微生物发明专利的侵权认定

——（2020）最高法知民终1602号

近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害食用菌菌种发明专利权纠纷案，明确了对于仅用微生物保藏编号进行限定的权利要求的侵权判定规则。

上海丰科生物科技股份有限公司（以下简称丰科公司）系专利号为201310030601.2、名称为“纯白色真姬菇菌株”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

涉案专利的权利要求为：“一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCC NO：M2012378。”

丰科公司认为天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司（以下简称绿圣蓬源公司）、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（以下简称鸿宾禾盛公司）在北京新发地农产品批发市场销售的菌类产品侵害其涉案专利权，故向北京知识产权法院提起侵权诉讼。

原审法院经审理认为，由于涉案专利要求保护的是一种微生物，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可，而分子生物学特征判断必须借助相关的方法、试剂、仪器在实验室中才能完成。

经委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见显示，基于纯白色真姬菇的性状、ITS基因序列和所述特异975bpDNA片段的特点，根据比对结果可以判断出鸿滨牌白玉菇与涉案专利所要求保护的纯白色真姬菇属于同一种菌株。

原审法院据此认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，判决绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司停止侵权并各自赔偿丰科公司经济损失100万元。

绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司不服一审判决，提出上诉，其主要上诉理由为，本案鉴定中对于分子生物学特征的检测，应当采用全基因序列检测方法而非采用涉案专利说明书中记载的基因特异性片段检测方法，采用后者将会扩大涉案专利权的保护范围。

最高人民法院经审理认为，虽然涉案专利权利要求书中没有对所涉菌株结构、生理生化特性作出明确限定，但是微生物领域可以采用保藏号的方式限定，通过保藏号保证能获得菌株的DNA指令即可。

由于另有分子标记专利对鉴定方法进行保护，涉案专利说明书记载的鉴定方法没有必要写入权利要求书中。

因此，用涉案专利说明书记载的鉴定方法对被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围进行鉴定，并未超出对涉案专利权利要求保护的微生物品种的保护范围。

本领域公知，SCAR分子标记技术是在RAPD基础上发展起来的，其结果不受外界环境因素和生长发育阶段的影响，直接反映被鉴定菌株的遗传本质。SCAR分子标记可以通过获得某个菌株的“株特异性”标记来实现菌株的鉴定。

本案中，涉案专利说明书明确记载了所述保藏菌株具有特有的SCAR分子标记975bp片段，以该SCAR分子标记作为检测指标，并结合形态学以及ITS序列分析对被诉侵权菌株进行鉴定的方法是合理且可信的，该判断方法并没有扩大涉案专利权的保护范围。据此，最高人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

本案系首例涉及微生物发明专利侵权纠纷案，最高人民法院在本案中充分发挥知识产权审判职能作用，厘清了用微生物保藏编号进行限定的权利要求保护范围的认定及侵权判定规则，彰显了依法严格保护知识产权、妥善维护权利人合法权益的司法导向，对该类案件的审理提供了有益探索和重要参考。

（来源：最高人民法院知产法庭）

临时规避

临时规避，法律上并没有这个术语，是我刚刚自创的，主要是想描述专利侵权诉讼中被告的下列这种操作：

被告以某种机会得知原告即将展开维权，因此，提前做好了准备，在原告向其取证的时候，进行了一次临时的专利规避，将不侵权的产品作为证物提供给了原告。

这种临时规避往往具有下列特点：

第一，是成功的规避。这个提前准备好的证物一定是不侵权的，至于不侵权的理由，可能有两种情况：技术方案上的不侵权（即不落入保护范围），或者法律关系上的不侵权（比如从市场上购买原告自己的产品，从而能行使权利用尽的抗辩）。

第二，市场无价值或者技术方案不稳定。比如，市场无法接受这款规避产品的实际售价；或者侵权人自身无法承受其成本；或者该技术方案将导致产品的寿命急剧缩短、性能急剧降低。这决定了，这种规避具有临时性，不可能长期实施。在完成这次规避之后，侵权人不得不回到侵权的技术方案上面去。

第三，时间上是对应原告的取证行动。被告事先得知了原告的取证行动，刻意准备好了规避的证物，目的就是安全度过原告的这次侵权诉讼。

让我们先来看两个例子：

 第一个例子来自：罗云律师的公众号 

罗云律师的公众号记录过这么一个故事：他亲自办理的关于2mm定生死的专利侵权诉讼案件，罗云律师代理被告。

原告起诉被告侵权，也许是嫌麻烦，也许是经验不足，原告竟然没有购买侵权产品，也没有要求法院进行查封，在法庭辩论的时候，原告允许被告自行提供相同型号的涉案产品作为被诉侵权产品，以用作与专利权利要求的比对，并且当庭承认被告提供的产品与原告认定的侵权产品完全相同。

在被告提供侵权产品的过程中，被告律师已经与被告完成了对侵权产品的修改，但该修改仅仅变动了2mm，使原告的律师在庭审的时候根本看不出来有任何变化，从而承认了被告提供的涉案产品就是侵权产品。

但这2mm就是专利是否侵权的界限，因为原告的专利明确限定A部件安装于B部件，但被告提供的产品则是A部件与B部件之间间隔了2mm，所以A部件是不可能安装于B部件的，A部件与B部件之间不存在安装关系，A部件是安装在其他部件的。

当然，被告之前生产销售的产品，其实已经落入了保护范围了，但修改之后的产品并没有落入保护范围。

案件结果，毫无疑问是判决不侵权。

 第二个例子来自：我自己的办案实践 

我自己的办案实践中遇到过这么一个故事：我给某位专利权人办理专利侵权案件，通过微信和侵权人取得了联系，并且在微信上谈妥了购买，付款下单买来了产品。

侵权人的产品和权利人的产品做得十足相像，仅有几条细线的差异。按照计划，我们在公证处收到了通过物流送来的产品，却敏锐地发现：这产品竟然是权利人自己生产的。

原来，是侵权人专门从外地调货，从权利人的经销商处暗暗买来权利人的产品，然后用于这次的交付，试图”以真乱假“。严格来说，”以真乱假“也可以单独作为黑魔法的一种，不过，它当然也是属于”临时规避”。

如果我们没有发现，那么，侵权人将来就可以在法庭上从容地称：”产品是权利人自己已经售出的产品，权利用尽，我合法进货后转卖，不是侵权行为“。若如此，权利人的诉讼计划就会全盘落空，在行业内也落下一个笑话。

所幸我们及时发现，并更换了取证方式再次取证，才取到了侵权人自己生产的侵权产品。

“临时规避”作为一种黑魔法，最厉害的地方还是杀人于无形。如果原告没有及时发现问题，甚至没有意识到被告的规避动作，那么案件将会顺理成章地败诉，原告的维权目的完全无法实现。原告还以为自己的败诉是对被告产品的调查不够充分不够细致才导致的，也有的原告会认为是请的律师不行。

此后，被告仍然会生产侵害原告专利权的产品，甚至开始大张旗鼓地生产、销售，而原告很可能将对被告在自己眼皮子底下进行的侵权行为视而不见——因为原告自己都认为“上次打过了，它是不侵权的”。

如何破解“临时规避”

第一，绝对保护维权信息。专利权人要维权这件事情（不管有没有包含要针对谁进行维权的信息），在完成取证之前，都应该是绝密的，不能透露给任何人，尤其是不能透露给本行业的竞争对手。

否则，一旦让竞争对手（侵权人）意识到你马上要有一波维权行动，那么他们就可能开始准备相应的应对措施。如果他们咨询了律师，律师很可能会告诉他如何识破取证人，又如何不露声色地把规避产品送到取证人手上。

第二，取证动作尽可能自然，符合行业惯例。即使维权信息事先没有透露过，但有些侵权人由于有专利诉讼的经验，存在识破取证的可能。

特别是，当取证人的行为不合常理的时候。一种情况是采购数量不符合行业交易惯例：如果某种耗材（如扎带）是侵权产品，行业内的客户一般都采购几万个起步，这时候你去找侵权人，只采购几个，那么就立马显得很可疑。

另外还有一种情况，就是取证人对侵权人所报的高价完全不砍价的情况：比如正常卖1万元的设备，侵权人为了试探，故意报5万元以上的高价，如果取证人完全不还价，一口答应下来，就暴露了“不在乎价格”“不清楚行情”的两点情况，而这两点在侵权人眼里就非常可疑。

最终结果，要么是侵权人以没有货为由，拒绝交付，取证目的无法达成；要么就是本文所说的临时规避。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）

侵犯商业秘密案件中，由于案件专业性较强，当事人为取得诉讼有利地位往往会在诉讼前自行委托有关鉴定机构作出鉴定，而当事人自行委托鉴定的鉴定结论法律性质如何，以及是否可以作为定案依据，法律对此没有明文规定。知函博士通过分析最高人民法院发布的典型案例“‘优选锯’侵害技术秘密纠纷案”，将该案关于自行委托鉴定意见效力的裁判要旨总结如下，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终7号

裁判要旨

其一，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，经过审查质证满足相关规定的，可以作为审理依据。

其二，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，该鉴定意见的结论法院不予采纳。

法院认为

（一）原审法院对相关事实的认定

2017年8月22日，上科司鉴所根据优铠公司委托，将在青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同进行鉴定，出具上科29-1号报告。该报告的鉴定意见为：青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。上科29-1号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2017年10月12日，上科司鉴所根据优铠公司委托就路启公司制造并用于销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同，出具上科29-2号报告，在该报告中，上科司鉴所确认的优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的秘密信息与上科29-1号报告确认内容相一致。该报告的鉴定意见为：    

1. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。

2. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200型优选锯涉及的使用企业包括：河北贝尔木业有限公司（以下简称贝尔公司）、鲁丽公司、金华市高文画材有限公司、龙口龙衡达金属制造有限公司、昌邑市富彬家居有限公司（以下简称富彬公司）、高密市瑞龙木业加工厂、江西祖华家具有限公司、江西团团圆家具有限公司、赣州市南康区昭玺家具有限公司（以下简称昭玺公司）、江西宏伟机电设备有限公司（以下简称宏伟公司）、漳州市旺佳美工贸有限公司、漳州市益宏工贸有限公司、漳州市群益木业有限公司（以下简称群益公司）、华安龙达木业有限公司、龙岩市金源木业有限公司、东莞市和风家具有限公司、贵州剑河园方林业投资开发有限公司，总计超过18台。

3. 本项鉴定注意到：上海市科技咨询服务中心依据上海市公安局奉贤分局的要求，之前出具了上科21号报告、上科21-1号报告，该两份报告也涉及了本项鉴定的当事人和优选锯技术；鉴定中涉及的路启公司制造并销售的Ｂ200优选锯产品的技术方案及技术特征，与本项鉴定中路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯所采用的“边测量边锯切的设计”技术方案及技术特征实质相同。上科29-2号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2018年1月至7月，宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司出具的单位证明等材料中均明确表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。

2018年12月21日，上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某根据优铠公司申请在原审庭审中出庭作证，宋某、吴某作证的主要内容包括：1. 宋某、吴某参与了上科29-1号报告的现场勘验。吴某参与了上科29-2号报告的部分现场勘验。2. 宋某表示优铠公司“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……3. 宋某、吴某均表示在上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程中，司法鉴定人对鉴定设备进行了观察和拍照、录像，但不对鉴定设备进行操作或者测试。吴某表示，其参与的上科29-2号报告的现场勘验中，只在现场有工作人员配合的情况下才会运行设备，印象中其参与现场勘验的设备并未全部运行。

原审法院要求上科司鉴所就上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了上科司鉴所就其作出上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，上科司鉴所向原审法院出具《上海路启机械有限公司客户现场设备勘查情况说明》上科29-2号报告。经原审法院审查，上科29-1号报告、上科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会签到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

（二）关于原审法院未采纳上科29-2号报告是否有误

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。

本案中，根据原审法院查明的事实，首先，上科29-2号报告中17处现场勘验虽然附有图片和说明，但是相关司法鉴定人仅参与了其中的3处。其次，上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。再次，上科29-2号报告中涉及的宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司均出具相关说明，表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。因此，上科司鉴所上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-2号报告未予采纳并无不当。优铠公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

知函解读

1. 当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，经审查质证，满足《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《司法鉴定程序通则》等相关规定的，可以作为审理依据。

本案中，原审法院和二审法院最终虽未采纳优铠公司自行委托的上科司鉴所出具的上科29-2号报告，但未采纳原因是上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，从分析过程可看出，原审法院和二审法院并不因该鉴定报告是一方当事人自行委托而直接否定报告效力，而是对于鉴定报告的鉴定程序是否适合法律和行业规定，鉴定意见是否满足证据三性进行审查和质证。由此可得，当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，如能满足司法鉴定程序和民事诉讼证据相关规定，是可以作为审理依据使用的。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。法律没有直接规定该鉴定结论无效，而是规定如果对方当事人有相反证据反驳并申请重新鉴定的，应当支持，由此可推，如果对方当事人没有相反意见或没有足够证据和理由反驳和申请重新鉴定，当事人一方自行委托所得鉴定意见，是可以作为审理依据采用的。

2. 当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，法院对该鉴定意见的结论不予认可。

本案中，由于优铠公司自行委托上科司鉴所所出具的上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院和二审法院均不予认定。

再比如，在俞锡贤、杭州益生宜居建材科技有限公司与金华市欣生沸石开发有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案【(2009)浙知终字第70号】中，原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论，主张被告侵犯了其商业秘密，但是最终二审法院在法庭质证中认为该鉴定报告仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出，无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，不具备应有的参考价值，缺乏证明力，故不予采纳。

3. 当事人自行委托鉴定机构鉴定时，为提高鉴定意见采纳概率，应当注意以下几点：第一，委托有资质的鉴定机构。优先考虑《人民法院司法鉴定人名册》以及司法部以及地方省级司法行政管理部门根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所赋职权核准颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构。第二，对于满足回避条件的，注意向鉴定机构申请回避。在鉴定机构确定鉴定人员之后，对司法鉴定人本人或者其近亲属与本人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当向鉴定机构申请回避。第三，委托第三方取证。当事人在对鉴定材料进行取证时，可以委托有资质的第三方进行取证，并由第三方对证据进行保存，出具附有签字的取证文件，于开庭前提交。第四，明确涉密点。在鉴定之前要尽量明确鉴定范围和涉密点。第五，保证鉴定材料的完整真实。当事人在向鉴定机构提供鉴定材料时，要保证检验材料的来源、保管、送检应当符合法律法规的规定，检验材料充足、可靠。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

企业与劳动者签订了竞业限制协议或者在劳动合同中签订了竞业限制条款，如果任何一方违法解除劳动合同，是否会导致竞业限制协议或者劳动合同中的竞业限制条款无效呢？这不仅事关劳动者的自由择业的劳动权的保障问题，还涉及企业的商业秘密保护问题，事关重大。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定以及最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问的官方回答：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制的约定没有影响，劳动者还要继续履行竞业限制的约定义务。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

答记者问

问：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者还要继续履行竞业限制吗？答：我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。

（来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

2021年9月27日，最高人民法院公布了十件反垄断和反不正当竞争典型案例，在“必沃”技术秘密许可使用合同纠纷案中，最高人民法院通过具体案例明确了商业秘密刑民交叉案件的处理原则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由干扰民事诉讼程序的正常进行，保证民事案件的公正和及时处理，也避免了公安机关以经济纠纷为由拒绝刑事立案，导致刑事责任与民事责任混淆，影响司法公正和权威。知函博士将通过最高人民法院公布的这则典型案例解读商业秘密刑民交叉案件的处理原则与方法，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终333号

基本案情

宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）认为宁波必沃纺织机械有限公司（以下简称必沃公司）违反协议约定，利用慈星公司要求保密的技术图纸生产横机设备的行为，侵害了慈星公司的商业秘密，遂诉至法院。浙江省宁波市公安局针对必沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项立案侦查。一审法院认为，浙江省宁波市公安局侦查的事实涵盖了涉案协议和图纸相关内容，故裁定移送公安机关处理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上诉。

裁判要旨

二审法院认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生的法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅是二者所涉案件事实具有重合之处。一审法院应将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送浙江省宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。

商业秘密刑民交叉相关司法解释

（一）最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十二条、二十三条和二十五条具体规定了民事程序和刑事程序之间的协同：

第二十二条规定了刑事诉讼程序中形成的证据调取和采信。在民事诉讼程序中，如当事人申请法院调查搜集刑事诉讼程序中所形成的证据，在不影响刑事诉讼案件办理的情况下，法院可以准许并调取。“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”

第二十三条规定了刑事诉讼案件判决中关于损害赔偿的效力。如果当事人主张刑事判决已经确认的违法所得或者违法获利作为民事诉讼案件中民事赔偿数额的，人民法院应予支持。该条规定了在先刑事生效判决就损害赔偿金额的即判力。“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”

第二十五条规定了刑事诉讼和民事诉讼的推进顺序，这里是典型的刑民交叉问题处理。“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，在侵犯商业秘密刑民交叉案件中，“先刑后民”的处理方式可以但不必然。

（二）最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定了刑民交叉案件的程序选择方式：

第十条规定了基于不同法律关系的刑民交叉案件应当分别处理、同时推进。“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

第十一条规定将不属于经济纠纷的涉嫌犯罪案件移送公安或检察院，最终达成民消刑起的结果。“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

第十二条规定的是人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

知函解读

（一）案情分析

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中，由于两案并非基于同一法律事实所产生的法律关系，仅是所涉案件事实具有重合之处。此时，一审法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。最高法院认为，在涉及法律关系不同的前提下，应当允许民刑程序同时推进、相互协调，既保证了民事案件的公正和及时处理，又防止民事诉讼当事人恶意利用刑事诉讼干扰民事诉讼程序的正常进行，值得赞同和肯定。

（二）一般刑民交叉案件的处理原则

 在司法实践中，如何协调刑事和民事程序成为审判实践中的难题。在司法审判过程中，一方面由于我国传统的“重刑轻民”的思想根深蒂固；另一方面由于刑事证据要求排除合理怀疑，该要求明显高于民事证据的高度盖然性标准，一般会认为刑事判决的准确性要高于民事判决而采用“先刑后民”的处理方式。但是由于商业秘密的秘密性和取证难问题，“先刑后民”是否适合商业秘密案件值得进一步探讨。

1. 司法实践中，侵犯商业秘密案件采用“先刑后民”有以下困境： 

其一，商业秘密案件要有明确商业秘密的权利归属以及是否侵权的问题，该问题属于私权问题，需要通过“相似+接触-合理来源”这一证明标准来证明，同时结合商业秘密的基本特征进行分析确定。如果由公安机关对权利归属及是否构成侵权来进行认定，可能会超出办案人员的知识体系范围，从而导致对商业秘密的权利属性无法作出准确判断。

其二，由于商业秘密案件取证难的特点，有不少权利人会利用公权力机关，即，假刑事诉讼之名来为后续的民事诉讼取得相关证据，利用公安机关的公权力谋取自己的私利。在商业秘密侵权案件中，由于刑事法官往往侧重于侵权行为的危害性，通过危害行为和危害结果认定侵权人构成了侵犯商业秘密罪，忽略了权利属性的认定。但是在后续的民事审理过程中，却发现该信息属于公知领域内的信息，并不构成商业秘密，或者权利人并非适格主体。从而产生基于同一法律事实案件的民、刑判决自相矛盾的情形。

2. 司法解释表明侵犯商业秘密刑民交叉案件并不必然适用“先刑后民”的处理顺序：

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，只有当事人主动请求中止民事案件，并且法院审查后认为必须以关联刑事案件的审理结果为依据的，才应当予以支持。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

竞业限制不仅涉及企业的商业秘密权，也涉及劳动者的就业权。为了保护企业的商业秘密，劳动者在竞业限制期间不能运用自己掌握的知识和技能为原雇主的竞争对手提供服务，也不能自行经营或者从事与原用人单位存在竞争关系的业务，从而失去了在自己熟悉领域就业的机会。实际上作为竞业限制的劳动者多为企业的高级管理人员或者高级技术人员，因为长期从事自己擅长的领域，竞业限制对其影响是客观存在的。虽然说竞业限制并非使劳动者完全脱离原行业，但是竞业限制确实使劳动者的就业权无法完全实现。因此，竞业限制的本质是劳动者通过约定同意让渡了自己的部分就业权。正因为如此，企业需向承受了竞业限制不利后果的劳动者支付经济补偿金，保障劳动者在竞业限制期间的基本生活。

实践中，有些企业在劳动合同中约定有竞业限制条款，但是没有约定经济补偿金。对于这样的竞业限制条款，其有效吗？我国理论界与实务界存在三种不同的观点：

观点一：没有约定经济补偿金的竞业限制条款属于无效条款。    

理由主要有：一是，没有约定经济补偿的竞业限制条款显示公平，应当认定无效条款。二是，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于没有约定竞业限制补偿的协议，应当依照上述法律认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。

观点二：没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。        

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见（2019）》第十三条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约定支付经济补偿，劳动者请用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定经济补偿标准或者约定的经济补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

观点三：没有约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。       

理由主要有：认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序，也不利于保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第二十三条及民法典关于合同无效的规定。

我个人倾向于第一种或者第二种观点，但是最高人民法院的几位法官主张第三种观点，现将其中有代表性的观点整理如下，供读者参考。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年1月18日，法释〔2013〕4号）第六条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

答记者问

问：用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

答：竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。

实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的。此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准。因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有做法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。注释：参见最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第13～14页。

法官观点

我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。主要理由在于：

第一，从我国合同效力制度的发展史来看，我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。

第二，在此趋势之下，要看到，合同无效是对当事人意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。相应地，在能够通过其他效力形式实现法律的目的时，应当选择其他效力形式。在无效制度之内，能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时，应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断，为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。

第三，具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。

第四，尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《合同法》第52条第（5）项或《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必需。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

第五，从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，根据合同法理论，合同效力的判断在合同解释操作这一作业之后，换言之，法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。《合同法》第125条、第62条、第63条、第141条、第159条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面，合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。合理的、合法的和有效的意思优先规则，有利于公共利益的解释优先规则，不利于起草人的解释优先规则，特定类型条款的解释规则，根据交易惯例、误解和“法定”条款进行解释的规则，技术性术语和专门术语的解释规则等这些法院所适用的判断合同含义的解释规则，实际上服务于多重目标，而当事人意思的查明并不必然是最重要的。在此意义上，通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值，实在是合同解释的目的之一。在具体的规则上，要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。

依据上述合同解释的规则，对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径，首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。

第六，由此，就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，在逻辑上的结论有两个，即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束（未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定），另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，实质上就意味着该竞业限制条款无效，则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次，对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束，有权利用其获得的商业秘密。但是，如此种观点也承认的那样，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿金，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论，即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然也不符合合同法的规则及理论。因此，妥当的结论仍应是，通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释，该竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。

综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。同时，针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考其他国家的立法例和我国的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密必须具有价值性，否则不构成商业秘密。没有价值的信息，显然没有必要通过法律进行保护。然而，商业秘密价值属性的本质是市场属性，能够为市场主体带来现实的或者潜在的竞争优势。因此，没有市场属性的信息不属于商业秘密。就此，最高人民法院在一则判例中进行了相应论证。本文总结这则判例的裁判要旨，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2013）民申字第1238号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

最高人民法院指出，反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

基本案情

2000年5月，王者安成为卫生部国际中心改革小组的成员，参加卫生部国际中心改革方案的制定工作。根据当时小组的分工，王者安是改革方案薪酬部分的制定工作人员之一。王者安主张的商业秘密信息载体为《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》，且该商业秘密由王者安于2000年3月8日之前独立研发完成。因李洪山有预谋地骗取了王者安的上述薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安在单位的领导岗位竞选中丧失竞争优势。本案的争议焦点之一为：三被申请人是否侵害了王者安的商业秘密；如构成侵害，如何确定三被申请人的民事责任。

法院认为

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第一条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”根据该条规定的反不正当竞争法的立法目的，本院认为，反不正当竞争法规范的主体，应为参与市场经营活动的市场主体，即经营者；反不正当竞争法规范的行为，应为经营者的经营行为。

反不正当竞争法第二条第二款、第三款对此作出进一步规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案中，王者安并非“从事商品经营或者营利性服务”的经营者，其与三被申请人之间亦不存在市场竞争关系；王者安与卫生部国际中心为劳动合同关系，王者安与李洪山、原晋林为同事关系，且王者安起草、制定《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》系履行工作职责、完成工作任务，故本案三被申请人的行为未对王者安构成反不正当竞争法规定的“不正当竞争”。

关于王者安在一审中称，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》能为其带来竞争优势，即“王者安凭借自己的薪酬方法，在2001年竞争综合人事部处长职位，将具有绝对的竞争优势。……从2001年至今的任何一次领导岗位竞争，王者安都会保持优势。因李洪山有预谋地骗取了王者安的薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安的竞争优势丧失。”本院认为，反不正当竞争法所规范的“竞争”，并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”。因此，王者安上述主张中提到的“工作岗位竞争”，系单位内部职位竞争，并不属于反不正当竞争法规范的“市场竞争”。因此，三被申请人未侵害王者安的商业秘密。

知函解读

我国将商业秘密规定在《反不正当竞争法》当中，其背后的法理是将商业秘密视为企业的一种竞争优势，从维护公平的市场竞争秩序角度进行规范。其实，在《反不正当竞争法》立法之初，关于商业秘密的立法模式存在三种不同的主张：制定商业秘密单行法律；作为民法的一部分纳入民法典；放在《反不正竞争法》之中。三种不同的立法主张体现的是三种不同的商业秘密本质理念。立法者将商业秘密放在《反不正当竞争法》之中，其根本理念是将商业秘密作为企业在市场中的竞争优势。因此，在我国的商业秘密立法体系中，商业秘密是放在市场竞争的语境之内的。离开市场，商业秘密也就失去了其存在的环境。对此，最高人民法院在判决中重申，商业秘密必须具有市场属性，否则不构成商业秘密。

但是，在2021年1月1日实施的《民法典》第123条将商业秘密规定为知识产权的一种权利客体，将商业秘密规定为商业秘密权。商业秘密由法益（竞争优势）上升为权利，同专利权、商标权、著作权等知识产权一样成为一种法定权利。目前，商业秘密的权利属性有没有否定其市场属性的定位呢？我认为将商业秘密从法益上升到权利并没有否定商业秘密的市场属性。商业秘密价值性的构成要件仍然是其市场属性在法律规则层面的体现。一项信息构成商业秘密必须在市场属性的前提下具有商业价值，否则不能成为商业秘密。本案中，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》虽然具有价值性，但是这种价值性脱离了企业的竞争市场，不能构成商业秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

单纯的竞业限制协议或者竞业限制条款能否作为商业秘密的有效保密措施？对此，我们需要明确。本文知函博士将结合最高人民法院的裁判与法律规定进行简要的评述，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2011）民申字第122号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

基本案情

富日公司向法院提供的劳动合同首部载明：“根据《中华人民共和国劳动法》、《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》），甲乙双方本着平等、自愿、协调、一致的原则，签订本合同。”该劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。最高人民法院经过审查认为，本案的争议焦点在于，劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施。

法院认为

富日公司主张，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄子瑜不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。

我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。

知函解读

劳动合同不同于保密协议，更不能将劳动合同中的竞业限制条款视为企业的商业秘密保护措施。企业可以在劳动合同中约定保密条款，但是需要明确约定劳动者需要承担保密义务的商业秘密信息清单，也需要明确约定劳动者承担保密义务。否则，就会像本案的判决一样，因为保密信息范围不清或者因为没有约定保密义务，而导致劳动合同中的保密条款无效。实践中，绝大多数劳动合同的保密条款是无效的，根本原因就在于保密信息范围约定不清，致使劳动者的保密义务不明。

如果劳动合同中的保密条款约定明确具体，当然属于法定的商业秘密保密措施。但是，劳动合同中的竞业限制条款一般不能够作为有效的商业秘密保密措施，正如上述裁判文书所述。另外，单纯的竞业限制协议或者竞业禁止协议也不能独立构成商业秘密的保密措施。但是，竞业限制协议或者竞业禁止协议具有间接保护企业商业秘密的作用则需要明确。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

随着计算机软件开发行业的兴起，到 2000 年以后，大多数软件开发商开发的软件都属于商业软件。新一代的商业软件中，包括个人或企业所需的利用计算机解决各类问题而设计开发的各种程序，软件功能非常强大。软件开发商为了保护自己的利益，实现软件蕴含的巨大商业价值，就在软件中加入各种限制措施，防止用户滥用自己开发的软件，其中最主要的保护手段就是不公开软件的源代码。计算机软件的源代码的权利性质是什么？应当由著作权保护还是属于商业秘密的保护范围？在实践中一直存在争议。本文中，知函博士将围绕（2020）最高法知民终1099号案，结合相关司法判例以及学者观点，为大家做出解读。

案号索引

安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷（（2020）最高法知民终1099号）案

案情简介

（一）涉案计算机软件版本的相关事实

为查明事实，原审法院指派技术调查官参与诉讼，并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司计算机软件代码进行版本勘验、编译和抽样比对，确认事实如下：

首先，技术调查官通过比较hasher值中sha1和sha256的值，确认吴键铭存放于其电脑中的未解密源代码与提交给法院的未解密源代码具有一致性。从现场勘验情况看吴键铭提交源代码文件的产生时期为2015年-2016年，经过技术调查官现场勘验被告提交的未解密源代码，对其进行编译，并在涉案网关产品上运行后，通过命令行比较，能够确认吴键铭提交的源代码与安美微客公司购买的涉案网关产品中的源代码及被诉侵权软件所使用的源代码系同一版本，即版本号为1.32-rc11。

第二，对安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本进行勘验显示抽样的各源代码文件中均含有最后修改时间为2016-2017年的代码文件，将安美微客公司提交的源代码编译运行后，通过命令行比较发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本与其自行委托鉴定的软件版本的部分功能不同，应属不同版本的代码。经技术调查官询问，安美微客公司未做合理解释。

最后，技术调查官对双方的源代码进行了抽样比对，比对结果显示双方代码表达不相同不相近似。

（二）涉案商业秘密相关事实

1.关于石基/甲骨文接口相关事实

安美微客公司母公司安美世纪公司与石基公司于2008年6月23日签订《业务合作合同》，合同有效期至2016年7月30日。双方约定安美世纪公司在协议期限内，可自行向石基公司的酒店用户销售安美世纪公司产品。石基公司可通过向安美世纪公司订购产品的方式，以石基公司名义与其酒店用户签订业务合同。安美微客公司与石基公司于2016年12月29日签订《合同补充协议》，约定将上述《业务合作合同》中乙方由安美世纪公司变更为安美微客公司，且补充协议约定期限为2016年8月1日至2018年8月31日。

经各方确认，石基公司为美国甲骨文公司的中国代理商，且石基公司为中国境内星级酒店系统的主要供应商，故石基公司向安美世纪公司（后变更为安美微客公司）提供商业机会，便于安美世纪公司及安美微客公司向石基公司的酒店用户销售网关产品。石基公司为安美微客公司提供符合甲骨文公司接口协议（IFC8-FIAS）的网关接口，接口名称为“FIAS_GBS”。同时，石基公司在与安美微客公司的往来邮件中，石基公司明确表示网关接口的权利人为酒店。

岭博科技公司于2016年11月10日向美国甲骨文公司购买网关接口，接口ID为“FIAS_YUN”。通过酒店后台，可以看到安美微客公司“FIAS_GBS”接口、岭博科技公司“FIAS_YUN”接口，及其他案外公司接口。另外经核实，接口协议（IFC8-FIAS）是美国甲骨文公司公开的通信协议，可通过互联网等公开渠道获得。

（三）关于双方涉及开源代码的情况

经勘验及各方确认，双方软件均含有部分开源代码，其中部分开源代码的许可证为GPL2.0，部分为其他商用开源许可证。各方均确认上述开源代码可为公开渠道获得，各方均对开源部分的代码不主张权利，但均认可对开源代码的修改部分应属各方权利。

裁判要旨

二审法院认为，本案二审主要争议焦点为：五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密及计算机软件著作权；如构成侵权，相应民事责任应当如何承担。本案中安美微客公司主张五被上诉人侵害其计算机软件著作权及侵害商业秘密，其中，商业秘密侵权部分，既包括技术秘密又包括经营秘密；涉案计算机软件代码既是安美微客公司主张计算机软件著作权侵权的权利基础，又构成安美微客公司主张的技术秘密的具体内容。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司计算机软件著作权。本案原审中，经原审技术比对，岭博科技公司产品中使用的被诉侵权计算机软件，与安美微客公司提交的主张权利的计算机软件的结构与表达存在明显区别，既不相同也不近似。二审中，安美微客公司申请法院责令吴键铭交还离职时应交接的计算机软件源代码，并主张吴键铭离职时应交接的计算机软件源代码作为其权利基础。

对此本院认为，在侵害计算机软件著作权纠纷中，原告应当首先明确其据以主张侵权的权利基础及范围，并应提交相应证据，现安美微客公司二审中主张由被诉侵权人提交其主张权利的作品作为比对对象，缺乏法律依据。同时，鉴于安美微客公司对于原审法院组织进行的计算机软件比对结果并未提出实质性的反驳意见，也未提交能够推翻上述比对结果的证据，故本院认定，原审法院关于五被上诉人未侵害安美微客公司计算机软件著作权的认定并无不当，对于安美微客公司此项上诉主张，本院不予支持。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司所主张的技术秘密。在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。本案原审中，安美微客公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对安美微客公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。二审中，安美微客公司上诉主张，吴键铭离职时应交接的全部计算机软件源代码（以下简称“吴键铭应交接版源代码”）构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴键铭提交安美微客公司主张的计算机软件源代码。

对此，本院认为，对于与安美微客公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持，而关于安美微客公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴键铭应交接版源代码”，该源代码能否作为安美微客公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，安美微客公司对此可以另行起诉。

知函解读

源代码（source code）是指“未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是由一系列人类可读的计算机语言指令组成。”源代码的最终目的是将人类可读的计算机语言指令翻译成计算机可以执行的二进制指令，这种过程也叫做编译过程，通过编译器完成，将源代码编译成计算机可以识别的代码。在计算机技术语言中一般认为源代码就是指源程序。

在计算机软件源代码侵权案件中，首先的争议焦点为计算机软件源代码是否属于商业秘密？对于这一问题，存在不同的观点。

第一种观点认为计算机软件源代码应当属于著作权保护的范围。源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具备严格的保密性，无法满足商业秘密的要求。

此外，根据《计算机软件保护条例》第3条第1款第1项的规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”这一规定将计算机的源程序等同于目标程序，而目标程序一般就是面向最终使用人员的计算机软件。据此规定，理论界和司法界很多学者都赞同对计算机软件的源代码，也应视为作品。并且软件著作权保护主要体现在源程序的保护，软件著作权侵权的判断也主要集中于源程序的相似性判断，因此，对于计算机软件源代码的保护，应当采取著作权保护模式。

相关案例1：在杭州凤尧互联网络技术有限公司与深圳市家家分类科技有限公司计算机软件开发合同纠纷（（2019）浙01民初2679号）案中，一审法院认为，涉案合同为双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，故为有效合同，双方均依约享有权利并应承担相应义务。本案争议焦点在于：一、凤尧公司有无交付源代码的义务；二、涉案合同是否符合法定解除条件；三、如合同应予解除，后续事宜的处理；如合同不符合解除条件，则凤尧公司所主张付款条件是否成就，违约金是否合理，家家公司所主张费用返还、违约金、损失赔偿等诉请能否成立。

关于争议焦点一，作为软件的核心与关键所在，在软件委托开发合同签署过程中，双方理应对受托方是否负有交付软件源代码义务进行充分磋商，并在合同中作明确、具体约定。本案中，首先，双方所签订合同中并未约定凤尧公司负有交付源代码的义务。其次，家家公司在诉讼过程中称双方曾口头对此作出约定，但缺乏有效证据予以证明，本院对此不予采信。再次，涉案合同中虽然约定知识产权由双方所有，但考虑到知识产权客体的非物质性，以及知识产权所包含权能的消极属性，享有、行使知识产权并不必然以实际占有知识产权权利客体为前提；且对同一软件而言，其目标代码与源代码在著作权法上为同一作品。故不能以合同中此项关于知识产权归属的约定径行认定凤尧公司负有交付软件源代码的义务。家家公司亦未提交证据表明交付源代码属交易习惯。因此，本院不能认定凤尧公司负有交付源代码的义务。

在深圳市台德机械有限公司、深圳市飞速特机械有限公司侵害计算机软件著作权纠纷（（2019）粤知民终113号）案中，法院认为，一审被诉侵权软件侵害了权利软件的著作权。根据《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序中的源程序和目标程序为同一作品。源程序是指程序员用高级语言编写的、能够为其他程序员所理解的程序。目标程序是指由高级语言转化而来，只能为计算机所读取，无法为人所理解的程序。本案中，根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号），权利软件的源程序与目标程序的相似程度达到甚高同一性，且根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号），被诉侵权软件的目标程序与权利软件的目标程序达到甚高同一性。据此，一审法院认定被诉侵权软件侵害了商鼎公司享有权利软件的著作权。

此外，如果源代码被认定为著作权保护对象并加以保护的，在侵权认定标准上，应当根据个案具体情况进行区别处理，既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，不能将源程序的比对作为认定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

相关案例2：在新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷(2020)最高法知民终1139号案中，法院认为，根据条例第三条的规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。

本案中，新思公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。芯动公司虽否认其使用新思公司软件，但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。

此外，芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时，芯动公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，本院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。另外，其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版，不论该软件是否真实，其作用仅限于学习使用，都无法否定原审法院证据保全时芯动公司电脑中的涉案软件状态。同时，芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。因此结合现有在案证据和已查明事实，原审法院认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为，并无不当。

第二种观点认为鉴于源代码并不能完全等同于计算机软件和目标程序，对于侵犯源代码的行为，也就不能适用以著作权为中心的法律保护模式。源代码在计算机软件的开发过程中，一般被认为是最核心的技术信息。所以在理论界和司法界，也认为源代码应该属于技术信息，应当作为商业秘密加以保护。对于源代码是否属于商业秘密，应当结合案情具体情况具体分析，从商业秘密的价值性、秘密性以及保密措施三个方面进行分析。

首先，软件是由源程序编译而成。源程序对应的软件来说是核心技术。一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有,且可能被任意改编，使得该软件的所有人失去潜在的市场价值，进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。

其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，一定程度上影响了其保密性。如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的,仅仅为了满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，此时的软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或者销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。对于软件的源程序是否具有秘密性，应根据具体情况分析，不能以偏概全。此外，有关法律法规已经对商业秘密的种类或范围作出了界定，这为认定计算机软件源代码是商业秘密提供了法律依据。

相关案例：项军、孙晓斌侵犯商业秘密案（（2001）沪一中刑终字第703号）

案情简介：1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。

同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。

2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber．com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina．com．cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800—ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

裁判要旨：（1）源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容，公开即会失去应有的商业价值。webmail软件权利人凌码公司未曾将该软件源代码对外公开，且已采取要求员工签署含有保密条款的聘用合同和加密软件等保密措施，网上能够获得此类软件源代码并不能否定webmail软件源代码已被保密的客观事实。销售情况证明，webmail软件已经给凌码公司带来较大商业利润；公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心的鉴定意见证明，项某手提电脑中提取的webmail软件源代码与凌码公司提供的有较大程度雷同，属于同一软件不同版本的源代码，且未发现有关键技术上的缺损。webmail软件是凌码公司投入人力、物力研发而成，且不断在更新完善，具有独立知识产权，具有一定的独特性。因此，webmail软件源代码完全符合商业秘密的三种特性，根据反不正当竞争法的规定属于商业秘密。

（2）孙某某与凌码公司签订的聘用合同中明确规定有保密条款，除公司许可之外，不得将其主持开发的webmail软件源代码私用或告知任何其他人。但是，孙某某在项某许诺为其向arl公司推荐工作时，违反约定将该软件源代码经由电子邮件发送给项某，由项某披露给arl公司并安装和演示软件功能，给权利人凌码公司造成巨额经济损失。因此，项某、孙某某均构成侵犯商业秘密罪。

（3）根据反不正当竞争法，项某、孙某某侵犯商业秘密的行为给凌码公司造成的损失，一方面，包括凌码公司遭受的直接损失，即webmail软件源代码的市场价值，法院综合市场上同类软件情况，对凌码公司提供的出售给青少年网公司并经后者确认的9万美元（折合人民币74万余元）的市场价格予以确认；另一方面，商业秘密具有无形财产特性，凌码公司的损失还应包括非物质性的损失，但该损失无法估价，一审法院也没有认定，并且与法律的规定不直接相悖，二审法院从有利于被告的原则出发予以认可。因此，项某、孙某某的行为给凌码公司造成了“特别严重损失”。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

委托人曾运营过一个集某类中国传统文化相关产品及服务的综合性网络平台，主营包括琴曲教学、名家名曲分享、乐器拍卖、粉丝互动等多个板块。2020年8月，委托人找到笔者，咨询其被广州某文化传播公司起诉的两个案件。该两个案件的案由均为侵害录音录像制作者权纠纷，原告方诉称委托人在其经营的平台上未经原告合法授权，违法向公众提供案涉专辑，侵害了广州某文化传播公司对案涉专辑的信息网络传播权，并诉请法院判令委托人停止侵犯并进行赔偿。两个案子一个案号对应一首乐曲，每首曲子赔偿人民币1万元，两个案件合计索赔2万元。
经过和委托人的充分沟通得知：
第一，委托人拟不再继续运营案涉平台；
第二，之前公司运营平台并未取得较好的经济效益，几乎没有盈利；
第三，案涉平台上的两首乐曲均是免费开放给终端用户，未收取任何费用；
第四，原告在起诉前向委托人发送过律师函，律师函表示委托人须停止侵权，并赔偿原告的经济损失（涉嫌侵权的曲子合计约100多首）。委托人收到律师函后，已经把相关乐曲进行了下架处理，但未同意原告提出的赔偿主张。
经笔者查阅原告提交的起诉状及证据材料得知：
第一，原告是一家注册成立于广州的音像制品批发公司，其诉称是本案涉嫌侵权的两首曲子所属的音乐专辑的著作权利人，对案涉乐曲享有信息网络传播权等著作权；
第二，案涉乐曲系由香港某制作公司聘请名家弹奏录制，该香港某制作公司与乐曲弹奏者签订有《录音协议书》，约定由名家弹奏的乐曲编辑而成的专辑之出版及销售版权等归香港某制作公司永久性拥有。之后，香港某制作公司通过签发《授权证明》的形式，将所录的包含案涉两首曲子的若干张专辑，若干首曲子，独家、永久授权予本案原告。
第三，对比委托人平台共享的乐曲及原告提交的音乐专辑目录，委托人的乐曲与原告诉称的“享有的录音录像制作者权”的乐曲有100多首重合，但是原告只选取了其中的两首乐曲起诉委托人。
针对原告提交的证据材料，彼时初步判断原告提交的证据基本可以形成证据闭环，若实体问题查证属实的话，案件走向对委托人非常不利。好在笔者之前从事涉外法律事务多年，对于涉外案件相对敏感，在程序方面发现了一个问题，即原告提交的证据材料中，与案涉乐曲的著作权权利来源主体——香港某制作公司相关的证据材料，均未经中国司法部委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递。尽管其中的《授权证明》有注明“本证明在中华人民共和国领域内签订，适用中华人民共和国法律”，但因该份授权出具的主体是香港某制作公司一方，原告又未提供其他充分证据证明该份文件确实是在国内签订，因此对于原告提交的证据在本案中的证明效力笔者认为是有理由提出抗辩的。
另外，经过查询中国裁判文书网笔者发现，本案原告广州某文化传播公司以原告身份起诉第三方侵害录音录像制作者权的案子高达7000多个，但是几乎所有案件均以调解结案，竟未有一份判决予以公开。这不由得让笔者想起之前类似某字体公司向大量具有一定经济实力的公司发送律师函，或起诉这些公司，以侵犯著作权为由索要赔偿的案例。据此，我们怀疑原告有恶意诉讼的嫌疑。
基于笔者对原告证据证明效力问题的分析，又结合原告可能涉嫌恶意诉讼的嫌疑（原告应是以本次起诉的2首乐曲为尝试，为剩余的100多首曲子的索赔进行铺垫），委托人考虑到平台本身几乎没有盈利，若和解，可能面临较大金额赔偿（按每首1万元，100多首乐曲合计约100多万元），给公司带来较大经济压力，最终决定委托笔者积极应诉，尽最大努力降低损失。

案件结果
看问题、解决问题要抓主要矛盾；俗话说，打蛇要打七寸上，攻其要害。在本案原告方提交的证据实体问题很难突破的情况下，笔者采取了从证据规则的角度抓重点进行击破的诉讼策略，对本案的关键证据，即录音制作者权权利原始来源文件《录音协议书》的证明效力进行抗辩。
2020年11月，笔者通过线上开庭的方式参加了广州互联网法院的庭审活动。庭审中，针对原告举证的涉及香港某制作公司的证据材料，笔者做出以下代理意见：
“原告诉称的案涉乐曲的录音制作者权人为香港xx录音制作公司、香港永久性居民易xx，针对该等具有涉外因素的证据材料无法判断是否合法有效，且可以作为认定案件事实的依据。尽管原告开庭前提交的证据《授权证明》及庭后补充提交的证据《录音制作者证明》载明有该等文件是在中华人民共和国领域内签订，适用中华人民共和国法律的表述，但该段表述是原告单方提交，没有其他证据证明实际是在国内签署。如该等文件实际上不是在国内签署，而是在香港签署，则根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》的规定，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交中国司法部委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力，所涉及的行为不受法律保护。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第三款的规定，如原告向人民法院提供的证据是在香港形成的，也应当履行相关的证明手续，否则原告所提交的相关证据不应被视为有证明效力，并成为本案认定事实的依据。”

另外，庭审举证质证环节，作为被告代理人，笔者又发现原告方竟没有案涉乐曲录音录像制作者权权利来源证明文件《录音协议书》的原件。对此，笔者乘胜追击，对原告方举证的前述关键证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本案庭审结束后，案件承办法官和原告方代理人均联系过笔者和委托人，协商是否可以达成和解。根据本案庭审过程效果的预判，经与委托人商议，最终未同意和解，希望由法庭依法径直裁判。
经过一个多月的等待，笔者终于等来了原告方撤诉的好消息。

案件复盘
经笔者与团队小伙伴们的复盘，我们认为，之所以原告提出撤诉，很大可能基于以下几方面考量，从而不得不撤诉：第一，我方抓住了对方关键证据的证明效力问题进行了抗辩；第二，原告方关键证据原件的缺失，我方对证据的三性不予确认；第三，在我方不同意和解的情况下，如法院基于前述两点理由作出对原告不利的裁判，将影响原告剩余100多首乐曲合计金额约100多万元的索赔，同时也会影响其将来继续以侵权为由向其他第三方索赔工作的开展（截止发稿之日，原告在天眼查显示有600余条立案信息）。
经核算，因委托人和笔者的积极应诉，委托人避免了约100多万元的巨额赔偿，委托人对本团队的服务给予了非常满意的评价，同时表示愿意考虑委托本律师团队为其公司提供常年法律顾问服务。

总结
从本案笔者总结了以下三点想分享给大家：
首先，任何公司和个人，在使用第三方制作的作品时，应拉紧尊重知识产权这根弦，确保使用第三方作品的合法合规性，必要时可以咨询专业律师的意见，从而避免将来不必要的纠纷。
其次，如遇第三方以侵权为由要求赔偿，或被起诉的情况，应在审视自身业务合法合规性的前提下，理性分析案件情况，结合自身实际情况大胆考虑积极应诉，通过开庭审理，诉辩交锋，来避免损失或使损失最小化。
最后，作为律师，凡是代理的案件有涉香港，澳门因素的，应保持应有的职业敏感度，应核实形成于香港、澳门特别行政区的法律文件是否已经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递；对未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。

（本文作者：盈科卢芳律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）