种著作财产权流转过程，受托方在一定范围内享有著作权实体权利后，再将被授权权利许可给第三方；

       Ⅲ委托合同范围受限趋势：比如演艺经纪合同，前几年判例都认为是人身依附性很强的委托合同，艺人一方享有任意解除权，这样导致的后果就是经纪公司在没有违约的情况下，艺人也可以在支付违约金的情况下随时解除经纪合同；但是近期法院判例已经基本认定经纪合约是混合型合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，并非单纯委托合同性质，不适用任意解除权。

       所以不是所有带“委托”两个字的合同都是委托合同，还是要看具体法律关系。

       ②观点二：委托合同

       主要认为本质上仍然是受托方代理委托方行使著作权权利，无论权利标的是著作权还是劳务，而且有很多代理方仅是分取代理费，不承担经营风险。笔者认为，影视剧委托代理发行属于委托类合同，避免不了会有委托合同的一些特征，但是并不是所有委托类合同都一定适用第二十三章委托合同的全部规则。所以即使按委托合同定性，笔者认为也不适用任意解除权。

理由如下：

     目前我们国家尚未区分民事代理和商事代理行为，影视剧代理发行合同实际属于商事代理范畴，商事代理与民事代理的不同之处在于，民事代理更多依赖信任，任意解除权正式基于信赖产生的权利。商事代理更多是一种商事行为，在缔结过程中，合同主体信誉和能力已经代替人身信赖关系，而且单纯只是代理发行按比例收取代理费的合同范围很窄，基本在小成本电视剧和电影发行过程中，除此以外更多的发行模式大多都是受托发行方附带垫付宣发费用或者同时含有保底发行条款（含部分保底），此时，受托方并非简单的收取一定比例的发行代理费，而是承担了一定的经营风险，因此如果允许委托方可以随时行使任意解除权，是一件非常危险的事情。因此基于维护市场稳定性和平衡委托方和受托方利益考虑，应慎用任意解除权。

04

       四、笔者建议：

       基于目前法律对委托合同性质定性有争议的情况下，建议影视公司在签署代理发行合同过程中，明确排除双方的任意解除权，明确约定合同解除的条件，避免造成损失。

笔者也期待在民法典之后，我们国家将来也能制定商法典，将民事行为和商事行为区分开，针对民事主体和商事主体适用不用的法律规则。

（本文作者：盈科傅秋月律师 来源：微信公众号 盈科娱乐法）

编者按：为切实加强社会主义法治宣传，积极讲好中国知识产权司法保护故事，及时发布最高人民法院知识产权法庭审判工作动态，助力实施创新驱动发展战略、营造国际一流营商环境，最高人民法院知识产权法庭微信公众号设“每周一案”专栏。自2021年3月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，简介基本案情，梳理裁判要旨，既为技术类知识产权审判提供裁判指引，也为法律从业人员和社会公众提供实务参考。

推翻化合物不具备新颖性

推定的举证责任

——（2020）最高法知行终97号

【裁判要旨】

如果现有技术文献已经公开专利申请或者专利要求保护的化合物，则可以推定该专利申请或者专利不具有新颖性，但专利申请人或者专利权人能够提供证据证明在申请日之前无法制备该化合物的除外。

此时，专利申请人或者专利权人不仅应当证明利用该现有技术文献所载实验方法无法制得该化合物，还应当证明采用所属技术领域的常规实验方法并充分发挥本领域普通技术人员常规技能，亦无法制得该化合物。

【关键词】

发明专利申请 驳回复审程序 化合物 新颖性 举证责任分配

【基本案情】

上诉人雅宝公司与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，涉及申请号为201080022027.0、名称为“DOPO衍生物阻燃剂”的发明专利申请（以下简称本申请）。

国家知识产权局作出第110127号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），认为本申请权利要求1、4-6不具备新颖性，权利要求2、3、7、9、11-17不具备创造性，维持了有关驳回决定。

雅宝公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，主张对比文件1提到了通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，并且记载了该化合物的制造方法，但根据证据1，在三乙胺的存在下按照对比文件1记载的制造方法无法制造出该化合物。

一审法院认为，“在申请日之前无法获得该化合物”作为消极事实，具有较高的证明难度。

鉴于此，在确定雅宝公司对此承担举证责任的基础上，不应对雅宝公司课以过高的证明标准。

因对比文件1提到了权利要求1中的化合物，故可以对比文件1为基础，结合现有技术，基于所属技术领域技术人员的知识和能力进行判断。

需要指出的是，所属技术领域的技术人员应当知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。

换言之，雅宝公司固然无需穷尽所有的现有技术方法，但其证明责任也绝非仅限于机械套用对比文件1提及的原料和方法。

与之相反，雅宝公司的证明范围不应排除本领域普通技术人员基于对比文件1公开的内容，在其合理认知范围之内的可能会选用的现有技术和原料。

雅宝公司未充分举证未能证明申请日之前无法获得权利要求1的化合物，权利要求1不具备新颖性。

一审法院判决驳回雅宝公司的诉讼请求。

雅宝公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院于2020年12月10日判决驳回上诉、维持原判。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。

专利申请人主张申请日之前无法获得专利申请要求保护的化合物的，不仅应当证明利用对比文件所载实验方法无法制得该化合物，还应当证明采用所属技术领域的常规实验方法，在根据原料等的不同对常规实验方法作出适应性调整，排除非考察因素可能的影响，充分发挥本领域普通技术人员的常规技能的情况下，亦无法制得该化合物。

如果专利申请人能够证明上述情形下均无法制得该化合物，则可以认定其证成了“申请日之前无法获得该化合物”，继而可以推翻前述关于对比文件破坏专利申请新颖性的推定。

具体到本案，当事人双方在本案二审中均认可，无法确定证据1采用对比文件1实施例的制备方法是所属技术领域常规的有代表性的制备方法。

而证据1采用对比文件1实施例的制备方法来尝试合成本申请权利要求1的化合物。

实施例的制备方法采用的是具体的原料配比和实验条件，该原料配比和实验条件均为具体的反应物和点值。

对于所属领域技术人员而言，有机化合物的合成直接由反应的原料配比和实验条件来决定，故而证据1所记载的制备方式仅涵盖了潜在能够合成本申请权利要求1限定的化合物制备方法范围中非常小的一个点值。

在此情况下，该证据的证明力并不足以覆盖对比文件1所涉及的制备方法，尚不足以得出根据对比文件1的制备方法无法合成本申请权利要求1限定的化合物的结论。

此外，证据1中仅采用三乙胺作为碱尝试合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。

三乙胺作为众多有机碱中的一种，碱性不强，该证据仅能证明在使用三乙胺作为碱这样特定的反应条件时无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。

虽然证据1将三乙胺作为碱来合成有机磷化合物的选择系来自对比文件1的实施例，但本领域普通技术人员并不会因此得出对比文件1的有机磷化合物都能在三乙胺作为碱的条件下合成得到的结论，也不能得出本领域普通技术人员在合成对比文件1的有机磷化合物时，会产生仅考虑三乙胺作为碱的技术偏见。

相反，对比文件1并没有对碱作出明确的限定，本申请与对比文件1反应类型相同，均为缩合反应，反应均在有机溶剂和碱的存在进行，均是符合本领技术人员的一般认知的常规反应，由于在反应过程中脱去卤化氢，因而所述的碱调整和溶剂调整可根据原料不同来选择。

并且由对比文件1说明书中的其他记载以及本领域的技术常识可知，碱为合成对比文件1中有机磷化合物的反应条件中重要影响因素。

在碱对合成反应有重要影响且对比文件1并未对其明确限定的情况下，本领域普通技术人员在知晓证据1的反应条件无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物时，并不会仅以此即推定得出该有机磷化合物无法合成的结论，也不会放弃尝试采用其他的反应条件（例如尝试反应重要影响因素中不同类型的碱）进行合成。

同时，证据2的实验结果表格表明，本领域普通技术人员知晓如碱、溶剂等反应条件均系能够影响有机磷化合物合成的重要因素，也会尝试改变上述条件来合成化合物。

这间接证明了本领域普通技术人员完全有可能尝试通过改变碱的类型来合成权利要求1限定的有机磷化合物。

而证据3亦不能推导得出权利要求1中的化合物不能合成的结论。

而且，举证责任能否在双方当事人之间转移，取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。

如果对负有证明责任一方当事人所提供证据进行审查判断后，认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求该方当事人继续提供证据，而转由另一方当事人提供相反证据。

同时，基于对证明待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，才应当依法对该事实予以认定。

但是，本案中对比文件1提及了本申请的化合物，雅宝公司仅证明对比文件1所载实验方法不能制备本申请化合物，但未就本领域常规实验方法的制备可能性举证，雅宝公司的证据尚不足推翻对比文件1已经破坏了本申请新颖性的推定。

而且，雅宝公司因其提交的实验方法并非所属技术领域的常规的具有代表性的制备方法，同时该实验之时并未根据原料不同做了适当变化、排除了非考察因素可能的影响。

因此，基于雅宝公司提供的证据尚不能对在申请日之前获得本申请的化合物产生具有说服力的合理怀疑，本案就此的举证责任尚未转移至国家知识产权局，国家知识产权局在此情况下尚无需就该问题进行举证。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

原告国网电子商务有限公司，住所地北京市西城区广义街**楼****。

法定代表人杨东伟，董事长。

委托代理人李玉龙、朱一诺，北京市盈科律师事务所律师。

被告国网电子商务（辽宁）有限公司，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区凌水镇七贤岭任贤街****div>

法定代表人刘佳楠，总经理。

委托代理人刘通，辽宁恒信律师事务所律师。

委托代理人张明辉，男，1982年7月27日生，汉族，国网电子商务（辽宁）有限公司监事，住辽宁省大连市甘井子区。

被告刘佳楠，男，1989年9月25日生，锡伯族，国网电子商务（辽宁）有限公司总经理，住辽宁省开原市。

委托代理人刘通，辽宁恒信律师事务所律师。

原告国网电子商务有限公司与被告国网电子商务（辽宁）有限公司、刘佳楠擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告国网电子商务有限公司的委托代理人李玉龙、朱一诺，被告国网电子商务（辽宁）有限公司的法定代表人刘佳楠、委托代理人张明辉、刘通，被告刘佳楠及其委托代理人刘通均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告国网电子商务有限公司诉称，原告系全国知名企业国家电网有限公司的全资子公司，“国网”字号属国家电网有限公司所有，并具有较高的市场知名度。

原告以“国网”字号，附以“电子商务”的行业特点以及“有限公司”的组织形式，形成“国网电子商务有限公司”这一企业名称，并经北京市工商局备案于2016年1月13日注册成立。

原告自成立以来，一直以“国网电子商务有限公司”的名称从事经营、宣传活动，积累了良好的声誉及客户资源，先后获得“2017国家级企业管理现代化创新成果二等奖”、“2018中国软件行业最具影响力企业”、“2018年度最具影响力电商品牌”等荣誉，且人民网、新华网、新华财经、光明日报、经济参考报、凤凰网财经等知名媒体多次对原告进行新闻报道。

经过原告的经营和推广，原告及其“国网电子商务有限公司”的企业名称已在公众中形成了较高的知名度和较大的影响力。

2019年12月20日，被告公司未经原告同意，擅自以完全包含“国网电子商务有限公司”字样的企业名称注册成公司，仅在该企业名称中加“辽宁”字样以示地域区分。

被告的经营范围在互联网信息服务、技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、广告等方面与被告存在相同或相似。

被告公司以该名称经营，足以使他人误认为被告公司为原告在辽宁省设立的子公司或者存在特定联系。

经巡查，被告公司在快手等平台已实际开展经营、推广活动。

根据《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

被告擅自以完全包含原告企业名称的方式注册成立公司并开展经营活动的行为，使公众产生了极大的误解，影响原告的正常经营，侵害了原告的企业名称（商号）权，严重违反了《反不正当竞争法》的规定。

故根据《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，诉至法院，请求依法判令:1、被告国网电子商务（辽宁）有限公司、被告刘佳楠立即停止使用“国网”字号及与其相同或者相似的文字；2、被告国网电子商务（辽宁）有限公司变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“国网”的字样；3、被告国网电子商务（辽宁）有限公司、刘佳楠不得在其官方网站、产品宣传和包装中使用“国网”的字样。

4、被告国网电子商务（辽宁）有限公司、刘佳楠在人民法院报上刊登声明，消除因不正当竞争行为对原告造成的不良影响；5、被告国网电子商务（辽宁）有限公司、刘佳楠共同赔偿原告的经济损失1元。

被告国网电子商务（辽宁）有限公司、刘佳楠均辩称，不同意原告的诉讼请求。

被告公司依法注册并使用自己企业名称的行为是合法行为，不构成不正当竞争，亦不侵犯原告方企业名称（商号）权。

具体理由如下:一、原告的企业名称不具有拟制性和显著性，“国网电子商务有限公司”也不具有市场知名度或一定影响力，因而不属于《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的受特殊保护的企业名称。

企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，可以起到识别商品来源的作用。

企业名称拟制性越高，则显著性越强，被告公司与原告都选用“国网”字号注册公司且注册成功，本身就说明了该字号拟制性不强。

如果原告的企业名称和字号已经起到了具有较高的市场知名度和被相关公众所知悉的程度，则被告公司申请企业名称和相关字号时，就会有相关工商登记部门提前告知另行选用其他字号以保障知名字号或企业名称被保护的权利。

原告陈述的“原告国网电子商务有限公司的企业名称已在公众中形成了较高的知名度和较大的影响力”虽然原告提交的证据能证明其品牌及相关产品在电力行业具有较大知名度，但就在电子商务以及辽宁省乃至全国范围内的影响，其提交的证据尚不足以证明。

二、“国网电子商务（辽宁）有限公司”由被告公司依法注册并经大连市场监督管理局核准通过。

国网电子商务（辽宁）有限公司于2019年12月20日在大连市场监督管理局依法注册，法定代表人为刘佳楠。

国网电子商务（辽宁）有限公司企业名称注册符合《企业名称登记管理规定》（2012修订）、《企业名称登记管理实施办法》（2004修改）注册规则，亦不违反《企业名称禁限用规则》，故该企业名称符合国家企业登记管理机关监管规定。

同时也说明至少在大连市场监督管理局监管范围之内，“国网”并非禁止或者经允许方可注册的字号。

三、被告公司与原告的企业名称使用范围不同，不会引起相关公众对原告提供商品或服务的误认，因而是可以并存的。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用指出，对于企业名称的保护，应当以地域范围为基础进行保护。

企业名称权的保护范围应当结合企业特点、营业范围、登记地等因素综合考虑，结合《企业名称登记管理规定》第3条  以及第6条之相关规定分析，被告公司在大连市场监督管理局进行注册登记，原告在北京市市场监督管理局进行注册登记，双方的企业名称被保护范围是完全不同且两地域之间无任何包含与被包含的关系。

结合企业名称权的性质和功能来讲，不同区域的相同企业名称和同一区域内的不同企业名称由于不会引起相关公众对原告提供商品或服务的误认，因而是可以并存的。

四、被告公司与原告公司提供的商品或服务不存在任何实质性交叉，二者之间不存在竞争关系，因而被告公司的企业名称客观不能侵害原告企业名称权。

《反不正当竞争法》第二条规定可知，界定不正当竞争行为主要是指经营者采用不正当手段，损害竞争对手的行为，但原告与被告公司在工商登记部门登记的经营范围中仅有“互联网信息服务”一项是重合的，同时根据原告提交的证据材料可以看出:原告公司的经营范围主要是销售汽车、日用品、五金交电、化工产品、电子产品、机械设备、计算机、软件及辅助设备、电子支付、能源管理等，而被告公司的经营范围侧重于网上销售、网上贸易代理、国内一般贸易。

结合原被告双方公司实际经营情况可知:双方的经营范围和向社会公众提供的服务不具有相同性，因而双方在本质上不存在竞争关系，被告公司的行为不存在进行不正当竞争的前提条件。

更进一步讲，被告公司至今未实施损害原告利益的具体市场交易行为，从未乃至将来也不可能会对原告的经济利益造成损害。

综上，原告与被告公司系不同行政区域的不同经营主体，且提供的商品和服务也不同，不会造成相关公众对不同企业提供的不同服务的误认、混淆。

另外，原告所取得的经营资质与被告的经营范围不具有相似性。

原告所取得的荣誉证书全部集中在科技领域的软件行业，与被告传统电商的经营范围完全不具有相似、关联性。

再者，上述荣誉只是相关的监管部门对之进行的年度评价，并不代表该企业的商品或服务已为社会相关公众所知悉。

五、被告使用“国网”二字注册公司是出于被告公司管理层工作经历和智力创新的结果（国信+中网=国网），不具有不正当竞争的主观恶意。

认定不正当竞争，除了存在竞争关系之外，要应具备一般民事侵权行为的构成要件。

而按照我国民法的一般原理，一般侵权责任的承担应当以过错为要件，实施不正当竞争行为的经营者应当具有主观过错。

但是本案中，被告公司及被告公司管理层不具有任何不正当竞争的主观恶意，亦从未在原告方及其关联公司任职，亦未曾有过任何商业性合作关系，被告对于“国网”、“国网电子商务有限公司”在成立公司之前并未知晓。

国网电子商务（辽宁）有限公司并非擅自使用国网电子商务有限公司企业名称，是根据公司业务发展需要设立由国网电子商务大连公司等主体控股的关联公司，且两公司法定代表人为同一人，并非以与原告不正当竞争为目的。

另，根据一般公众的理解，“国网”尚可以包含国家互联网、国家物联网、国家科技网、国家律师网等字面含义。

将“国网”二字狭义地理解为“国家电网”即不符合一般公众认识也未见原告方提供权利在先的证据证明。

六、被告正常经营企业无需停止使用“国网”字样，更无需在国家级报纸上刊登声明，原告主张的1元经济损失既没有事实依据也没有法律依据不应该得到支持。

一方面，被告方设立公司前后均有符合《反不正当竞争法》的企业经营主体使用“国网”字样设立公司并正常经营，“国网”字样并非原告商标或者权利在先字号，这说明市场化大环境下带有“国网”字样的任何商事主体只要经过登记机关依法注册都有权利使用“国网”字样正常经营，而且以后也无需变更。

被告既没有侵权行为也没有恶意竞争行为，无需在国家级报纸上刊登声明乃至道歉。

另一方面，原告主张被告赔偿其经济损失1元，但并未举证证明其因被告侵权所造成的影响及经济损失的金额，原告主张的1元经济损失既没有事实依据也没有法律依据亦不应该得到支持。

原告依法应承担举证不能的法律后果。

七、被告刘佳楠系被告国网电子商务（辽宁）有限公司的法定代表人，本案企业名称权纠纷法律关系存在于原告和被告国网电子商务（辽宁）有限公司之间，原告要求被告刘佳楠承担侵权责任，没有事实基础和法律依据。

综上，原告的企业名称并不具有知名度，且该企业知名度并未超出登记地域范围；原告与被告公司向社会公众提供的商品和服务不同，双方不存在竞争关系；被告公司正常选用并使用企业名称的行为不构成不正当竞争行为或任何侵权行为。

因而原告各项诉讼请求无事实、法律依据，请法院驳回原告全部诉讼请求。

经审理查明，原告国网电子商务有限公司于2016年1月13日经北京市工商行政管理局核准注册成立。

经营范围包括销售汽车、日用品、五金交电、化工产品、电子产品、机械设备、计算机、软件及辅助设备；电子支付；互联网信息服务；保险代理；制作、代理、发布广告；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广；合同能源管理；计算机系统服务；数据处理（数据处理中的银卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）；接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务；接受金融机构委托从事金融知识流程外包服务；票务代理。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；互联网信息服务、保险代理业务、保险经纪业务以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。

原告曾获得中国电力企业联合会颁布的“2018年度电力创新奖”、中央企业电子商务联盟授予的“2018年度最具影响力电商品牌”、中国能源创新力榜单组委会授予的“2018中国能源创新力榜单获奖企业”、《能源》杂志社颁布的“能源十年改革创新企业”、中国软件行业协会颁发的“2018年度创新软件企业“、“2019年中国软件行业优秀解决方案”、“2020十强创新软件企业”、第四届中国国际创新创业博览会授予的“年度双创示范奖—科技创新奖”、“年度央企创新传播奖”等荣誉。

人民网、搜狐网、新华网、经济日报等媒体均对原告国网电子商务有限公司进行过报道。

被告国网电子商务（辽宁）有限公司于2019年12月20日经大连市场监督管理局核准注册成立。

经营范围包括网上贸易代理；计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让与销售；互联网信息服务；信息系统集成服务；电脑图文设计；企业管理咨询；经营国内广告业务；预包装食品、水产品销售；国内一般贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

本院所确认的上述事实，有工商登记信息、荣誉证书、新闻报道截图及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，本案的争议焦点为:一、被告刘佳楠是否承担侵权责任。

二、被告国网电子商务（辽宁）有限公司在企业名称中使用“国网”字样是否构成不正当竞争。

三、若国网电子商务（辽宁）有限公司构成不正当竞争，其责任承担问题。

现针对争议焦点评析如下:

一、被告刘佳楠是否需要承担侵权责任。

本案中，因被告国网电子商务（辽宁）有限公司系有限责任公司，被告刘佳楠系被告国网电子商务（辽宁）有限公司的法定代表人，案涉侵权主体为被告国网电子商务（辽宁）有限公司，原告要求被告刘佳楠承担责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

二、被告国网电子商务（辽宁）有限公司在企业名称中使用“国网”字样是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。

本案中，原告国网电子商务有限公司成立于2016年，曾获得多个部门授予的多项荣誉，人民网、搜狐网、新华网、经济日报等媒体均对原告进行过报道。

原告国网电子商务有限公司的企业名称和字号具有一定的市场知名度和影响力，应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。

被告国网电子商务（辽宁）有限公司成立于2019年，其企业名称完全涵盖了原告的企业名称，即便在原告的企业名称中加上了“（辽宁）”二字，并不具有区别于原告企业名称的显著性。

且被告国网电子商务（辽宁）有限公司的企业名称易使相关公众误认为被告是由原告控股、许可使用或与原告存在其他关联关系，从而使相关公众产生混淆和误认，因此，被告国网电子商务（辽宁）有限公司在企业名称中使用“国网”字样的行为构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。

关于被告提出的原告的企业名称并不具有知名度、被告不具有主观恶意的抗辩意见，无事实依据，本院不予支持。

三、若被告国网电子商务（辽宁）有限公司构成不正当竞争，其责任承担问题。

被告国网电子商务（辽宁）有限公司的企业名称中包含“国网”字样，足以使相关公众产生混淆和误认，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

原告要求被告国网电子商务（辽宁）有限公司停止使用“国网”字样的企业名称、变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“国网”的诉讼请求合理，本院予以支持。

关于原告要求被告国网电子商务（辽宁）有限公司不得在其官方网站、产品宣传和包装中使用“国网”的字样及在人民法院报上刊登声明，消除因不正当竞争行为对原告造成的不良影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告国网电子商务（辽宁）有限公司存在上述使用“国网”字样的行为，以及对原告的商誉造成不良影响的行为，故原告的该两项诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，权利人因不正当竞争行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，原告要求被告赔偿1元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以照准。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条  、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第二项  、第十七条  、第十八条  之规定，判决如下:

一、被告国网电子商务（辽宁）有限公司立即停止使用含有“国网”字样的企业名称，并于本判决生效之日起三十日内，向工商登记机关申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“国网”字样。

二、被告国网电子商务（辽宁）有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告国网电子商务有限公司经济损失1元。

三、驳回原告国网电子商务有限公司的其他诉讼请求。

如被告国网电子商务（辽宁）有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元（原告已预交），由被告国网电子商务（辽宁）有限公司负担50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。

审判长刘佳

人民陪审员王传君

人民陪审员董存杰

二〇二一年三月十七日

书记员张思宇

上诉人（原审被告）:山东帕森斯装备科技有限公司（原山东帕森斯链条有限公司），住所地山东省新泰市果都镇名义庄村南。

法定代表人:段淑江，经理。

委托诉讼代理人:万峰，山东泰山法正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:中煤张家口煤矿机械有限责任公司，住所地河北省张家口市产业集聚区煤机路1号。

法定代表人:李国平，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人:汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人山东帕森斯装备科技有限公司（以下简称山东帕森斯公司）因与被上诉人中煤张家口煤矿机械有限责任公司（以下简称中煤张家口公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初238号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

山东帕森斯公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回中煤张家口公司一审诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由中煤张家口公司承担。

事实和理由:一、一审判决认定事实不当，中煤张家口公司的“帕森斯”商标不具有独创性、显著性，也不宜认定该商标具有一定知名度、影响力。

1.中煤张家口公司与英国FKI工程有限公司帕森斯链条公司（以下简称英国帕森斯公司）的转让合同所涉及的技术及知识产权均是英文内容，与“帕森斯”汉字商标没有关系。

2.“帕森斯”系由“parsons”音译而来，该名称并非机械行业所独有，且使用地域广泛，通过网络搜索可见生产“帕森斯”链条、注册包含有“帕森斯”汉字的注册商标及字号的企业众多，故“帕森斯”系通用名称，中煤张家口公司不具有专用性。

3.中煤张家口公司对链条产品的宣传不是对“帕森斯”商标的宣传，其企业名称中也不包含“帕森斯”字样，即使中煤张家口公司的链条产品具有一定知名度、影响力，也不应推定“帕森斯”商标具有对应的知名度、影响力。

二、山东帕森斯公司字号具有明确来源，不存在主观故意。

1.山东帕森斯公司于2015年6月收购新泰市帕森斯链条有限公司（以下简称新泰帕森斯公司）的业务，根据新泰帕森斯公司的名称变更了本公司字号，没有使用中煤张家口公司“帕森斯”商标的故意。

2.山东帕森斯公司合法受让取得“帕森斯P?S?S”商标专用权，以“帕森斯”作为企业字号并无不当。

3.涉案公证书显示的网站并非山东帕森斯公司的网站，山东帕森斯公司不知晓、更不参与运营管理。

4.山东帕森斯公司使用“帕森斯”是根据英文patience发音采用“耐用的链条”之意。

三、一审判决适用法律错误，中煤张家口公司与山东帕森斯公司的产品之间不会因山东帕森斯公司企业名称而混淆。

1.山东帕森斯公司是依法成立的企业，享有企业名称权，与中煤张家口公司所在地相差甚远，中煤张家口公司企业名称亦不包含与山东帕森斯公司相同相近的文字，不会导致混淆误认。

2.山东帕森斯公司经营范围不仅是生产链条，与中煤张家口公司所处行业有一定差别，生产地址、产品生产技术、销售产品的包装亦相差甚远，不会导致混淆误认。

3.双方产品共同的客户群体具有专业性、范围较窄，在严格的供货程序下，不会导致混淆误认。

4.山东帕森斯公司对外一直规范使用公司名称全称，不会产生对用户的误导。

四、一审判令山东帕森斯公司更改企业字号适用法律错误。

山东帕森斯公司可以采取变更经营范围、变更使用企业名称的方式避免对链条产品的混淆，在山东帕森斯公司已经承诺变更经营范围，不再经营第七类链条产品的情况下，应当适用引起市场主体变动更小的方式，实现总体利益最大化，不宜强行变更企业字号。

五、即使构成不正当竞争，一审判决的赔偿金额过高。

山东帕森斯公司作为小微企业，链条产品并非主营业务，生产时间较短，销量很小，且受新冠疫情影响，2020年基本没有生产经营，亦无盈利。

中煤张家口公司辩称，一、中煤张家口公司在先“帕森斯”“parsons”商标具有较高显著性、知名度。

中煤张家口公司一审提交的第二组相关证据足以证明经中煤张家口公司在宣传及交易文书中的广泛使用，“帕森斯”“parsons”商标已具有较高的知名度，且辐射至山东帕森斯公司所处区域。

山东帕森斯公司关于中煤张家口公司的商标不具独创性、显著性及没有知名度的上诉理由不能成立。

二、山东帕森斯公司主张的字号来源无事实与法律依据。

山东帕森斯公司原名称为山东胜凯网络科技有限公司，2015年6月10日变更为现名称，而其受让“帕森斯P?S?S”商标的时间为2019年3月13日，晚于其字号变更时间，且该商标中并不包括英文“parsons”，山东帕森斯公司在明知中煤张家口公司涉案商标的情形下，将“帕森斯”登记为字号、将“parsons”作为企业英文字号名称使用在与中煤张家口公司同类的竞争行业，具有明显恶意，构成不正当竞争行为。

三、山东帕森斯公司自变更企业字号至今一直生产经营，侵权时间长、范围广，一审法院综合考虑涉案商标知名度、山东帕森斯公司侵权故意等情形判决赔偿经济损失30万元于法有据，应予维持。

中煤张家口公司向一审法院起诉，请求判令山东帕森斯公司:1.停止不正当竞争行为，变更企业字号，变更后的企业字号不得与“帕森斯”近似；2.赔偿中煤张家口公司经济损失及合理支出共计100万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:中煤张家口公司系2000年5月16日成立的有限责任公司（法人独资），注册资本为叁拾叁亿肆仟零捌拾伍万肆仟肆佰陆拾玖元，经营范围为矿山机械设备、环保设备等设备的研发与制造；工业链条系列产品、起重吊装索具及冶金专用吊夹具产品设计制造等。

该公司下属有中煤张家口煤矿机械有限责任公司帕森斯链条分公司（以下简称中煤帕森斯分公司）。

中煤张家口公司现名称系2006年5月由张家口煤矿机械有限公司变更而来。

2006年4月28日，张家口煤矿机械有限公司（买方）、英国帕森斯公司（卖方）、中国煤炭海外开发公司（进口代理）签订矿用链条生产技术知识产权转让合同。

在该合同附件三中显示，英国帕森斯公司向张家口煤矿机械有限公司转让“帕森斯链条品牌”“帕森斯链条标识”“帕森斯矿用链条注册专利”等技术（其中汉字“帕森斯”对应的英文为“Parsons”）。

另外，中煤张家口公司还向英国帕森斯公司购买了两条矿用链条生产设备，并投入矿用链条等产品的生产。

2009年6月14日，中煤张家口公司取得第5517068号“帕森斯”注册商标专用权，经续展有效期至2029年6月13日；2009年11月7日，中煤张家口公司取得第5517070号“Parsons”注册商标专用权，经续展有效期至2029年11月6日。

以上两商标均核定使用商品为第7类:起重葫芦；起重机；非陆地车辆传动铰链；升降机铰链；地质勘探、采矿选矿用机械设备等。

2013年12月，中煤张家口公司生产的“帕森斯、Parsons工业链条”获河北省名牌产品（有效期至2016年12月）。

中煤张家口公司提供的证据显示，2011年至2019年期间，中煤张家口公司下属的中煤帕森斯分公司与龙口煤电有限公司、山东新煤机械装备股份有限公司、国投新集能源股份有限公司、北京中煤融资租赁有限责任公司鄂尔多斯分公司、上海创立集团股份有限公司等全国各地的购买商签订了关于“帕森斯”品牌的矿用高强度链条、圆环链工业品的买卖合同。

为扩大“帕森斯链条”的市场影响力和占有率，中煤张家口公司自2010年起即在国内的《煤矿机械》《起重运输机械》《中国电力》《索具世界》《吊索商情》《港口装卸》《中国煤炭报》以及国外的《世界起重机》《国际煤炭》《起重葫芦》等杂志上以“中国帕森斯链条（ParsonsChainChina）”名义对其生产的标准矿用链与紧凑链、加强矿用圆环链与紧凑链、出渣机链条等产品进行了大力的广告宣传。

山东帕森斯公司系2014年9月成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金为伍仟万元。

该公司现名称系2015年6月10日由“山东胜凯网络科技有限公司”变更而来，经营范围亦于该日由“网络工程施工、计算机软硬件研发等”变更为“链条、连接环的生产、销售；五金、建材、链钩、矿用机械的销售等”。

第11326838号“帕森斯P?S?S”注册商标系新泰市大展经贸有限公司于2014年9月7日注册，核定使用商品为第6类:马蹄形钩环（脚扣、铁鞋）；金属环；金属栓；普通金属扣（五金器具）；金属铰链；金属安全链。

2019年3月13日，该商标转让至山东帕森斯公司名下。

山东帕森斯公司在公司大门广告牌上显示，其主要生产“矿用高强度链条、连接环、起重链条、锚链、捞渣机链条等”。

在山东帕森斯公司的宣传册上突出印刷有山东帕森斯公司全称“山东帕森斯链条有限公司”以及对应的英文名称“ShandongParsonschainCo.Ltd”，在该宣传册中含有大量对矿用高强度链条的宣传。

在《中国煤机通讯》上也有山东帕森斯公司的全称以及其对所生产的链条产品的宣传页面。

在山东帕森斯公司生产的链条产品外包装上印制有字样大小一致的“山东帕森斯链条有限公司”标识。

中煤张家口公司提交的公证书显示，在山东帕森斯公司的官方网站上突出显示“帕森斯链条”及矿业起重链条的照片，在其公司简介中显示“注册资金10亿元，是原国家煤炭部矿业高强度圆环链和连接环的定点生产厂家之一，主要生产矿用链条、起重链条、船用链条等产品。

”山东帕森斯公司的网站上还显示“帕森斯矿用链条”和“帕森斯起重链”的报价表。

山东帕森斯公司在参加产品展会时，在宣传标牌上突出印制有“帕森斯P?S?S、金恒力链条集团、山东帕森斯链条有限公司”字样并附有大型链条的照片和实物。

另查明，中煤张家口公司为本案花费公证费1720元，以及律师费、住宿费、差旅费若干。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、山东帕森斯公司是否构成了对中煤张家口公司的不正当竞争行为；二、如构成侵权，山东帕森斯公司应当如何承担相应的民事责任。

一、山东帕森斯公司是否构成了对中煤张家口公司的不正当竞争行为

本案中，中煤张家口公司依法持有第5517068号“帕森斯”和第5517070号“Parsons”注册商标，其商标专用权依法应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十八条  规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”按照上述法律规定，一审法院认为，山东帕森斯公司构成了不正当竞争行为，具体理由如下:

（一）中煤张家口公司登记的经营范围为“矿山机械设备、环保设备的研发与制造；工业链条系列产品、起重吊装索具及冶金专用吊夹具产品设计制造等”，其下属的中煤帕森斯分公司则主要生产矿用链条等产品。

山东帕森斯公司的经营范围为“链条、连接环的生产、销售；五金、建材、链钩、矿用机械的销售等”，其在生产过程中亦大量生产“矿用链条、起重链条、锚链”。

显然，中煤张家口公司、山东帕森斯公司在登记的经营范围上和实际的生产范围上有部分重合性，属于同业竞争者。

（二）首先，通过一审查明的事实可知，中煤张家口公司自2006年4月28日自英国帕森斯公司处购买了“帕森斯链条品牌”“帕森斯链条标识”“帕森斯矿用链条注册专利”，随后投入矿用链条的生产。

并于2009年6月14日取得第5517068号“帕森斯”注册商标专用权，于2009年11月7日取得第5517070号“Parsons”注册商标专用权。

其中“帕森斯”系由“Parsons”音译而来，有其独特性和显著性。

从中煤张家口公司提交的证据可以看出，中煤张家口公司的分公司自2011年起即开始向全国各地企业出售其生产的“帕森斯链条”。

为加大宣传力度，中煤张家口公司自2010年起即在国内和国际的《煤矿机械》《起重运输机械》《索具世界》等杂志报纸上以“中国帕森斯链条（ParsonsChainChina）”名义对其生产的标准矿用链与紧凑链、加强矿用圆环链与紧凑链、出渣机链条等产品进行广告宣传。

2013年12月，中煤张家口公司生产的“帕森斯、Parsons工业链条”获河北省名牌产品。

综合以上事实，中煤张家口公司的“帕森斯”“Parsons”商标在矿用高强度链条等行业范围内已经具备了较高的知名度，并在该行业领域内获得较为广泛的影响力。

山东帕森斯公司作为同业竞争者，理应知道中煤张家口公司“帕森斯”商标以及对应产品的知名度和影响力，在生产经营活动中应遵循公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，并在注册其企业名称和生产销售同类产品时对中煤张家口公司在先的注册商标进行合理避让，以避免使消费者造成混淆和误认。

而山东帕森斯公司的企业名称自2015年6月10日起变更为“山东帕森斯链条有限公司”，且企业名称中和经营范围中的“链条”与中煤张家口公司的注册商标使用类别相同，应属于侵犯中煤张家口公司在先注册商标专用权的行为；其次，山东帕森斯公司在其对外宣传中还使用了英文名称“ShandongParsonschainCo.Ltd”，亦侵犯了中煤张家口公司在先的第5517070号“Parsons”注册商标专用权。

山东帕森斯公司虽辩称其现在使用的字号系合法使用其拥有的“帕森斯P?S?S”注册商标。

但一审法院注意到，一是该商标系山东帕森斯公司于2019年3月才从第三人处转让取得，而山东帕森斯公司自2015年即开始使用“帕森斯”作为其企业字号，明显早于其注册商标的取得时间；二是山东帕森斯公司现持有的该注册商标系在第6类核定使用商品上使用，与其生产经营的高强度矿用链条、锚链并非同一类别。

综上，一审法院对山东帕森斯公司的抗辩不予支持。

（三）山东帕森斯公司存在主观上的故意。

一审法院认为，（1）山东帕森斯公司的“帕森斯P?S?S”仅为核定使用商品第6类，而非矿用高强度链条的第7类。

在中煤张家口公司的注册商标及产品存在较高知名度和影响力的情况下，山东帕森斯公司在其生产的链条包装、网页宣传、广告宣传、参加展览会上突出将企业名称和“帕森斯P?S?S”注册商标以及高强度矿用链条照片统一向外展现，足以使得消费者误认为其生产的高强度链条产品的注册商标为“帕森斯P?S?S”，存在混淆消费者的故意；（2）山东帕森斯公司的企业名称系2015年6月由“山东胜凯网络科技有限公司”变更而来，两企业名称前后变化巨大，且企业经营范围亦由“网络工程施工、计算机软硬件研发等”变化为“链条、连接环的生产、销售等”。

由于“帕森斯”本身为音译词，具有较强的固有显著性，而山东帕森斯公司选择在“帕森斯”商标在链条行业内部已经具有了一定知名度和影响力的情况下，将企业名称中的字号变更为“帕森斯”，并同时将经营特点及行业性质变更为与“帕森斯”商标所涉商品类别相同的“链条、连接环的生产、销售”上。

为逐渐将其侵权行为合法化，山东帕森斯公司还于2019年将“帕森斯P?S?S”注册商标变更到自己名下，上述种种行为难谓巧合；（3）为进一步导致消费者的混淆，山东帕森斯公司在其中文名称的下方标注的英文企业名称中也使用了中煤张家口公司的“Parsons”商标，在其官方网站上则直接将其产品称为“帕森斯矿用链条”和“帕森斯起重链”。

山东帕森斯公司变更企业名称，并将“帕森斯”作为企业名称中的字号进行使用的行为，具有明显攀附“帕森斯”商标商业信誉的主观恶意。

山东帕森斯公司的以上行为，足以使相关公众误认为山东帕森斯公司与中煤张家口公司之间存在投资或者合作等特定联系，以达到其提升知名度、增加交易机会、吸引消费者、推销商品的目的。

另外，一审法院还注意到，山东帕森斯公司的注册资金仅有五千万元，但却在其网页上对外宣传为10亿元，该行为亦违反诚实信用的法律规定。

综上，一审法院认为山东帕森斯公司的被诉行为有违公平竞争、诚信经营的商业道德，构成中煤张家口公司所主张的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。

二、山东帕森斯公司应如何承担相应的民事责任

《中华人民共和国侵权责任法》第六条  规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

该法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有:停止侵害、赔偿损失等。

（一）因山东帕森斯公司构成不正当竞争行为，中煤张家口公司要求山东帕森斯公司不得使用“帕森斯”作为企业字号的诉讼请求，一审法院予以支持。

首先，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第四条  的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，因山东帕森斯公司使用含有“帕森斯”字号企业名称的行为构成不正当竞争，故根据上述司法解释的规定并结合本案具体情况，山东帕森斯公司即便规范使用其企业名称亦难以避免市场混淆的产生，故山东帕森斯公司应承担停止使用含“帕森斯”字样企业名称的法律责任。

其次，根据《企业名称登记管理规定》第七条  的规定，企业名称由字号、行业或者经营特点、组织形式组成。

本案中，山东帕森斯公司企业名称的全称为“山东帕森斯链条有限公司”，其经营范围中亦含有“链条的生产、销售”。

因此，山东帕森斯公司的生产经营活动应以“链条”生产为重心而展开，其生产经营活动的性质和特点与中煤张家口公司“帕森斯”商标核定使用的商品范围具有密切的关联性。

根据山东帕森斯公司的经营特点、行业特征，结合其变更企业名称的时间及主观过错程度，如果山东帕森斯公司在不变更经营范围的情况下仍保留“帕森斯”字号，仅变更山东帕森斯公司名称中的“链条”等字样，显然无法达到中煤张家口公司的诉讼目的。

故，为从根本上杜绝市场混淆后果的产生，中煤张家口公司关于山东帕森斯公司在其企业名称中停止使用“帕森斯”组合字样的诉讼请求，一审法院予以支持。

（二）《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，因中煤张家口公司并未举证证明其因侵权所受到的损失或者山东帕森斯公司因侵权获得的利益，中煤张家口公司提交的合理支出证据中亦有部分与本案无关，故一审法院根据中煤张家口公司所拥有的注册商标及其产品在行业内的知名度、山东帕森斯公司的侵权时间期限和山东帕森斯公司企业的注册资本及经营能力、山东帕森斯公司的主观恶意程度，加上中煤张家口公司为本案维权委托律师、进行公证所必要的合理开支等因素，酌定山东帕森斯公司赔偿中煤张家口公司经济损失25万元及合理开支5万元，共计30万元。

对中煤张家口公司过高的诉讼请求，一审法院不再予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条  、第十五条  ，《中华人民共和国商标法》第五十八条  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  、第六条  、第十七条  ，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条  ，判决:一、山东帕森斯公司在判决生效之日二十日内变更企业名称，企业名称中不得含有“帕森斯”组合字样；二、山东帕森斯公司在判决生效十日内赔偿中煤张家口公司经济损失及合理开支共计300000（叁拾万）元；三、驳回中煤张家口公司其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由山东帕森斯公司负担8970元，由中煤张家口公司负担4830元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

山东帕森斯公司提交了以下证据:1.开标一览表一份，拟证明链条招投标程序严格，山东帕森斯公司与中煤张家口公司同台投标，区别明显，没有混淆的可能性。

2.山东帕森斯公司取得的质量认证、安全认证、环境认证、健康认证、专利证书各一份，拟证明这一系列材料系招投标过程中必须具备的，审查条件严格，且山东帕森斯公司具有独立专利，没有与中煤张家口公司产生混淆的可能性。

3.采购客户到山东帕森斯公司厂区现场考察照片二张，拟证明客户采购链条需要到生产现场考察，山东帕森斯公司与中煤张家口公司跨度两个省份，不会使客户对二者之间产生混淆、误认。

4.《商标转让协议书》一份，拟证明山东帕森斯公司通过协议方式取得“帕森斯P?S?S”注册商标使用权，并据此商标变更公司企业字号，山东帕森斯公司的企业字号来源合法。

5.山东帕森斯公司注册资金变更明细打印件一份，拟证明山东帕森斯公司注册资金在2016年8月9日至2018年6月8日期间的确是10亿人民币，不存在违背诚实信用的事实。

6.山东帕森斯公司新营业执照一份，拟证明山东帕森斯公司已将企业名称中的链条二字改为装备科技，进一步避开与中煤张家口公司的混淆，并且经营范围也变更为不生产链条，不再与中煤张家口公司具有竞争关系。

7.山东帕森斯公司厂区门口标识旧、新对比照片二张，拟证明山东帕森斯公司为进一步消除与中煤张家口公司商标混淆的可能性，将厂区门口标识中“帕森斯”字样去除，并且将生产厂区及设备退回给新泰帕森斯公司，不再生产第七类矿用链条。

中煤张家口公司质证称，对证据1关联性认可，真实性、合法性及证明目的不予认可。

开标一览表恰恰证明山东帕森斯公司与中煤张家口公司之间为同业竞争者，其恶意使用“帕森斯”字号与中煤张家口公司进行矿用链条产品的竞争，以行业内公众对中煤张家口公司与“帕森斯”之间关联的熟知基础，更易使招标方误认山东帕森斯公司与中煤张家口公司之间存在关联。

且此类项目标的通常较大，山东帕森斯公司利用“帕森斯”字号参与多次招投标项目并中标，非法获利巨大。

对证据2、3、4真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，证据2无原件，与本案是否构成不正当竞争亦无直接关联，证据4转让协议的签署双方属于关联企业，签署时间为2014年，实际转让申请时间为2018年，核准转让时间为2019年，不符合一般商业习惯，且该商标除“马蹄形铁环”外的其他商品类别均已被撤销，山东帕森斯公司不存在合法来源。

对证据5真实性、合法性、关联性认可，但并不能证明山东帕森斯公司是否实缴注册资本，且即使注册资本曾为10亿元，变更后亦应相应调整，以免使相关公众误导，山东帕森斯公司的虚假宣传情形还包括对外宣称为原国家煤炭部矿用高强度圆环链和连接环的定点生产厂家。

对证据6真实性、关联性认可，但对证明目的不认可，山东帕森斯公司于2021年2月8日连续两次变更至现名称，所变更的“链条”仅为行业名称非“企业名称”，其仍使用“帕森斯”字号从事“矿用机械”生产制造及宣传销售，构成对中煤张家口公司的持续不正当竞争行为。

对证据7真实性及证明目的不予认可，即使山东帕森斯公司的大门口拆除“帕森斯”字样，但结合其网站使用可证明其仍存在与中煤张家口公司同业竞争的经营范围。

本院认为，山东帕森斯公司提交的证据1、2、4均系复印件，证据3、7的照片均系山东帕森斯公司单方制作，上述证据在无其他证据予以佐证的情况下，其真实性均难以确认，且中煤张家口公司对上述证据的真实性亦均有异议，故本院对上述证据均不予采信。

证据5、6中煤张家口公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。

中煤张家口公司提交以下证据:1.关于第11326838号“帕森斯P?S?S”商标撤销复审决定书一份，拟证明山东帕森斯公司实际生产的产品为第7类而非其注册商标核定使用的第6类商品，国家知识产权以此撤销其第6类金属铰链等商品的注册。

2.山东帕森斯公司企业名称变更记录打印件一份，拟证明2021年2月8日山东帕森斯公司更名为“泰山恒力装备科技有限公司”，继而更名为“山东帕森斯装备科技有限公司”，其不仅未在合理时间内更名停止不正当竞争行为反而通过两次更名再次侵权。

3.山东帕森斯公司参与投标开标截图一份，拟证明山东帕森斯公司在被诉后还利用“帕森斯”字号投标，报价均为百万余元，其参与投标众多显然已经利用此不正当竞争行为获利颇丰。

4.晋能控股股份有限公司公众号发布的“社会各界发来贺信共同祝贺晋能控股股份有限公司成立”信息打印件一份，拟证明山东帕森斯公司与中煤张家口公司不仅为同业竞争主体而且还同时参与投标、同时对相同企业产生关联，更加容易使相关公众产生其与中煤张家口公司间存在关联的误认。

5.山东帕森斯公司“psschain.com”网站截屏打印件一份，证明山东帕森斯公司仍在“矿用链条”即与中煤张家口公司构成同业竞争的行业上使用被诉侵权字号，持续、恶意侵权行为严重。

山东帕森斯公司质证称，对证据1真实性无异议，但是该证据显示的结论为部分维持、部分撤销，山东帕森斯公司仍旧享有“帕森斯P?S?S”商标专有权。

对证据2真实性无异议，对其证明目的有异议。

山东帕森斯公司因疫情等原因持续亏损，继而变更了企业名称及经营范围，客观上避开了与中煤张家口公司的链条的重合，两公司之间没有产生混淆的可能性，不会构成不正当竞争。

对证据3真实性有异议，该证据仅为网络截图，且本案并未作出终审判决，山东帕森斯公司有权使用自己的企业名称，山东帕森斯公司与中煤张家口公司的企业名称相差甚远，不会混淆。

对证据4真实性有异议，该证据仅为网络截图，山东帕森斯公司与中煤张家口公司是平等的市场主体，应当鼓励平等市场主体之间的竞争行为，二者的企业名称不会造成市场主体之间的混淆、误认。

对证据5真实性有异议，该证据仅为网络打印件，其显示内容全部是英文，根本没有标注“帕森斯”汉字的产品，且该网站中还有大量的其它产品的展示，并不包含在第七类商品中，山东帕森斯公司的产品从未标注过“帕森斯”商标或品牌，中煤张家口公司无权垄断链条行业，其已另案起诉山东帕森斯公司商标侵权纠纷，本案中又来证明侵权问题，属于重复主张，其证明目的不应被支持。

本院认为，中煤张家口公司提交的证据1、2的真实性山东帕森斯公司均无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。

证据3、4、5均系网络截图打印件，在无其他证据予以佐证的情况下其真实性难以确认，且山东帕森斯公司对其真实性均有异议，故本院对证据3、4、5均不予采信。

本院二审查明，山东帕森斯公司于2021年2月8日由“山东帕森斯链条有限公司”更名为“泰山恒力装备科技有限公司”，同日又更名为“山东帕森斯装备科技有限公司”，经营范围为“许可项目:特种设备制造；施工专业作业等，一般项目:矿山机械制造；矿山机械销售；机械零件、零部件加工、销售等”，不再包括“链条、连接环的生产、销售”。

还查明，2021年1月11日，国家知识产权局作出商评字[2021]第0000006111号《关于第11326838号“帕森斯P?S?S”商标撤销复审决定书》决定:第11326838号“帕森斯P?S?S”商标的核定使用商品（第6类）在“金属环；金属栓；普通金属扣（五金器具）；金属铰链；金属安全链”商品上予以撤销，在“马蹄形钩环（脚扣、铁鞋）”商品上予以维持。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为:一、山东帕森斯公司将“帕森斯”作为企业字号使用是否构成对中煤张家口公司的不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，一审判决山东帕森斯公司承担的民事责任是否适当。

一、关于山东帕森斯公司将“帕森斯”作为企业字号使用是否构成对中煤张家口公司的不正当竞争的问题。

本案中，山东帕森斯公司主张“帕森斯”系通用名称，不具有专用性，其企业字号来源于“帕森斯P?S?S”注册商标，不会造成混淆误认。

本院认为，首先，关于“帕森斯”是否为通用名称问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条  规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，根据一审查明事实，中煤张家口公司于2006年自英国帕森斯公司处购买了“帕森斯链条品牌”“帕森斯链条标识”“帕森斯矿用链条注册专利”等技术（其中汉字“帕森斯”对应的英文为“Parsons”）及矿用链条生产设备并投入生产，并于2009年陆续取得“帕森斯”和“Parsons”注册商标专用权。

由此可见，“帕森斯”系“Parsons”音译而来，山东帕森斯公司并无证据证明“帕森斯”系矿用链条、矿山机械等产品的通用名称，故“帕森斯”商标具有独特性和显著性，山东帕森斯公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于山东帕森斯公司将“帕森斯”作为企业字号使用是否会误导公众而构成不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条  规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第四项  规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

根据一审查明事实，中煤张家口公司自2010年起即持续对其“帕森斯”“Parsons”注册商标进行使用并在《煤矿机械》《起重运输机械》《索具世界》《中国电力》等杂志上以“中国帕森斯链条（ParsonsChainChina）”名义对其相关产品进行大力宣传、推广，其“帕森斯链条”销往全国各地，2013年12月，中煤张家口公司生产的“帕森斯、Parsons工业链条”获得河北省名牌产品荣誉，上述事实证明，中煤张家口公司的“帕森斯”“Parsons”注册商标在相关公众中已经具有较高的知名度和较为广泛的影响力。

山东帕森斯公司于2014年成立，原名称为山东胜凯网络科技有限公司，2015年6月10日变更公司名称为山东帕森斯公司，经营范围亦由“网络工程施工、计算机软硬件研发等”变更为“链条、连接环的生产、销售；五金、建材、链钩、矿用机械的销售等”。

经营范围变更后，山东帕森斯公司作为与中煤张家口公司生产、销售同类矿用链条的同行业竞争者，应当知晓中煤张家口公司涉案“帕森斯”商标的较高知名度，故其在变更企业名称时应当主动对中煤张家口公司的在先“帕森斯”注册商标进行合理避让，但山东帕森斯公司却擅自将与中煤张家口公司“帕森斯”注册商标相同的文字注册为企业字号，并在实际生产经营使用“山东帕森斯链条有限公司”及对应的英文名称“ShandongParsonschainCo.Ltd”，主观上明显具有攀附中煤张家口公司涉案“帕森斯”“Parsons”注册商标的知名度和影响力，从而快速谋取市场竞争优势的故意，客观上容易造成相关公众认为山东帕森斯公司与中煤张家口公司之间存在特定联系的误认，一审法院认定山东帕森斯公司的行为构成不正当竞争，并无不当。

山东帕森斯公司主张，其字号来源于其“帕森斯P?S?S”注册商标，系合法使用。

对此，本院认为，根据查明事实，“帕森斯P?S?S”商标系新泰市大展经贸有限公司于2014年9月7日注册，核定使用商品为第六类，该商标于2019年3月13日才转让至山东帕森斯公司名下，即山东帕森斯公司2015年变更企业名称时并未获得“帕森斯P?S?S”注册商标专用权，且山东帕森斯公司实际生产的矿用链条产品与该商标核定使用的第六类商品亦非同类产品，故山东帕森斯公司主张其企业字号系对自己商标的合法使用，缺乏事实依据，本院不予支持。

山东帕森斯公司还主张，其注册资金在2016年8月9日至2018年6月8日期间的确是10亿人民币，不存在违背诚实信用的事实。

本院认为，山东帕森斯公司在注册资金发生变更后，未及时变更网站中的相关宣传信息，容易对相关公众产生误导，一审法院认定其行为违反了诚实信用的法律规定，亦无不当。

综上，山东帕森斯公司在本案中的被诉行为构成对中煤张家口公司的不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

二、关于一审判决山东帕森斯公司承担的民事责任是否适当的问题。

山东帕森斯公司主张其已变更企业名称及经营范围，不再经营第七类链条产品，完全能够避免相关公众对于链条产品的混淆，故不宜再判令其变更企业字号，且山东帕森斯公司刚进入链条行业，属于小微企业，链条产销量很小，一审判决的赔偿数额过高。

首先，关于应否变更企业字号问题。

本院认为，根据查明事实，中煤张家口公司的涉案“帕森斯”商标在矿用链条行业具有较高的知名度，中煤张家口公司的经营范围包含“矿山机械设备、环保设备的研发与制造；工业链条系列产品、起重吊装索具及冶金专用吊夹具产品设计制造等”，山东帕森斯公司变更后的经营范围亦包含“矿山机械制造、矿山机械销售、机械零件、零部件加工等”，二者的经营范围仍存在部分重合；山东帕森斯公司变更后的企业名称“山东帕森斯装备科技有限公司”中起主要识别作用的仍为“帕森斯”字号，且山东帕森斯公司于2021年2月8日将企业名称先由“山东帕森斯链条有限公司”更名为“泰山恒力装备科技有限公司”，同日又更名为“山东帕森斯装备科技有限公司”。

综合上述事实可以看出，山东帕森斯公司虽在本案诉讼期间主动变更了企业名称及经营范围，但因其变更后的企业字号仍为“帕森斯”，且经营范围亦与中煤张家口公司存在重合，故其继续攀附中煤张家口公司涉案“帕森斯”商标商誉的主观故意明显，即使规范使用变更后的“山东帕森斯装备科技有限公司”企业名称，仍不足以避免相关公众对其商品的来源或其与中煤张家口公司之间的关系产生混淆或误认。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条  规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

因此，为有效制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，本案中，根据中煤张家口公司的诉讼请求，并结合本案的实际情况，一审判决山东帕森斯公司承担变更含有“帕森斯”组合字样企业名称的法律责任，并无不当。

山东帕森斯公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于赔偿数额问题，本案中，因中煤张家口公司并未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失或山东帕森斯公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑中煤张家口公司涉案注册商标及其产品在行业内的知名度、山东帕森斯公司的侵权时间、经营规模、主观恶意程度，以及中煤张家口公司为本案维权委托律师、进行公证所支出的必要合理开支等因素，依法酌定山东帕森斯公司赔偿中煤张家口公司经济损失25万元及合理开支5万元，共计30万元，并无不当。

山东帕森斯公司虽主张其系小微企业，生产时间短、销量小，但未能提供相关证据予以证明，且与其宣称的注册资本10亿元、多次参加招投标的事实不符，本院不予支持。

综上所述，山东帕森斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元、保全费2020元，由山东帕森斯装备科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘晓华

审判员柳维敏

审判员张金柱

二〇二一年六月二十二日

法官助理张甜

书记员刘霞

上诉人（原审被告）:云天化化肥（天津）有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇京津公路16号。

法定代表人:杨绍松，执行董事。

委托诉讼代理人:魏博，天津旗帜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜姗，天津旗帜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:云南云天化股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路1417号。

法定代表人:段文瀚，董事长。

委托诉讼代理人:李清林，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:适艳红，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

上诉人云天化化肥（天津）有限公司（以下简称天津云天化公司）因与被上诉人云南云天化股份有限公司（以下简称云南云天化公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初938号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，2021年3月1日公开开庭进行了审理,上诉人天津云天化公司的委托诉讼代理人魏博，被上诉人云南云天化公司的委托诉讼代理人李清林、适艳红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天津云天化公司上诉请求:1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回云南云天化公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由云南云天化公司承担。

事实和理由:一、天津云天化公司依法依规设立,企业名称应当予以依法保护。

天津云天化公司于2010年成立至今已合法使用企业名称长达十年的时间,不存在违法之情形,故应依法予以保护。

二、云南云天化公司未能证明在天津云天化公司成立时云南云天化公司已具有知名度,一审法院以云南云天化公司系上市公司为由认定其在行业内具有一定影响力缺乏事实依据。

天津云天化公司在设立时并没有攀附云南云天化公司字号的主观恶意,不构成不正当竞争。

三、天津云天化公司持有“傅老大”商标,该商标系著名商标,在全部产品包装以及宣传中均突出使用该商标,因此不会导致天津云天化公司与云南云天化公司混淆。

四、一审判决未将武清区市场监督管理局做出的《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》作为本案认定依据,明显错误。

五、天津云天化公司作为化肥生产、销售企业,办理企业名称的变更不仅需要办理工商变更手续,还需要另行办理生产许可证、危险废物登记、易制毒化学品登记、排污申报登记、环境影响评价、安全评价、肥料登记、化验室仪器设备计量检测证书等一系列变更手续，无法在原审判决给予的三十天期限内办理完毕上述手续。

云南云天化公司答辩称，天津云天化公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

云南云天化公司向一审法院起诉请求:1.判令天津云天化公司停止使用含有“云天化”字样的企业名称，并立即办理名称变更登记；2.判令天津云天化公司立即删除通过互联网、微信、抖音、快手发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁通过纸介质发布的含有“云天化”字样的宣传资料；3.判令天津云天化公司在《人民法院报》和《农民日报》上向云南云天化公司公开赔礼道歉、消除影响；4.判令天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失1000万元；5.判令天津云天化公司向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元；6.本案的诉讼费由天津云天化公司承担。

一审法院认定事实:云南云天化公司是从事化肥、化工原料、新材料、大量元素水溶肥料等生产、销售的股份有限公司，成立于1997年7月2日，并于同年7月9日在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司成立后获得较多荣誉和奖项，如于2010年9月被工业和信息化部信息化推进司评定为“试点示范企业”、于2011年4月被国家安全生产监督管理总局评定为“全国安全文化建设示范企业”、于2016年6月被中国石油和化学工业联合会及中国化工环保协会授予“全国石油和化学工业环境保护先进单位”等。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日，该商标于2017年被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在“氮肥；肥料”商品上的驰名商标。

2017年11月13日，国家工商行政管理总局商标局出具的（2017）商标异字第0000051697号《第14970589号“云天化YUNTIANHUA”商标不予注册的决定》载明，云南云天化公司是一家以磷产业为核心的综合性化工企业，是全球优秀的磷肥、氮肥制造商，是中国最大的磷矿采选企业。

目前公司资产总额700多亿元，员工两万多名。

2014年中国上市公司500强排行榜第103名，中国化工类上市公司排行榜第一名。

云南云天化公司通过电视、报刊等媒体对第1520042号“云天化及图”商标及商品进行了多方位的广泛宣传，第1520042号“云天化及图”商标在国内外市场具有较高的知名度，为相关公众所熟知。

天津云天化公司成立于2010年2月5日，经营范围包括肥料生产、肥料销售等，其于2016年5月被天津市市场和质量监督管理委员会认定为2014-2015年度守合同重信用企业。

天津云天化公司持有第8266872号文字商标“傅老大”，核定使用商品类别为第一类:肥料、肥料制剂、混合肥料等，注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。

2015年12月3日，傅老大商标被天津市市场和质量监督管理委员会认定为“天津市著名商标”。

天津云天化公司提交证据表明，2007年至2020年间，将“云天化”注册为企业字号的化肥生产企业有十余家，表明云南云天化公司对“云天化”无排他专用权，天津云天化公司有权在天津地区注册使用该企业名称。

天津云天化公司提交的宣传资料亦表明，天津云天化公司未在企业名称中突出使用“云天化”字样，而是突出使用其注册商标“傅老大”。

2020年5月13日，云南省昆明市国信公证处公证员与公证人员随云南云天化公司委托代理人对互联网上涉及天津云天化公司使用“云天化”标识的内容进行保全证据公证，并出具了（2020）云昆国信证字第26124号、（2020）云昆国信证字第26127号、（2020）云昆国信证字第27950号、（2020）云昆国信证字第27951号四份公证书，上述四份公证书的公证过程均是在公证员与公证人员监督下完成。

（2020）云昆国信证字第26124号公证书显示，在“快手”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地为天津市武清区名称为“云天化化肥（天津）”、快手号为ｗｌ13022265000的用户，天津云天化公司当庭认可该账号为其公司员工注册。

在“快手”应用程序内搜索“云天化傅老大”，出现注册地为黑龙江省双鸭山市的名称为“云天化傅老大王明哲13089”的用户，天津云天化公司称该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第26127号显示，在“抖音短视频”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地址为唐山市、名称为“云天化化肥（天津）有限公司”、抖音号为359092615的用户，天津云天化公司称其从未在“抖音短视频”上注册过，该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第27950号公证书显示，在“微信公众号”应用程序内搜索“云天化天津”，出现名称为“傅老大化肥”的公众号，公众号简介部分称“傅老大是云天化化肥（天津）有限公司旗下品牌”，公众号企业主体显示为天津云天化公司，工商执照注册号为×××2Ｂ。

天津云天化公司当庭认可该公众号为其公司注册。

（2020）云昆国信证字第27951号公证书显示，在“百度”网页搜索“云天化化肥”，点击页面名称显示为“云天化化肥，傅老大，天津云天化化肥，云天化化肥（天津）有限公司，官网”的链接，跳转出现的页面为天津云天化公司官方网站，该网站显示了天津云天化公司全称及热线电话4008117006，该网站新闻中心《云天化微信公众号认证顺利通过》载明，云天化微信公众号已通过腾讯实名认证。

天津云天化公司当庭认可该网站为其公司官网。

云南云天化公司另提交天津云天化公司的宣传册、傅老大云天化化肥商店门牌照片、购买云天化化肥傅老大肥料的收据，用以证明天津云天化公司的侵权行为。

其中天津云天化公司在其宣传册中多次使用“云天化”字号，用以标示其企业名称。

云南云天化公司还提交了案外人张继崇的《赔偿要求》、案外人原阳县长香农资有限公司的《情况反映》以证实天津云天化公司行为误导了消费者，给云南云天化公司和消费者造成损失。

云南云天化公司曾以天津云天化公司侵犯其商标权并构成不正当竞争为由向天津市武清区市场监督管理局进行举报，一审法院依天津云天化公司的申请调取了相关卷宗材料。

《天津市市场和质量监督管理案件立案审批表》记载:“2018年6月26日，云南云天化公司举报天津云天化公司擅自使用其具有一定影响力的“云天化”字号，根据初步核查，当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  的规定，建议立案调查。

”《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》载明:“当事人在取得全国工业产品生产许可证和天津市肥料正式登记证后开始自己生产销售“傅老大”肥料，当事人依法办理相关证照，生产销售行为合法。

无证据表明当事人的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

云南云天化公司未能提供证据表明天津云天化生产销售的“傅老大”牌肥料足以引人误认为是“云天化”牌的肥料，或与“云天化”肥料存在特定联系。

综上，天津云天化公司的行为不构成不正当竞争，建议销案。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为；二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效；三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任；四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为。

云南云天化公司在本案中主张天津云天化公司实施的不正当竞争行为为:天津云天化公司在企业名称中使用了云天化字号，足以使公众对云南云天化公司、天津云天化公司之间的主体关系及产品来源产生混淆。

云南云天化公司与天津云天化公司均系从事肥料生产及销售的企业，其中云南云天化公司自1997年成立至今一直从事农用化肥的生产销售，天津云天化公司自2010年至今一直从事农用肥料的生产销售。

因天津云天化公司成立于2010年，故判断天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为，应当以2010年为时间节点进行判断。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

为证明云南云天化公司企业名称在2010年具有一定影响的事实，云南云天化公司提交了其2010年被工业和信息化部信息化司认定为“信息化与工业化融合促进节能减排试点示范企业”的证据，且经一审法院核实，云南云天化公司于1997年7月9日以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

“云天化”是云南云天化公司1997年成立以来一直使用的企业字号，且云南云天化公司在经营中也获得了相关荣誉，尤其是云南云天化公司作为上市公司，在经营活动中持续使用“云天化”字号并将该标识用作上市公司股票简称，云南云天化公司在证券交易所上市的事实以及其将“云天化”作为上市公司股票简称的事实表明其在行业内具有一定影响力。

故上述事实足以表明云南云天化公司的企业字号“云天化”在2010年已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，“云天化”标识已与云南云天化公司之间建立起稳定的关联关系。

天津云天化公司自2010年将“云天化”登记注册为企业字号，并持续使用至今。

作为同行业经营者，天津云天化公司对云南云天化公司的公司名称、业绩、知名度应充分知晓，却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其主观上具有明显的“搭便车”及攀附他人商誉的意图，足以使相关公众及市场主体对商品来源产生混淆和误认，容易造成市场主体的混乱，损害了云南云天化公司的合法权益。

天津云天化公司的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争，应当予以禁止。

故，云南云天化公司主张天津云天化公司停止使用“云天化”作为企业字号并办理名称变更登记的主张符合法律规定，应予支持。

鉴于天津云天化公司在其官方网站、微信公众号、快手应用程序、其公司宣传材料中发布了含有“云天化”字样信息，该等信息应当予以删除。

由于云南云天化公司未能举证证明抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息系天津云天化公司所发布，天津云天化公司亦辩称抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息并非其发布，故对云南云天化公司主张天津云天化公司删除抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息的诉讼请求，一审法院不予支持。

天津云天化公司辩称，《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》认定无证据表明天津云天化公司的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

但是云南云天化公司在本案提交的证据已经足以证明天津云天化公司实施了涉案的不正当竞争行为，故对天津云天化公司该证据及抗辩，一审法院不予采纳。

二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

因天津云天化公司自成立之日起便一直持续使用“云天化”字号至今，其侵权行为在起诉时仍在持续，故云南云天化公司的起诉并未超过诉讼时效期间，但是侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任。

关于云南云天化公司诉请的天津云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因云南云天化公司未提交证据证明其名誉等受到影响，且天津云天化公司的不正当竞争行为只是意在攀附云南云天化公司在业内的声誉及产品应用项目，并未贬低毁损云南云天化公司及其产品的声誉。

云南云天化公司提交的《赔偿要求》、《情况反映》等证据亦不足以证实天津云天化公司的不正当竞争行为造成了云南云天化公司的名誉损失，故对云南云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

云南云天化公司诉请判令天津云天化公司赔偿其经济损失1000万元并向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利，综合本案云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，一审法院酌情确定赔偿数额。

另，云南云天化公司因本案维权确实支出了合理开支，但其主张的律师费未出具支付凭证，一审法院依法不予采信，故一审法院依据在案证据酌情确定云南云天化公司的维权合理开支。

综上，一审法院对云南云天化公司要诉请天津云天化公司赔偿损失及支付合理费用的诉讼请求予以支持，并酌情确定经济损失及维权合理开支120000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  、第十七条  规定判决“一、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即停止使用带有“云天化”文字的企业名称，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不能含有“云天化”文字；二、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即删除其官方网站、微信公众号、快手应用程序中发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁含有“云天化”字样的宣传册；三、本判决生效之日起十日内，被告云天化化肥（天津）有限公司赔偿原告云南云天化股份有限公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计120000元；四、驳回原告云南云天化股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费82142元，由原告云南云天化股份有限公司负担40000元，被告云天化化肥（天津）有限公司负担42142元。

本院二审期间，云南云天化公司提交以下证据:第一组证据，傅老大云天化化肥销售处照片、录音文字整理材料、化肥实物图片、化肥购买人身份证明及付款截图等，用以证明天津云天化公司故意将其名称与云南云天化公司进行混淆，引人误解。

第二组证据，公证书两份，用以证明云南云天化公司获得的企业荣誉、企业知名度情况。

天津云天化公司质证认为，第一组证据中只认可化肥实物照片的真实性，其他证据的真实性、关联性、证明目的不认可；第二组证据的真实性认可，不认可关联性及证明目的。

本院认为，关于第一组证据，认可化肥实物照片的真实性；因第一组其他证据的真实性无法核实，本院不予采纳。

认可第二组证据的真实性，因第二组证据的内容主要是关于云南云天化公司2016年及以后企业荣誉状况等，与本案缺乏直接关联性，本院不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点是:1.天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.如构成侵权，一审法院确定的民事责任承担方式是否适当。

一、天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争

云南云天化公司与天津云天化公司均为生产、销售肥料的企业，在产品、销售对象、销售地域等方面均有重合，构成反不正当竞争法意义上的竞争关系。

云南云天化公司自1997年成立，同年以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，该商标核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日。

云南云天化公司经过多年的经营发展和宣传，其企业字号“云天化”在2010年时已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

天津云天化公司作为与云南云天化公司具有竞争关系的市场经营者，在云南云天化公司已经营多年并获得较高企业知名度的情形下，设立时间较晚的天津云天化公司理应合理避让他人在先的商业标识，但天津云天化公司却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其攀附云南云天化公司知名度及声誉的主观恶意明显，易使得相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，构成不正当竞争。

一审法院未采信《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》，认定天津云天化公司被诉行为构成不正当竞争并无不当。

故天津云天化公司关于其被诉行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院不予支持。

二、民事责任承担问题

天津云天化公司实施了不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，酌情确定天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失及合理费用的数额，并无不当。

天津云天化公司主张一审判决确定的企业名称变更时间过短，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；天津云天化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由云天化化肥（天津）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄砚丽

审判员王倩

审判员董声洋

二〇二一年三月十六日

法官助理张昌裕

书记员王丹

近日，北京知识产权法院一审审结原告葛兰素集团有限公司（简称“葛兰素公司”）与被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人正大天晴药业集团股份有限公司（简称“正大天晴公司”）外观设计专利权无效行政纠纷案。

裁判要旨认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

案情简介本案涉及201630362398.3号“吸入器”外观设计专利（简称涉案专利），申请日为2016年8月2日，专利权人为正大天晴公司。本专利包含设计1和设计2，其中设计1为基本设计，设计2请求保护色彩。
葛兰素公司向国家知识产权局申请宣告该项专利无效。
国家知识产权局在被诉决定中认定：本专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，具有明显区别，并未违反《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第二款的规定，故维持涉案专利有效。
原告葛兰素公司不服，主张被诉决定认定对于吸入器产品而言，敞口式外壳以及扁圆盘状储药盒的设计均为多见与事实不符，且没有正确认定涉案专利与对比设计的共同点及区别点对视觉效果的影响，涉案专利与现有设计相比没有显著区别，故请求法院判令撤销重作。


本案中的比对方式包括：涉案专利设计1、2分别与对比设计1、2、3、4进行单独比对；涉案专利设计1、2分别与上述对比设计的组合进行结合比对。具体包括：

方式一：涉案专利的设计1与对比设计1单独比对，设计2相对对比设计1和对比设计2或对比设计3的结合比对相同点：两者均为敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳部分呈扁圆盘状，外壳底部为跑道形平面。
不同点：（1）涉案专利设计1的储药盒与外壳的右端部相接触的部位设有弧形凹陷状的拇指握持部以驱动储药盒旋转；对比设计1的该部位则设有连接至外壳的弧形推动件。（2）涉案专利设计1的外壳侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘，侧壁中间区域有盾牌形图案，侧壁下部区域有倒U形凸起图案，两侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁两端部表面有正方形凸起图案；对比设计1的外壳侧壁具有中部向上突出的梯形边缘，并且由梯形边缘向侧壁下部延伸以形成六边形凸起图案，在六边形凸起图案的两侧分别设置有三条凸起条纹。（3）涉案专利设计1的储药盒两侧面均为光滑弧形表面；对比设计1的储药盒的一个侧面设有3条弧形凸起条纹。（4）涉案专利设计2与对比设计1具有上述3个不同点的同时，第4点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计未公开颜色设计。

方式二：涉案专利设计1、设计2相对对比设计2的单独比对
相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳敞口内的储药盒，储药盒露出外壳的部分呈扁圆盘状，储药盒露出外壳的部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘，外壳底部为跑道形平面。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，并且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至外壳底部；对比设计2的外壳的左侧端部设置有两个连续的弧形凹陷部，右侧端部为向下收缩的内凹弧形表面，侧壁中部区域具有白色的倒梯形图案。（2）涉案专利设计2与对比设计2具有上述区别的同时，第2点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计2的外壳为金色，储药盒为深灰色，侧壁中部区域的倒梯形图案为白色。

方式三：涉案专利的设计1、设计2相对对比设计3的单独比对相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形的凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁的中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，并且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至外壳底部；对比设计3的外壳侧壁的中间区域具有圆形图案，侧壁的下部呈圆弧状并且下部表面设计有多道弧形条纹。（2）涉案设计1的储药盒露出外壳的部分为扁圆盘状；对比设计3的储药盒与拇指握持部相对的另一侧设有椭圆形出药口，在椭圆形出药口和拇指握持部之间设置有弧形开口以及从弧形开口伸出的拨片。（3）涉案专利设计2与对比设计3具有上述2个不同点的同时，第3点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计3的外壳、储药盒上的椭圆形出药口和拨片为深紫色，其余部分为浅紫色。

方式四：涉案专利的设计1相对对比设计4的单独比对，设计2相对对比设计4和对比设计2或对比设计3的结合比对相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳的部分为扁圆盘状并且储药盒露出外壳的部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁的中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至底部；对比设计4的外壳侧壁的中间区域具有圆形图案，侧壁的下部呈圆弧状并且下部表面设计有多道弧形条纹。（2）涉案专利设计2与对比设计4具有上述2个不同点的同时，第3点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计4未公开颜色设计。

法院认为

争议焦点一：关于涉案外观设计专利产品的设计空间在判断区别设计特征对整体视觉效果的影响时，需要考虑涉案产品的设计空间。认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案中，对于涉案专利涉及的吸入器产品而言，敞口式外壳以及扁圆盘状储药盒的设计较为多见。同类型产品中外壳和储药盒等设计特征具有一定程度的区别，即可形成各自不同的视觉印象，对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

争议焦点二：涉案专利设计1、2与对比设计1、2、3、4及对比设计的组合相比是否具有明显区别
涉案专利设计1与4个对比文件的区别点或是在整体设计中所占比例较大，或是处于使用中容易观察到的部位，对整体视觉效果具有显著影响。因此，涉案专利的设计1与对比设计1、2、3、4相比具有明显区别。
涉案专利的设计2请求保护颜色设计。而对比文件1、4未公开颜色设计，对比文件2、3公开了颜色设计，故比对时须将涉案专利的设计2与对比文件1及对比文件4和对比文件2或3的组合进行对比。而在涉案专利的设计1与对比设计1、2、3、4相比具有明显区别的情况下，涉案专利的设计2与对比设计1和对比设计2或3的组合、对比设计2、对比设计3、对比设计4和对比设计2或3的结合比对，均具有明显区别。
最终，北京知识产权法院认定，涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别，符合专利法第二十三条第二款的规定，判决驳回原告诉讼请求。

（本文作者：黄宇韬 来源：微信公众号 知产北京）

上诉人（原审原告）:宁波太极环保设备有限公司。

住所地:浙江省慈溪市宗汉街道江东村。

法定代表人:史跃展，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:李天波，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人:李兆岭，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:湖北中冶环境工程有限公司。

住所地:湖北省黄石市金山街道办事处王圣大道东101号。

法定代表人:占志福。

委托诉讼代理人:李国芳，湖北立丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:广西凯玺有色金属有限公司。

住所地:广西壮族自治区防城港市港口区企沙工业园赤沙东路。

法定代表人:刘蔷芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人:黄乃千，广西南港律师事务所律师。

上诉人宁波太极环保设备有限公司（以下简称太极公司）与上诉人湖北中冶环境工程有限公司（以下简称中冶公司）、被上诉人广西凯玺有色金属有限公司（以下简称凯玺公司）侵害发明专利权纠纷一案，因上诉人不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2020年11月1日作出的（2019）桂01知民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月20日公开开庭审理了本案。

上诉人太极公司委托诉讼代理人李天波、李兆岭，上诉人中冶公司委托诉讼代理人李国芳，被上诉人凯玺公司委托诉讼代理人黄乃千到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

太极公司上诉请求:1.撤销原审判决第二项，依法改判中冶公司赔偿太极公司经济损失80万元；2.撤销原审判决第三项、第四项，依法改判中冶公司和凯玺公司连带赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用52000元。

事实和理由:本案被诉侵权产品涉及四个吸收塔，原审判决仅认定两个；专利号为ZL01126707.0、名称为“多相反应器”的发明专利（以下简称涉案专利）价值较大，获得第二十届中国专利优秀奖，中冶公司侵权获利巨大，太极公司遭受损失极大，原审判决确定赔偿数额过低。

中冶公司辩称:中冶公司不构成侵害涉案专利权，请求驳回太极公司的上诉请求。

凯玺公司辩称:太极公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，凯玺公司有合理使用被诉侵权产品的理由。

中冶公司上诉请求:撤销原审判决，驳回太极公司的诉讼请求。

事实和理由:（一）太极公司只是涉案专利的利害关系人而不是独占许可权人，单独起诉涉案专利侵权缺乏法律依据，主体不适格。

涉案专利权年费不是以专利权人本人名义缴纳，而是以太极公司名义缴纳，专利权效力待定；（二）被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。

第一，被诉侵权技术方案与涉案专利的3个技术特征不相同不等同:1.涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应；2.锥体、锥圈上下结构相反，涉案专利是锥圈在上、锥体在下，被诉侵权技术方案与之相反；3.涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜。

第二，被诉侵权技术方案与涉案专利相比缺少2个技术特征:1.锥形圈缺少形成内环水幕墙功能，而是起连接锥体与塔体内壁支架作用；2.缺少内环水幕墙技术特征。

第三，被诉侵权技术方案与涉案专利相比增加了4个技术特征:1.被诉侵权技术方案具有多锥体，涉案专利是单锥体；2.击水环；3.旋流混合器；4.锥体外环水浴水膜装置；（三）早在涉案专利申请日之前就有与被诉侵权产品相同或者等同的技术和产品；（四）即使被诉侵权产品构成侵害涉案专利权，侵权获利也只有1.2万元。

太极公司辩称:（一）关于诉讼主体资格问题，中冶公司主张不成立；对于专利年费缴纳问题，法律未规定必须由专利权人缴纳；（二）被诉侵权技术方案相对于涉案专利的多余技术特征，不影响是否构成侵权的判断。

凯玺公司述称:请法院依法作出裁判。

太极公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月5日立案受理，太极公司起诉请求:1.判令凯玺公司、中冶公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、使用、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品、生产侵权产品的专用模具及专用设备；2.判令凯玺公司、中冶公司赔偿太极公司经济损失150万元；3.判令凯玺公司、中冶公司赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用6万元；4.判令凯玺公司、中冶公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由:史汉祥于2001年9月7日申请涉案专利，并于2004年7月7日获得授权，该专利至今合法有效。

该专利系由史汉祥经过长期研究与探索，投入大量人力、物力、财力，在气体、液体、固体三相或液体和固体之间反应方面获得的重大技术突破成果，构成烟气吸收及治理方面的基础性核心技术，价值极高。

该专利的实际应用十分广泛、市场需求旺盛，获得了巨大的商业成功。

因此，史汉祥在2004年当选“中国十大科技新闻人物”，该专利也在2018年被国家知识产权局授予“中国专利优秀奖”。

太极公司系由史汉祥于2004年创立，并通过《专利实施许可合同》获得涉案专利的独占实施许可权。

凯玺公司是一家大型废弃物综合处理企业，经营防城港市5万t／a固体废弃物综合利用项目。

2019年4月，太极公司对该项目使用的侵权设备脱硫塔结构进行保全。

经太极公司比对，凯玺公司的脱硫塔落入涉案专利权的保护范围。

凯玺公司未经专利权人许可，擅自实施涉案专利，严重侵害了涉案专利权，给太极公司造成巨大经济损失。

另据凯玺公司提供的证据可知，中冶公司是该侵权产品的实际提供者，与凯玺公司构成共同侵权，故诉请如上。

凯玺公司在原审中辩称:凯玺公司在防城港市5万t／a固体废弃物综合利用项目中使用的脱硫塔是由中冶公司设计、制造、安装的，即使该脱硫塔是侵权产品，凯玺公司有合法来源，依法不应承担任何赔偿责任。

而且，涉案脱硫塔质量不达标，导致凯玺公司受到行政处罚。

中冶公司在原审中辩称:（一）太极公司不是本案适格主体。

首先，太极公司的起诉状未加盖公章，不具有法律效力；其次，涉案专利权人是史汉祥而非太极公司，专利实施许可合同可能是为了诉讼补签的。

（二）中冶公司不构成侵权。

首先，被诉侵权脱硫塔的技术方案不落入涉案专利权的保护范围，其次，涉案专利在申请日之前就已属于公知技术。

（三）太极公司主张的赔偿额过高。

即使中冶公司构成侵权，对涉案专利造成的损失也仅有几万元，而且太极公司未经协商直接起诉，程序违法。

原审法院认定事实:

（一）有关涉案专利的情况

史汉祥于2001年9月7日向国家知识产权局申请涉案专利，并于2004年7月7日获得授权。

该专利至今处于有效状态。

涉案专利权利要求书记载:1.一种多相反应器，其包括有反应器壳体，其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构；上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈，所述锥体底面直径不小于锥形圈小口直径；或者是上述锥式内置构件结构为在反应器的器壁固定有双锥形锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径后再扩径，对应地在锥形圈下方设置有双锥形锥体，其锥顶对着锥形圈，所述锥体底面直径不小于锥形圈小口直径。

2.根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

涉案专利说明书记载:本发明涉及一种反应器技术领域，尤其是涉及气液固三相、或气液、气固、液固之间的多相反应器技术领域。

本发明的目的在于提供一种结构简单、基本上没有死角、固相不容易沉积造成堵塞的多相反应器。

本发明的优点在于:1.采用锥形圈与锥体结合结构，在反应器中不容易形成死角，而且通道面积较大，从而使固体物质不容易沉积和堵塞通道，一定程度上为减少腐蚀和磨损创造条件；2.在锥形圈小口和锥体底边形成不同直径的多道环形水幕墙，同时渣浆撞击锥形圈和锥体产生飞溅，促进液相雾化，从而增强与气相接触的机会，由于这种构件的存在，能改变反应器的直径，迫使气流改变流速和方向，能有效地改善气液固三相接触状况，强化它们相间反应；3.结构简单，容易制造使用，生产成本低，适合在气液固三相、或气液、气固、液固之间反应的反应器中使用。

2012年9月21日，史汉祥与太极公司签订一份《专利实施许可合同》，约定由史汉祥将涉案专利许可给太极公司，许可类型为独占许可，许可期限截至2021年9月7日。

2018年12月，国家知识产权局授予该专利“中国专利优秀奖”。

（二）有关本案被诉侵权行为的情况

2016年7月24日，凯玺公司与中冶公司签订一份《3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目技术协议》，就凯玺公司3M²冶炼炉的表面冷却器、脉冲除尘器、脱硫系统、脱水系统等的技术参数、供货范围、制造标准、制造要求、安装调试、技术服务进行了约定。

该协议载明，脱硫系统中的脱硫塔数量为2套（内部五级），吸收塔型式为文氏效应脱硫塔。

协议另约定，中冶公司应在合同签订后3天内提供总图、基础图等，凯玺公司有权在设备制造过程中进行监造。

2017年3月3日，凯玺公司与中冶公司签订一份《产品购销合同书》，约定由凯玺公司向中冶公司购买还原炉非标、表面冷却器、脉冲袋式除尘器、脱硫系统各2套，设备总价560万元。

合同另约定，《技术协议》作为合同的组成部分，与合同有同等法律效力。

其后，上述设备被安装于凯玺公司3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目。

凯玺公司向中冶公司支付了部分合同款项，中冶公司向凯玺公司开具了部分增值税专用发票。

上述项目是凯玺公司在防城港市投资建设“防城港市5万吨/年固体废弃物综合利用建设项目”的一部分，根据广西保利环境监测有限公司出具的《竣工环境保护验收监测报告》记载，该项目于2015年3月动工，于2017年10月竣工。

（三）有关被诉侵权技术方案与涉案专利技术特征比对情况

太极公司在本案中主张以涉案专利权利要求书记载的权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2的技术特征作为专利权保护范围，并对所含技术特征分解如下:（1）一种多相反应器；（2）其包括有反应器壳体；（3）其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构，上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈；（4）锥体底面直径不小于锥形圈小口直径；（5）根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

凯玺公司、中冶公司对太极公司的上述技术特征分解均无异议。

原审法院组织各方当事人到凯玺公司3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目现场对被诉侵权产品进行了现场勘查。

经原审法院现场查看及庭审确认，现场有四个塔体设备，其中两个脱硫塔即本案被诉侵权产品，该两个脱硫塔的结构相同。

经原审法院现场勘查和测量，被诉侵权脱硫塔总体为圆柱形，直径为2.4米，金属材质；塔中设置有五个锥体和五个锥形圈，该十个构件按照锥体在上、锥形圈在下的顺序间隔安装；锥体上安装有三个环形金属圈；锥形圈小口处设置有固定不动的扇叶状装置；锥形圈小口直径为1.4米，锥体底面直径为1.94米。

将被诉侵权产品所含技术方案与涉案专利所包含的上述五点技术特征一一进行比对，各方当事人发表意见如下:

1.对比第（1）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认为其产品是液体和气体两相反应，而非涉案专利的三相反应。

2.对比第（2）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认可其产品有金属外壳。

3.对比第（3）点技术特征，太极公司认为被诉侵权产品中锥形圈和锥体的设置、口径、中心对应关系，包含了涉案专利的相应技术特征，中冶公司则认为其产品所设置的是三环和旋流器，锥体和锥形圈只是三环和旋流器的附着物。

4.对比第（4）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认可前述法院现场测量数据，强调其产品是锥体在上，旋流器在下。

5.对比第（5）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认为其产品的锥体在上，锥形圈在下。

凯玺公司对技术特征的比对不发表意见。

（四）有关中冶公司提出的现有技术抗辩情况

中冶公司为支持其提出的现有技术抗辩，向原审法院提交了如下材料:1.申请日为1994年10月12日，授权公告日为1995年8月16日的“料中芯炉、调速自流立式烘干机”实用新型专利说明书；2.申请日为2001年6月6日，授权公告日为2002年4月10日的“立式气流电动烘干机”实用新型专利说明书；3.申请日为1997年2月28日，授权公告日为1998年2月25日的“三通道混流离心式粗粉分离器”实用新型专利说明书；4.记载制作时间为1999年10月11日的大冶水泥设备厂“立式烘干窑”图纸；5.记载制作时间为2000年5月的湖北省大冶市水泥机械厂“立式烘干窑”图纸；6.发表于2002年的“利用旧窑筒体改制立式烘干机”论文；7.发表于2007年的“立式烘干机系统的技术改造”论文。

2020年7月3日，中冶公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，该局经形式审查准予受理。

（五）与本案有关的其他情况

太极公司在本案中主张其为制止侵权行为支出了合理开支6万元，其中包括律师费5万元、公证费2000元、差旅费8000元。

就此，太极公司提交了数额为5万元的律师费发票以及数额为2000元的公证费发票各一张。

原审另查明，太极公司成立于2004年8月19日，经营范围包括环境保护治理专用设备研制、设计、技术咨询、安装、运维服务等。

凯玺公司成立于2012年1月19日，经营范围包括有色金属的生产和销售，收集、贮存、综合利用危险废物等。

中冶公司成立于2012年10月12日，经营范围包括设计、生产、销售环保设备等。

原审法院认为，本案属于侵害发明专利权纠纷。

涉案“多相反应器”发明专利权现处于有效状态，依法应受法律保护。

（一）关于太极公司在本案中的诉讼主体资格问题

涉案专利的专利权人是史汉祥。

2012年9月21日，史汉祥通过与太极公司签订《专利实施许可合同》的方式，将涉案专利独占性地许可给太极公司使用，太极公司据此成为涉案专利的独占实施许可人，其对涉案专利享有的独占实施许可权迄今仍在许可期限内，应受法律保护。

因此，太极公司是涉案专利的利害关系人，有权就侵害涉案专利权的行为单独提起诉讼，是本案的适格原告。

中冶公司对该《专利实施许可合同》的真实性有异议，但未提供相反证据，原审法院对其异议不予采纳。

至于中冶公司称太极公司没有在起诉状上盖章，故对其效力提出质疑的问题。

太极公司在提起本案诉讼时的起诉状上是加盖有公司印章的，在追加中冶公司参加诉讼后，其提交的变更诉讼请求申请书亦加盖有公司印章，虽然在变更的起诉状上没有加盖公司印章，但有其委托诉讼代理人李兆岭的签字，而太极公司出具给李兆岭的授权委托书上写明该代理人得到的代理权限包括代为在起诉状上签字和代为变更诉讼请求等，表明李兆岭在起诉状上签字可以代表太极公司，故中冶公司的异议不成立。

（二）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题

太极公司在本案中主张的涉案专利权保护范围，即权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2，包含有前述五点技术特征。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求进行比对，原审法院逐项分析如下:

（1）一种多相反应器。

根据字面含义及说明书记载，“多相”即多于一相，既包括气液固三相，也包括气液、气固、液固在内的二相，被诉侵权脱硫塔系用于气体和液体之间反应的装置，在“多相反应器”的范畴之内，两者相同；

（2）其包括有反应器壳体。

被诉侵权脱硫塔包括有金属外壳，两者相同；

（3）其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构，上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈。

经现场勘验，被诉侵权脱硫塔的塔体内设置有锥形圈（中冶公司称其为旋流器的附着物）和锥体（中冶公司称其为三环的附着物）组合成的内置构件，锥形圈固定在塔体内部的器壁上，锥面口径从上到下呈缩径状，锥形圈下方有锥体，锥体的锥顶与锥形圈中心相对应，两者构成相同。

中冶公司辩称其塔体内的锥形圈与锥体作用在于分别支撑起旋流器和三环，与涉案专利的相应技术效果不同。

原审法院认为，首先，塔体内存在锥形圈和锥体是不争的事实，无论是该锥体上有附着物，还是中冶公司辩称该锥体是三环的附着物，均不影响该判断；其次，在原审法院组织现场勘验时，中冶公司亦认可被诉侵权脱硫塔的整体目的是使液体与气体充分反应，扩大接触面，因此，被诉侵权脱硫塔所要实现的技术效果与涉案专利相同，故中冶公司的该意见不能得到支持；

（4）锥体底面直径不小于锥形圈小口直径。

经原审法院现场测量，被诉侵权脱硫塔中锥形圈小口直径为1.4米，锥体底面直径为1.94米，各方当事人对测量数据均予认可，被诉侵权脱硫塔中的锥体底面直径大于锥形圈小口直径，两者构成相同；

（5）根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

被诉侵权脱硫塔中设置有五个锥体和五个锥形圈，这十个构件按照锥体在上、锥形圈在下的顺序间隔安装，从其中第二至第九个构件的空间分布位置来看，被诉侵权脱硫塔中有四组锥形圈与锥体从上至下配合安置，与涉案专利权利要求2的技术特征构成相同。

综上，被诉侵权脱硫塔包含了涉案专利权利要求1、2的所有技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

（三）关于中冶公司提出的现有技术抗辩是否成立的问题

中冶公司在本案中主张其实施的技术属于现有技术，并向原审法院提交了三份实用新型专利说明书、两份设计图纸以及两篇期刊论文作为证据。

经原审审查，前述两份设计图纸的形成时间不能确定，其内容亦未写明具体技术方案，且该图纸属于内部资料，不属于公开文献，不能证明相关技术方案在涉案专利申请日前已公开；两篇期刊论文的发表时间分别为2002年和2007年，晚于涉案专利申请日，且文中并未提及具体的技术方案，同样不能证明被诉侵权技术方案属于现有技术；三项实用新型专利中的“立式气流电动烘干机”专利授权公告日晚于涉案专利申请日，且三项专利的技术方案都未公开“多相反应器”“锥体底面直径不小于锥形圈小口直径”等技术特征，均不能证明被诉侵权技术方案采用的是现有技术。

综上，中冶公司提出的现有技术抗辩不成立，原审法院不予支持。

（四）关于凯玺公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题

中冶公司在原审庭审中主张凯玺公司参与了被诉侵权脱硫塔的设计制造，但并未提交相关证据证明其主张，而且其与凯玺公司签订的《技术协议》亦约定系由中冶公司提供总图、基础图等图纸。

因此，中冶公司的该主张没有事实依据，原审法院不予采信。

凯玺公司作为被诉侵权脱硫塔的使用者，有权在本案中提出合法来源抗辩。

本案中，凯玺公司系通过合法的方式向中冶公司购买被诉侵权脱硫塔，在案证据未显示该购买价格明显低于市场合理价格，以及凯玺公司明知该脱硫塔属于侵害涉案专利权的产品但仍购买和使用，因此，凯玺公司提出的合法来源抗辩理由成立，原审法院予以支持。

（五）关于太极公司提出的诉讼请求是否合法有据问题

如前所述，中冶公司未经许可，制造、销售侵害涉案专利权的脱硫塔；凯玺公司未经许可，使用该脱硫塔，两公司的行为违反上述法律规定，侵害了太极公司对涉案专利所享有独占实施许可权益，应分别承担相应的侵权责任。

1.凯玺公司应承担的责任

如前所述，凯玺公司提出的合法来源抗辩成立，依法可免于承担赔偿太极公司经济损失的民事责任，而且，凯玺公司作为使用者，在购进被诉侵权脱硫塔时支付了合理的对价，符合前述司法解释规定的不予停止使用情形。

因此，对于太极公司要求凯玺公司停止使用并销毁被诉侵权脱硫塔及赔偿经济损失的诉请，原审法院不予支持。

但是，合法来源抗辩成立不能免除凯玺公司向太极公司赔付为制止侵权行为所支出的合理费用之责任，其仍应承担部分太极公司的维权费用。

本案中，太极公司要求凯玺公司停止制造、销售、许诺销售侵权脱硫塔，并销毁制造侵权脱硫塔的专用模具、设备，但没有提交证据证明凯玺公司存在制造、销售、许诺销售行为或者有专用模具、设备，故太极公司的上述诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。

2.中冶公司应承担的责任

太极公司要求中冶公司停止侵害涉案专利权，即停止生产、销售侵害涉案专利权的脱硫塔，于法有据，原审法院予以支持。

由于本案没有证据证明中冶公司存在使用、许诺销售侵权脱硫塔的行为，也没有证据证明中冶公司有库存的侵权脱硫塔以及制造侵权脱硫塔的专用模具、设备，太极公司要求中冶公司停止使用、许诺销售侵权脱硫塔，并销毁侵权脱硫塔、制造侵权脱硫塔的专用模具、设备缺乏事实依据，原审法院不予支持。

太极公司要求中冶公司赔偿损失，符合上述规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额问题。

本案中，各方当事人均未提交证据证明侵权受损、侵权获得以及专利许可使用费等事实，原审法院综合考虑涉案专利的价值、侵权行为的性质、主观过错、侵权数量和后果等因素，酌定由中冶公司赔偿太极公司经济损失8万元。

太极公司主张过高部分，原审法院不予支持。

太极公司另主张其为制止本案侵权行为产生了合理开支6万元，包含律师费、公证费和差旅费开支，并提交了5万元的律师费发票及2000元的公证费发票。

原审法院根据本案的具体情况，考虑本案的复杂程度、合理的代理费用、公证费、差旅费、调查费用等支出，酌情确定本案合理的维权支出为35000元。

太极公司主张过高部分，原审法院不予支持。

对于该维权费用支出，原审法院综合考虑凯玺公司和中冶公司的主观过错、行为性质、侵权后果等因素，酌情确定由凯玺公司承担3500元，由中冶公司承担31500元。

据此，原审法院判决:一、中冶公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、销售侵权脱硫塔；二、中冶公司赔偿太极公司经济损失8万元；三、中冶公司赔偿太极公司为制止本案侵权行为支出的合理费用31500元；四、凯玺公司赔偿太极公司为制止本案侵权行为支出的合理费用3500元；五、驳回太极公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18840元，由太极公司负担7536元，中冶公司负担9420元，凯玺公司负担1884元。

本案二审期间，太极公司为证明其主张，向本院提交以下证据:

证据1:湖南辰州矿业股份有限公司与太极公司《DS-多相反应器维修合同》及来帐业务回单、发票；

证据2:黄石大江集团有限公司与太极公司《DS-多相反应器买卖合同》及来帐业务回单、发票、银行承兑汇票；

证据3:广汉市川汉冶金炉料有限公司与太极公司《DS-多相反应器买卖合同》及来帐业务回单、发票。

证据1-3的证明目的:太极公司因侵权所遭受的损失，原审法院判赔8万元明显过低，适用法律错误。

中冶公司的质证意见为:对上述证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明力有异议。

没有证据证明上述证据中提到的设备就是涉案专利的反应器，有关票据金额为整个系统的销售收入，不能反映被诉侵权产品的收入和利润。

凯玺公司的质证意见为:上述证据的真实性、合法性由法院认定。

对关联性有异议，三份合同的标的物与被诉侵权产品不是同一概念，不能达到其证明目的。

本院的认证意见为:对上述证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。

中冶公司为证明其主张，向本院提交如下证据:

证据1:复挡锥形溢流旋流板塔在20kt/a硫酸系统中的应用，下载于万方数据；

证据2:大直径双程旋流板冷却塔技术总结，下载于万方数据；

证据3:3500旋流板脱硫塔在我厂的应用-钱郁丽，下载于万方数据；

证据4:稀醋酸旋流板塔净化铅烟，下载于万方数据；

证据5:旋流板塔在磷肥氟吸收中的应用，下载于万方数据。

证据1-5的证明目的:早在涉案专利以前就有相同或等同技术和产品。

太极公司的质证意见为:认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明力。

凯玺公司的质证意见为:认可上述证据的真实性、合法性和关联性。

本院的认证意见为:对上述证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。

二审中，凯玺公司没有提交证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，国家知识产权局于2021年1月11日作出第47668号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效，该决定发文日为2021年1月22日。

本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为:（一）太极公司的诉讼主体资格及涉案专利权效力问题；（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（三）中冶公司主张的现有技术抗辩是否成立；（四）如构成侵权，原审判赔数额是否合理。

（一）太极公司的诉讼主体资格及涉案专利权效力问题

中冶公司上诉主张，太极公司不是涉案专利的专利权人，也不是独占许可权人，单独起诉本案缺乏法律依据，主体不适格；且涉案专利年费系以太极公司名义缴纳，不是以涉案专利权人名义缴纳，涉案专利权效力待定。

本案中，涉案专利的专利权人是史汉祥。

2012年9月21日，史汉祥通过与太极公司签订《专利实施许可合同》的方式，将涉案专利许可给太极公司使用，合同约定的许可类型为独占许可，许可期限截至2021年9月7日。

本院认为，太极公司作为涉案专利权的独占实施许可权人，在独占许可期间如涉案专利权被侵害，太极公司对侵权结果有直接利害关系，故太极公司有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

此外，涉案专利为发明专利，根据太极公司提交的发明专利权证书以及第47668号无效宣告请求审查决定书，涉案专利合法有效，虽然中冶公司主张其缴费主体并非专利权人及涉案专利权的效力待定，但经无效宣告程序涉案专利被国家知识产权局维持有效，目前没有证据证明涉案专利权有明显的不稳定因素，本院对中冶公司的该有关主张不予支持。

原审法院认定太极公司诉讼主体适格及涉案专利权合法有效，并无不当。

（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

因本案被诉侵权行为发生于2008年后、2020年前，应适用当时的专利法，即本案应适用《中华人民共和国专利法》（2008修正）（以下简称专利法）。

专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利侵权司法解释）第七条  规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的—个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，太极公司明确依据权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2确定涉案专利权的保护范围，认为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的第一种技术方案及权利要求2技术方案相同。

原审法院认为被诉侵权脱硫塔落入了涉案专利权的保护范围。

中冶公司上诉主张，第一，被诉侵权技术方案与涉案专利的3个技术特征不相同不等同:1.涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应；2.锥体、锥圈上下结构相反，涉案专利是锥圈在上、锥体在下，被诉侵权技术方案与之相反；3.涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜。

第二，被诉侵权技术方案与涉案专利相比缺少2个技术特征:1.锥形圈缺少形成内环水幕墙功能，而是起连接锥体与塔体内壁支架作用；2.缺少内环水幕墙技术特征。

第三，被诉侵权技术方案与涉案专利相比增加了4个技术特征:1.被诉侵权技术方案具有多锥体，涉案专利是单锥体；2.击水环；3.旋流混合器；4.锥体外环水浴水膜装置。

本院认为:首先，涉案专利的权利要求1和2均为产品权利要求，只限定了产品的结构，并未限定其具体的反应方式，并且涉案专利说明书也明确记载了“这种结构适合渣浆和气流同时从上而下的顺流的场合，也适合气流由上而下而渣浆由下而上逆流的场合”，因此，中冶公司关于涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应，二者不相同不等同的主张不成立。

其次，涉案专利权利要求1中限定了在锥形圈下方设置锥体，被诉侵权技术方案中在反应器壳体内自上而下间隔布置若干个锥形圈和锥体，部分锥形圈的下方确实设置有锥体，该技术特征与涉案专利权利要求1中的相应技术特征相同，中冶公司的该项主张不成立。

再者，中冶公司认为，涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜，被诉侵权技术方案缺少形成内环水幕墙功能及内环水幕墙技术特征等。

但解释权利要求中技术特征的含义，应当依托权利要求文字记载的内容进行解释，而是否形成水幕墙或形成何种水幕墙并非涉案专利限定的技术特征，故中冶公司的该主张不能成立。

最后，被诉侵权技术方案用于气体和液体之间反应的装置，属于“多相反应器”的范畴，包括有金属外壳，塔体内设置有锥形圈和锥体组合成的内置构件，锥形圈固定在塔体内部的器壁上，锥面口径从上到下呈缩径状，锥形圈下方有锥体，锥体的锥顶与锥形圈中心相对应，锥体底面直径大于锥形圈小口直径。

综上，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1第一种技术方案的所有技术特征，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。

被诉侵权技术方案在反应器壳体内自上而下间隔布置若干个锥形圈和锥体，形成多组配合安置，也包含了权利要求2的附加技术特征，落入了涉案专利权利要求2的保护范围。

此外，中冶公司还主张被诉侵权技术方案相对于涉案专利权利要求增加了若干技术特征，但被诉侵权技术方案已经包含了与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围，被诉侵权技术方案是否增加了技术特征不影响其是否落入涉案专利保护范围的认定。

故，中冶公司的有关主张不成立，本院对其不予支持。

（三）中冶公司主张的现有技术抗辩是否成立

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

专利侵权司法解释第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

现有技术是申请日以前在国内外为公众所知的技术，同时现有技术中的技术方案应与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

本案中，中冶公司主张其实施的技术属于现有技术，未侵害专利权，并向原审法院提交了三份实用新型专利说明书、两份设计图纸以及两篇期刊论文，向本院提交了五份下载自万方数据的期刊论文作为证据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第二十二条  的规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

涉案专利的申请日为2001年9月7日，当时施行的《中华人民共和国专利法》（2000修正），其第二十二条  第二款  规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

该条文规定的现有技术可分为国内外出版物公开的现有技术、通过在国内使用公开的现有技术以及以其他方式为公众所知的现有技术。

因此，本案中被诉侵权人主张现有技术抗辩，应当举证证明:1.该技术方案属于2000年修正的专利法规定的于涉案专利申请日2001年9月7日前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的现有技术；2.该技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

本院认为，本案中，关于中冶公司向原审法院提供的用于证明其现有技术抗辩主张的证据，其中两份设计图纸不属于公开文献；两篇期刊论文的发表时间分别为2002年和2007年，晚于涉案专利申请日，均不能证明被诉侵权技术方案属于现有技术；三项实用新型专利中的“立式气流电动烘干机”专利授权公告日晚于涉案专利申请日，亦不属于现有技术；“料中心炉、调速自流立式烘干机”和“三通道混流离心式粗粉分离器”两份专利文献分别涉及烘干机和分离器，与被诉侵权产品在技术领域上存在较为明显的差别，不能证明上述证据涉及的技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

上述证据均不能证明被诉侵权技术方案实施的是现有技术。

关于中冶公司向本院提供的用于证明其现有技术抗辩主张的证据，该五份论文的公开时间分别为1990年、1986年、1981年、1977年和1994年，均在涉案专利的申请日之前，但这五份论文中公开的旋流板塔内均自上而下依次排列有若干个开口向下的锥形圈，在锥形圈的下方并没有设置锥体。

被诉落入涉案专利权保护范围的技术方案与上述五份期刊论文中公开的技术方案明显不同，不能证明上述证据涉及的技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异，不能证明被诉侵权技术方案采用的是现有技术。

对于中冶公司的上述主张，本院不予支持。

（四）如构成侵权，判赔数额的确定

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

太极公司上诉主张，本案中四个塔体设备均为被诉侵权产品，原审判决认定现场四个塔体设备中两个脱硫塔为被诉侵权产品错误，根据太极公司提供的侵权受损、侵权获利及专利许可使用费的证据，原审判赔数额过低，应改判中冶公司赔偿太极公司经济损失80万元，中冶公司和凯玺公司连带赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用52000元。

中冶公司上诉主张，中冶公司不构成侵权，原审法院判决中冶公司赔偿太极公司经济损失错误。

本院认为，首先，关于被诉侵权产品的数量。

《3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目技术协议》记载有2套文氏效应脱硫塔，每套脱硫塔均包括一级脱硫塔和二级脱硫塔，两级脱硫塔的规格和材质均相同；原审法院《现场勘验笔录》亦记载现场有四个脱硫塔；二审庭审中，中冶公司和凯玺公司亦明确表示有四个脱硫塔，后来根据需要改造了两台，并确认改造前四个脱硫塔的技术方案是一致的。

根据以上证据可以确定被诉侵权产品一共包括四个脱硫塔，原审认定的侵权产品数量有误，本院依法予以纠正。

其次，关于赔偿数额的确定。

太极公司主张其销售的多相反应器专利产品的单台售价为70万元左右，专利产品利润率为35%左右，因此，其因被侵权所受到的实际损失为70万*4台*35%=98万；太极公司还主张被诉侵权产品的4个脱硫塔的价款为300万，按专利产品利润率为35%计算，中冶公司因侵权所获利益为300万*35%=105万，因此主张中冶公司应当赔偿其损失计80万元。

对此，本院认为，太极公司未举证证明专利产品的利润率、涉案专利对于专利产品的贡献度，因此，本案中权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，同时亦没有涉案专利许可使用费可供参考。

鉴于涉案脱硫塔为四个，结合涉案专利的类型、侵权行为的性质、主观过错、侵权后果等因素的考虑，原审酌定的损失赔偿数额过低，本院将赔偿数额调整为20万元，对太极公司高于20万元赔偿的上诉请求不予支持。

关于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，太极公司主张中冶公司和凯玺公司应连带赔偿52000元。

本院认为，本案中，中冶公司系被诉侵权产品的制造商，凯玺公司仅为被诉侵权产品的使用者，凯玺公司作为被诉侵权产品的使用者无需承担赔偿责任，因其就被诉侵权产品支付了合理对价，亦无需承担停止侵权行为的义务，故在本案已经明确制造商为中冶公司的情况下，使用者凯玺公司不再承担合理开支，合理开支应由制造者中冶公司承担，故原审认定凯玺公司作为使用者应承担部分太极公司的维权合理开支有所不妥。

关于合理开支的费用，本案中，太极公司提交了律师费发票金额5万元、公证费发票金额2000元的证据，上述律师费及公证费金额符合本案诉讼维权开支的实际情况，对该部分应予支持。

原审法院酌定判赔的合理开支较低，应调整为由中冶公司赔偿太极公司维权合理开支52000元。

综上所述，太极公司的上诉请求部分成立；中冶公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实基本清楚，关于停止侵权行为及中冶公司承担责任类型的处理正确，应予维持，但原审判决确定脱硫塔的数量有误，判赔数额过低，且认定合理开支方面有所不妥，本院予以调整。

依照《中华人民共和国专利法》（2000修正）第二十二条  第二款  ，《中华人民共和国专利法》（2008修正）第五十九条  第一款  、第六十二条  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条  、第十四条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第二十二条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第四项和第五项；

三、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第二项为:湖北中冶环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁波太极环保设备有限公司20万元；

四、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第三项为:湖北中冶环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁波太极环保设备有限公司为制止本案侵权行为支付的合理开支52000元；

五、驳回宁波太极环保设备有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回湖北中冶环境工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18840元，由宁波太极环保设备有限公司负担6840元，由湖北中冶环境工程有限公司负担12000元；二审案件受理费13700元，由宁波太极环保设备有限公司负担4500元，由湖北中冶环境工程有限公司负担9200元。

本判决为终审判决。

审判长徐卓斌

审判员董胜

审判员雷艳珍

二〇二一年六月十五日

法官助理宋磊

书记员王倩倩

原告:杭州哈尔斯实业有限公司，住所地:浙江省杭州市临安区青山湖科技城横畈产业区块。

统一社会信用代码:91330185056703397L。

法定代表人:吕丽妃，该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡豪杰、程建强，浙江纬马律师事务所律师。

被告:浙江龙士达家居用品有限公司，住所地:浙江省台州市仙居县永安工业集聚区春晖中路1号。

统一社会信用代码:91331024773138482J。

法定代表人:张灵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人:童卫忠，北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:浙江天猫网络有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

统一社会信用代码:91330110571460916M。

法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。

原告杭州哈尔斯实业有限公司（以下简称哈尔斯公司）与被告浙江龙士达家居用品有限公司（以下简称龙士达公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。

哈尔斯公司的委托诉讼代理人胡豪杰，龙士达公司的委托诉讼代理人童卫忠，天猫公司的委托诉讼代理人李庆浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

哈尔斯公司向本院提出诉讼请求，请求判令:1.龙士达公司立即停止侵犯哈尔斯公司外观设计专利权的侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和模具；2.请求判令龙士达公司赔偿哈尔斯公司经济损失人民币200000元（其中包括为制止侵权行为支出的合理费用）；3.天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息；4.龙士达公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由:哈尔斯公司的涉案专利于2017年9月15日获得授权并取得相应证书，至今合法有效，但在2019年哈尔斯公司发现龙士达公司大量制造并在其经营的天猫旗舰店“longstar龙士达旗舰店”上销售和许诺销售侵犯原告专利权的产品，给哈尔斯公司造成重大经济损失。

龙士达公司答辩称，被控产品不是侵权产品，不构成近似，被控产品是现有设计产品。

天猫公司答辩称，天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不参与买卖，不承担侵权责任。

且已尽到事先提醒注意义务、事后合理注意义务，及时通知卖家自检。

哈尔斯公司要求天猫公司停止侵权，作为平台不从事经营业务，不存在侵权行为。

平台接到投诉后，依据本案证据材料及申诉材料，向浙江省知识产权研究与服务中心进行技术咨询，已经采取了必要措施。

本院组织当事人进行了庭审质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据以上有效证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下:

案涉专利名称为“杯（ＨＷ-420-54）”，专利权人为哈尔斯公司，专利号为ＺＬ20173008××××.9，该专利的申请日为2017年3月23日，授权公告日为2017年9月15日，目前处于有效状态。

案涉专利的外观设计专利权评价报告中公开了设计1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

其简要说明为:1.本外观设计产品的名称:杯（HW-420-54）；2.本外观设计产品的用途:本外观设计产品用于盛装液体；3.本外观设计产品的设计要点:在于形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片:设计1立体图；5.指定基本设计:设计1。

2020年3月24日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，使用公证处办公计算机登陆淘宝网站，通过“187××××9641”和密码登陆，在搜索栏中搜索“龙士达保温杯”，按方法进行操作后，点击当前第三张图片进入后，下拉页面至显示“细节展示”字样的界面，按方法进行操作后，分别点击“颜色分类”后的第一个、第三个、第八个图片选项，并分别加入购物车，产品在“ｌｏｎｇｓｔａｒ龙士达旗舰店”销售，提交订单并确认付款。

2020年3月25日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，对其网上所购物品快递包裹签收进行保全证据公证。

当日一自称为“中国邮政”快递公司工作人员的男子来到永康市公证处一楼大门口，并要求“毛先生”签收包裹，毛金海上前要求签收，该快递公司工作人员在验查毛金海手持的手机信息后将该包裹交付给毛金海本人。

毛金海检查、确认后，当场签收了该包裹。

毛金海随后在本处办证大厅当场打开了包裹，并对该包裹内的物品进行了验查。

公证处工作人员全程监督了毛金海的签收、开包、取出物品的过程，后公证处工作人员将该物品装入箱内进行封存。

公证处工作人员对该包裹签收、打开及物品装箱封存前后进行了拍照。

庭审中，哈尔斯公司明确指控龙士达公司实施了制造、销售等侵权行为。

龙士达公司确认被控侵权产品系其销售。

经庭审比对，哈尔斯公司主张被控侵权产品与案涉专利外观设计构成近似。

龙士达公司认为二者不相同也不近似，区别在于:被控侵权产品杯身曲线是从开头开始的，哈尔斯公司专利产品系从三分之一处开始，有明显区别；水滴形装置是被控侵权产品系列的创新点；被控侵权产品杯底有美工线；被控侵权产品杯底是平面的，哈尔斯公司专利产品杯底有收口；被控侵权产品杯盖顶部弧形较大。

天猫公司认为二者不相同也不近似，区别在于:从杯子顶部线条对比，瓶口部分曲线开始位置不同，从杯子的设计空间看，杯子整体形状基本是长方形、圆形，细微的变化都会导致整体外观的变化。

本院认为，专利号为ＺＬ20173008××××.9的“杯（ＨＷ-420-54）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。

哈尔斯公司作为专利权人，依法享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案主要争议焦点在于被控侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条  规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本院认为，案涉专利与被控侵权产品主要设计区别在于案涉专利与被控侵权产品底座、瓶颈、杯盖轮廓设计不同。

主要在于:1.根据被控侵权产品水平放置时立体图，其杯身曲线从杯顶开始，案涉专利杯身曲线从杯顶三分之一处开始；2.被控侵权产品有水滴型装置，案涉专利无该装置；3.被控侵权产品杯底部有美工线，案涉专利没有美工线；4.被控侵权产品杯底是平面而非有收口，案涉专利杯底有收口。

鉴于被控侵权产品与案涉专利外观存在多项区别，与案涉专利外观整体视觉效果差异明显，二者不相同也不近似，未落入ＺＬ20173008××××.9号外观设计专利权的保护范围。

哈尔斯公司提出的要求龙士达公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的主张亦不成立。

其要求天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息的请求亦不能成立。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  规定，判决如下:

驳回原告杭州哈尔斯实业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告杭州哈尔斯实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判长盛峰

审判员缪蕾

人民陪审员俞秦芝

二〇二一年二月二十六日

法官助理刘筱彤

书记员黄亨

上诉人（原审被告）:江苏丰华热处理科技有限公司。

住所地:江苏省东台市南郊工业园区南北大道1号。

法定代表人:程高俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:无锡市鑫润工业炉有限公司。

住所地:江苏省无锡市锡山区锡北镇周家阁村。

法定代表人:金敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人:周晓东，江苏漫修律师事务所律师。

委托诉讼代理人:平梁良，江苏漫修律师事务所律师。

原审被告:烟台市圣力钢绳有限公司。

住所地:山东省莱阳市工业园B区珠江路1号。

法定代表人:荆涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人江苏丰华热处理科技有限公司（以下简称江苏丰华公司）因与被上诉人无锡市鑫润工业炉有限公司（以下简称无锡鑫润公司）、原审被告烟台市圣力钢绳有限公司（以下简称烟台圣力公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）鲁02民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月31日询问当事人。

上诉人江苏丰华公司、原审被告烟台圣力公司的委托诉讼代理人李玲玉、苏聪聪，被上诉人无锡鑫润公司的委托诉讼代理人周晓东、平梁良到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏丰华公司上诉请求:撤销原审判决第一、二项，驳回无锡鑫润公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由无锡鑫润公司承担。

事实与理由:（一）江苏丰华公司提交的视频资料及《金属制品》期刊应当作为认定事实的依据。

1.江苏丰华公司提交的视频虽系单方拍摄，但视频内容反映了拍摄全过程，视频画面清晰、内容完整且未经剪辑，能够客观反映案件事实，具有真实性。

2.在该视频中，可以清楚地看出湖北福星科技股份有限公司（以下简称福星公司）明火炉产品上印有江苏丰华公司的信息及联系方式，且该产品在2008年就已有运行数据，从外观来看，亦与原审法院现场勘验的涉案产品结构相同，与本案具有关联性。

3.2008年《金属制品》期刊中，江苏丰华公司自称其明火炉产品已被福星公司等多家公司广泛应用，这一事实可以与前述视频内容相互印证。

4.原审法院因江苏丰华公司未提交销售合同、发票等证据佐证，不认可前述视频资料的真实性和关联性。

相关合同和发票系由无锡鑫润公司和福星公司控制，江苏丰华公司已提供初步证据证明存在上述事实，原审法院应责令无锡鑫润公司提交，而不应将举证责任分配给江苏丰华公司。

（二）江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

1.2008年无锡鑫润公司在《金属制品》期刊公开宣传的MLQ-B型明火炉产品与其主张侵权损失所提交的证据中的产品型号相同。

期刊公开的MLQ-B型明火炉产品的技术方案亦与无锡鑫润公司享有的专利号为ZL20101015……、名称为“钢丝热处理明火炉”的发明专利（以下简称涉案专利）要求保护的技术方案相同，江苏丰华公司不构成侵权。

2.无锡鑫润公司在《金属制品》期刊所作广告已表明其涉案专利产品处于商业性的公开销售状态，任何人均可购买并了解其具体结构。

涉案专利技术已处于公众想了解即可了解的状态，构成使用公开。

（三）原审法院确定的赔偿金额过高。

1.原审法院在确定本案赔偿金额时，未综合考虑涉案专利在销售产品中的占比、技术贡献度及合理利润等因素。

2.涉案专利权利要求1限定的是“前部热风式、后部预混式、设置有排烟道的炉型结构”，而如何通过阀门控制炉温、设置工艺参数、运用自动化控制保障产品安全等为明火炉产品最核心的技术，从无锡鑫润公司提供的销售合同技术协议中亦可看出，明火炉产品涉及多条工艺线路，故涉案专利在该类产品中技术贡献度较小，价值较低。

无锡鑫润公司辩称:（一）江苏丰华公司提交的证据不能证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经公开销售涉案专利产品，江苏丰华公司主张的现有技术抗辩不能成立。

（二）原审法院确定的赔偿金额合理。

涉案专利属于明火炉产品的核心技术，且属于发明专利，50万元的赔偿数额合法合理。

综上，请求驳回江苏丰华公司的上诉请求。

烟台圣力公司未提交书面答辩意见。

无锡鑫润公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年2月6日立案受理。

无锡鑫润公司起诉请求:判令烟台圣力公司、江苏丰华公司1.立即停止侵权行为，销毁侵权产品；2.赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理维权费用合计100万元；3.承担本案诉讼费用。

事实与理由:烟台圣力公司、江苏丰华公司未经专利权人许可，擅自制造、使用涉案专利产品，损害了无锡鑫润公司的专利权。

江苏公司丰华公司原审答辩称:1.被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成侵权；2.无锡鑫润公司的赔偿数额过高，且无法律依据。

烟台圣力公司原审答辩称:1.现有证据不足以证明烟台圣力公司有侵权行为；2.烟台圣力公司使用的热处理设备具有合法来源且支付了合理对价，不应承担责任；3.无锡鑫润公司要求的赔偿数额，没有法律依据；4.无锡鑫润公司涉案专利稳定性不足，烟台圣力公司已就涉案专利提出专利无效申请，目前已被受理。

原审法院认定如下事实:

2011年7月20日，涉案专利获得授权，专利权人为无锡鑫润公司，专利申请日为2010年3月23日，该专利处于有效状态。

无锡鑫润公司以涉案专利权利要求1确定保护范围。

该权利要求1记载:“加热段的前部设置为热风式结构，在炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端设置有空气管与燃气管；加热段的后部设置为预混式结构，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再通过混合气管连接预混合烧嘴；在加热段设置一体的排烟道，内部设置换热器。

2017年7月16日，烟台圣力公司与江苏丰华公司签订《产品购销合同》，烟台圣力公司从江苏丰华公司处购买被诉侵权产品，产品型号为MFQ-B，价格170万元，烟台圣力公司已支付该对价。

原审法院到烟台圣力公司对被诉侵权产品进行了现场勘验，并对其相应技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征进行了比对。

经现场勘验比对并经原审当庭确认，被诉侵权产品具备与无锡鑫润公司要求保护的涉案专利权利要求1的技术特征相同的全部技术特征。

江苏丰华公司提出现有技术抗辩，并提交以下证据予以证实:

证据1.福星公司厂区内拍摄的涉案专利产品视频，证明无锡鑫润公司于2008年已向福星公司销售涉案专利产品，产品结构与涉案产品结构完全相同。

无锡鑫润公司质证称:真实性无法确认，关联性不认可；从形式上说，如此大的设备福星公司应有发票并应出庭作证；视频中电脑上有2008年的字样，其他没有任何与时间有关的信息，无法确认是2008年的，该证据也仅有印刷的地方与无锡鑫润公司有关。

证据2.2008年的《金属制品》期刊（CN41-1145/TG），倒数第五页明确记载无锡鑫润公司产品已被福星公司等多家厂商广泛应用，期刊中MLQ-B型的钢丝热处理炉的照片与江苏丰华公司提供的照片完全相同，证明无锡鑫润公司在2008年前已向多家厂商销售涉案专利产品，涉案产品属于现有技术，不构成侵权。

无锡鑫润公司原审质证称:真实性无法确认，无锡鑫润公司是在2008年申请专利以后才开始销售，且该证据广告页上看不出与无锡鑫润公司的涉案专利有任何关系。

另查明，江苏丰华公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本1148万元，成立日期2013年10月21日，经营范围为热处理科技研发，热处理设备制造。

无锡鑫润公司为维权支出了相关费用。

原审法院认为:

（一）关于技术比对。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与无锡鑫润公司要求保护的上述权利要求1的全部技术特征相同的技术特征，落入无锡鑫润公司专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵害无锡鑫润公司专利权的产品。

（二）关于江苏丰华公司提出的现有技术抗辩。

江苏丰华公司提交的证据1系其单方拍摄，真实性难以确认，在其未能提交相应合同、发票等其他证据予以佐证的情况下，对该证据的真实性和关联性不予确认；对于证据2，其真实性予以确认，但该期刊中仅记载了无锡鑫润公司相关产品的图片及型号，且所记载的产品中并无与本案被诉侵权产品型号MFQ-B相同型号的产品，也未记载相关产品的技术特征，无法就技术方案进行比对，故该证据的关联性原审法院不予确认。

综上，江苏丰华公司关于现有技术抗辩的理由证据不足。

（三）关于责任承担问题。

烟台圣力公司虽购买并使用了被诉侵权产品，但该产品系其以正常商业模式从江苏丰华公司购买，并已支付了合理对价，因此，烟台圣力公司作为侵权产品的使用者，能够证明其产品的合法来源且已支付合理对价，在无证据证明其知道或应当知道是侵权产品而予以购买的情况下，不应承担本案侵权责任。

江苏丰华公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了无锡鑫润公司的发明专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额的确定，无锡鑫润公司提交的证据不能证明其因侵权遭受的损失情况及江苏丰华公司的获利情况，本案也没有专利许可使用费作为参考，故综合本案案情，根据涉案专利的特点、被诉侵权产品的价格、侵权行为的情节、烟台圣力公司以及江苏丰华公司的主观恶意程度等，同时考虑到无锡鑫润公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失50万元，对无锡鑫润公司主张的过高部分，不予支持。

综上，原审法院判决:（一）江苏丰华公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品；（二）江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理费用50万元；（三）驳回无锡鑫润公司对烟台圣力公司的诉讼请求；（四）驳回无锡鑫润公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，江苏丰华公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由无锡鑫润公司负担3450元，江苏丰华公司负担10350元。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，无锡鑫润公司向本院补充提交了4份证据:

证据1:《工矿产品购销合同》及发票，供方单位为无锡鑫润公司，需方单位为汉川市……公司（以下简称汉川福星公司），签订时间为2010年11月20日，产品名称为“36线中丝热处理作业线（含铅锅）”，货款总价270万元。

拟证明无锡鑫润公司与汉川福星公司签订的明火炉销售合同日期晚于涉案专利申请日。

证据2:汉川福星公司的工商信息。

拟证明汉川福星公司是福星公司的关联公司。

证据3:《产品购销合同》及发票，签订时间为2007年9月23日，供方为无锡鑫润公司，需方为福星公司，产品名称为明火炉烧嘴。

合同第二条载明:“……与原成套设备一致”。

拟证明其曾在2007年将明火炉喷嘴零件销售给福星公司，故无锡鑫润公司才在2008年《金属制品》期刊中将福星公司列为其客户之一。

证据4:《物资采购合同》，合同供方为无锡鑫润公司，需方为湘潭……公司钢丝绳厂，2009年5月签订，产品名称为煤气加热炉、铅液淬火炉，合同中并未显示具体型号。

拟证明老款的MLQ-B型明火炉与涉案专利对应的明火炉技术方案不同。

江苏丰华公司质证认为:认可证据1-3的真实性，但对其关联性和证明力有异议。

证据1与本案缺乏关联性，从江苏丰华公司提交的视频可见，无锡鑫润公司销售给福星公司三台明火炉，但该合同仅显示一台。

证据3中合同所涉产品明火炉烧嘴仅仅是明火炉的配件，单独采购明火炉烧嘴配件不合常理，且该合同第二条载明“与原成套设备一致”，说明福星公司曾购买过无锡鑫润公司的明火炉产品。

并且，结合2008年《金属制品》期刊中对无锡鑫润公司明火炉产品的宣传，无锡鑫润公司宣称明火炉产品已经被福星公司等公司广泛应用。

不认可证据4的真实性，湘潭……并非本案当事人，与本案缺乏关联性。

并且，该份合同所涉明火炉产品并非MLQ-B型号。

本院认证认为，结合江苏丰华公司的质证意见，本院认可证据1-3的真实性。

结合江苏丰华公司提交的视频资料，福星公司从无锡鑫润公司采购了三台明火炉产品，而证据1仅涉及一台明火炉产品。

证据3中“与原成套设备一致”的相关表述，可以证明在该明火炉烧嘴合同签订以前，双方存在“原成套设备”交易的可能性。

故证据1-3不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

证据4并未显示明火炉产品的型号，不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

二审中，本院委托湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）就福星公司所涉三台明火炉产品进行现场勘验。

2021年3月29日，武汉中院组织双方当事人前往湖北福星……公司（系湖北……有限公司的全资子公司，以下简称福星新材料公司），该公司法务部部长关某某参与勘验。

该公司一分厂厂房内存放有江苏丰华公司原审证据1视频资料中的三台明火炉产品，产品上标注有无锡鑫润公司名称及联系电话，每台产品包括6节箱体，前两节箱体为热风式，后四节箱体为预混段。

武汉中院现场对三台明火炉产品的外部技术特征进行了拍摄。

该产品加热段设有排烟道，排烟道设在箱体顶部，产品内部设置有换热器。

武汉中院现场询问了该公司一分厂厂长段某某。

段某某述称，有两台明火炉产品是2008年前安装的，另一台稍晚，三台明火炉产品的结构一致。

关于三台明火炉产品的购买时间。

关某某陈述称，福星新材料公司查找了会计凭证，无锡鑫润公司在2008年与该公司签订过采购合同，是关于镀锌作业线36头产品，用于一分厂；另外，2009年还签订过明火炉、淬火炉的购销合同，用于钢帘线分厂（帘线五期），但没有找到技术协议。

在武汉中院勘验三台明火炉产品运行记录过程中，福星新材料公司控制室操作员王某某述称:上述三台明火炉产品，其中两台是2006年安装的，另一台是2007年安装的。

明火炉控制室操作柜内的打印机显示的生产时间为2006年。

关于明火炉运行的数据，王某某称:该系统交付时配装的是Windows2000系统，没有配套升级，不好查询，且硬盘坏过几次，但该控制室一直由其操作。

武汉中院向福星新材料公司调取三台明火炉产品的销售发票与合同，福星新材料公司提供了如下证据:

调取证据1:产品购销合同及增值税专用发票2张，福星公司与无锡鑫润公司于2008年12月16日签订。

货物名称显示“天然气内加热镀锌作业线”，单位“条”，数量“1”，备注“一分厂”，总价为148万元，合同有效期限“2008年12月16日至2009年12月16日”。

2张增值税专用发票由福星公司开具给无锡鑫润公司，应税劳务名称为“天然气内加热镀锌作业线”，开票日期均为2009年4月22日，价税合计金额均为74万元。

调取证据2:产品购销合同及增值税专用发票6张。

产品购销合同由福星公司与无锡鑫润公司于2009年8月22日签订。

货物名称显示“奥氏体明火炉”“索氏体淬火炉”，单位“部”，数量各“2”，交货日期“2010年2月28日前交货”，备注“帘线五期三万吨电镀线配套”，总价为445万元。

其他约定事项记载，“一台交货为2010年2月28日交货，一台交货为2010年4月30日交货”。

合同有效期限“2009年8月22日至2010年10月22日”。

增值税专用发票均由福星公司开具给无锡鑫润公司。

其中应税劳务名称为“索氏体淬火炉”的2张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年9月7日，价税合计金额均为63万元；应税劳务名称为“奥氏体淬火炉”的4张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年5月12日、2010年9月7日（2张），价税合计金额均为79.75万元。

针对此次现场勘验及福星新材料公司提供的证据，无锡鑫润公司质证认为，认可勘验的三台明火炉结构与涉案专利一致，但没有确切证据证明三台明火炉的销售日期。

首先，福星新材料公司的两名员工陈述的产品安装时间不一致。

其次，没有证据证明控制室操作柜内的打印机等零件属于原装零件，打印机等零件上的生产日期2006年不能代表整台明火炉产品的安装时间。

再次，关于控制柜电脑的运行记录，现场工人陈述因为数据量大，硬盘已经更换了好几次，之前的数据已无法查到。

但是江苏丰华公司在2018年却拍摄到了2008年的运行数据，真实性存疑。

福星新材料公司提供的发票上显示的产品与三台明火炉产品无法对应，且没有找到2010年之前三台明火炉的合同，无锡鑫润公司也从未向福星公司销售过涉案明火炉产品，仅凭工作人员陈述或者零件上的生产时间，无法证明明火炉产品的销售日期。

江苏丰华公司质证认为，认可勘验的三台明火炉产品结构与涉案专利一致，对福星新材料公司提供的证据真实性、合法性和关联性均予以认可。

销售合同及对应发票可以证明此次勘验的明火炉产品至少一台系2009年之前已经销售。

并且，福星新材料公司的多位员工在询问中明确陈述，上述明火炉产品的安装时间早于涉案专利申请日。

本院认证认为，结合无锡鑫润公司、江苏丰华公司的质证意见，本院认可福星新材料公司提供的证据的真实性、合法性。

上述证据与本案的关联性，将结合本案事实综合认定。

福星新材料公司一分厂厂长段某某、控制室操作员王某某虽然对三台明火炉的安装时间表述略有差异，但是并无本质矛盾，且因产品设备安装时间距今已十余年，记忆存在一定模糊尚属合理，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

本院认为，结合本案事实以及当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是江苏丰华公司主张的现有技术抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十二条第四款规定:“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第一款  规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条  规定的现有技术。

本案中，江苏丰华公司提出两项现有技术抗辩，分别为2008年《金属制品》期刊以及福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品。

（一）关于2008年《金属制品》期刊

江苏丰华公司提交的2008年《金属制品》期刊公开时间早于涉案专利申请日，可以作为本案的现有技术。

在该份期刊中，无锡鑫润公司对该公司燃气明火炉的主要特点进行了文字和图片介绍。

文字内容中虽然提及“炉体多段组合，两侧各设多个烧嘴”“优化选用不同的燃烧技术，保持炉内空燃比恒定”，但是并未公开前段采用热风式结构、后段采用预混式结构的技术特征。

期刊所附产品图片中“MLQ-B型燃气明火钢丝热处理炉”，因实际明火炉产品体型较大较长，而期刊图片较小，难以清楚分辨所涉产品的具体技术特征，亦难以与被诉侵权产品进行技术特征的比对。

故，江苏丰华公司关于2008年《金属制品》期刊所提出的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

（二）关于福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品

原审中，江苏丰华公司提交了其单方拍摄的三台明火炉产品视频资料，主张上述产品交付时间早于涉案专利申请日，构成涉案专利申请日前的现有技术。

上述视频资料的真实性、所涉三台明火炉产品的销售时间以及所采用的技术方案是认定该项现有技术抗辩能否成立的关键。

二审中，无锡鑫润公司否认视频资料中的明火炉产品系该公司在涉案专利申请日前销售，并向本院提交了该公司2007年、2011年与福星公司及其关联公司签订的采购合同等证据。

但是2011年签订的合同仅涉及一台明火炉产品。

2007年签订的合同虽然交易产品为明火炉烧嘴，但是根据合同中记载的“……与原成套设备一致”等内容，两公司存在2007年以前进行过明火炉产品交易的可能性。

为了进一步查明相关事实，二审中，本院委托武汉中院对前述三台明火炉产品进行现场勘验，进一步查明了涉案三台明火炉产品的事实。

1.关于明火炉产品的技术特征。

经现场勘验，上述产品加热段前两节采用热风段，炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端有空气管和燃气管；加热段后四节为预混段，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再连接预混合烧嘴。

根据福星新材料公司陈述，加热段设有排烟道，内部设置有换热器。

被诉侵权产品被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征与福星新材料公司的上述明火炉产品的相应技术特征相同。

2.关于明火炉产品的销售时间。

针对三台明火炉产品，福星新材料公司提供了两份产品购销合同及对应的增值税专用发票。

上述合同中，销售方均为无锡鑫润公司，买受方为福星公司，虽然福星新材料公司无法提供与合同对应的产品说明书等技术文件，以使合同与产品形成严格对应关系，但是综合在案证据，可以认定福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日具有“高度盖然性”，具体理由如下:

第一，在案证据能够形成相互印证关系，基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

首先，无锡鑫润公司在2008年（早于涉案专利申请日）的《金属制品》期刊中宣称其产品已被福星公司等多家公司广泛应用。

其次，无锡鑫润公司提交的2007年明火炉烧嘴合同中记载的“……与原成套设备一致”的内容可以证明该公司与福星公司以前存在成套产品交易的较大可能性。

再次，福星公司系无锡鑫润公司客户，没有证据证明福星公司与江苏丰华公司存在合作关系，因此，福星新材料公司两位员工的陈述具有一定的可靠性。

第四，王某某“其中两台是2006年安装”的述称，与段某某“有两台明火炉产品是2008年前安装”的述称并无实质矛盾。

最后，上述福星新材料公司的证人证言与该公司提交的相关产品购销合同及对应的增值税专用发票、明火炉控制室操作柜中部分部件实际标注的生产日期等能够形成相互佐证的关系。

故本院认定，在案证据已经能够基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

第二，无锡鑫润公司未就福星新材料公司厂房内明火炉安装时间提出相反证据或作出合理说明。

首先，前述三台产品机身上印有无锡鑫润公司企业名称和联系电话，无锡鑫润公司虽然否认上述产品系其销售给福星公司，但未举示相关反证证明其主张。

其次，无锡鑫润公司作为销售方，理应持有相关销售合同证据，更应清楚福星新材料公司厂房内产品的具体安装时间，但其仅提交了2007年、2011年与福星公司及其关联公司的采购合同，并不包含武汉中院向福星新材料公司调取的两份合同及相关票据，且仅简单否认相关销售及安装时间，并未提供相应直接证据支持。

综上，现有证据合理表明，无锡鑫润公司在涉案专利申请日前，已经向福星公司销售了目前存放于福星新材料公司厂房内的明火炉产品。

综上所述，本案在案证据可以证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经向福星公司公开销售明火炉产品，且该明火炉产品与被诉落入涉案专利权利要求1保护范围的全部技术特征相同，故江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

原审法院针对江苏丰华公司提出的现有技术抗辩，未能进一步调查核实，仅以证据形式存疑为由未予采纳，适用法律有所不当，本院予以纠正。

综上所述，江苏丰华公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初203号民事判决；

二、驳回无锡市鑫润工业炉有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

二审案件受理费8800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

本判决为终审判决。