竞业限制不仅涉及企业的商业秘密权，也涉及劳动者的就业权。为了保护企业的商业秘密，劳动者在竞业限制期间不能运用自己掌握的知识和技能为原雇主的竞争对手提供服务，也不能自行经营或者从事与原用人单位存在竞争关系的业务，从而失去了在自己熟悉领域就业的机会。实际上作为竞业限制的劳动者多为企业的高级管理人员或者高级技术人员，因为长期从事自己擅长的领域，竞业限制对其影响是客观存在的。虽然说竞业限制并非使劳动者完全脱离原行业，但是竞业限制确实使劳动者的就业权无法完全实现。因此，竞业限制的本质是劳动者通过约定同意让渡了自己的部分就业权。正因为如此，企业需向承受了竞业限制不利后果的劳动者支付经济补偿金，保障劳动者在竞业限制期间的基本生活。

实践中，有些企业在劳动合同中约定有竞业限制条款，但是没有约定经济补偿金。对于这样的竞业限制条款，其有效吗？我国理论界与实务界存在三种不同的观点：

观点一：没有约定经济补偿金的竞业限制条款属于无效条款。    

理由主要有：一是，没有约定经济补偿的竞业限制条款显示公平，应当认定无效条款。二是，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于没有约定竞业限制补偿的协议，应当依照上述法律认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。

观点二：没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。        

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见（2019）》第十三条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约定支付经济补偿，劳动者请用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定经济补偿标准或者约定的经济补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

观点三：没有约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。       

理由主要有：认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序，也不利于保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第二十三条及民法典关于合同无效的规定。

我个人倾向于第一种或者第二种观点，但是最高人民法院的几位法官主张第三种观点，现将其中有代表性的观点整理如下，供读者参考。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年1月18日，法释〔2013〕4号）第六条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

答记者问

问：用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

答：竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。

实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的。此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准。因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有做法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。注释：参见最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第13～14页。

法官观点

我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。主要理由在于：

第一，从我国合同效力制度的发展史来看，我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。

第二，在此趋势之下，要看到，合同无效是对当事人意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。相应地，在能够通过其他效力形式实现法律的目的时，应当选择其他效力形式。在无效制度之内，能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时，应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断，为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。

第三，具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。

第四，尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《合同法》第52条第（5）项或《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必需。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

第五，从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，根据合同法理论，合同效力的判断在合同解释操作这一作业之后，换言之，法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。《合同法》第125条、第62条、第63条、第141条、第159条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面，合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。合理的、合法的和有效的意思优先规则，有利于公共利益的解释优先规则，不利于起草人的解释优先规则，特定类型条款的解释规则，根据交易惯例、误解和“法定”条款进行解释的规则，技术性术语和专门术语的解释规则等这些法院所适用的判断合同含义的解释规则，实际上服务于多重目标，而当事人意思的查明并不必然是最重要的。在此意义上，通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值，实在是合同解释的目的之一。在具体的规则上，要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。

依据上述合同解释的规则，对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径，首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。

第六，由此，就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，在逻辑上的结论有两个，即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束（未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定），另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，实质上就意味着该竞业限制条款无效，则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次，对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束，有权利用其获得的商业秘密。但是，如此种观点也承认的那样，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿金，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论，即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然也不符合合同法的规则及理论。因此，妥当的结论仍应是，通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释，该竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。

综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。同时，针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考其他国家的立法例和我国的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密必须具有价值性，否则不构成商业秘密。没有价值的信息，显然没有必要通过法律进行保护。然而，商业秘密价值属性的本质是市场属性，能够为市场主体带来现实的或者潜在的竞争优势。因此，没有市场属性的信息不属于商业秘密。就此，最高人民法院在一则判例中进行了相应论证。本文总结这则判例的裁判要旨，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2013）民申字第1238号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

最高人民法院指出，反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

基本案情

2000年5月，王者安成为卫生部国际中心改革小组的成员，参加卫生部国际中心改革方案的制定工作。根据当时小组的分工，王者安是改革方案薪酬部分的制定工作人员之一。王者安主张的商业秘密信息载体为《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》，且该商业秘密由王者安于2000年3月8日之前独立研发完成。因李洪山有预谋地骗取了王者安的上述薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安在单位的领导岗位竞选中丧失竞争优势。本案的争议焦点之一为：三被申请人是否侵害了王者安的商业秘密；如构成侵害，如何确定三被申请人的民事责任。

法院认为

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第一条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”根据该条规定的反不正当竞争法的立法目的，本院认为，反不正当竞争法规范的主体，应为参与市场经营活动的市场主体，即经营者；反不正当竞争法规范的行为，应为经营者的经营行为。

反不正当竞争法第二条第二款、第三款对此作出进一步规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案中，王者安并非“从事商品经营或者营利性服务”的经营者，其与三被申请人之间亦不存在市场竞争关系；王者安与卫生部国际中心为劳动合同关系，王者安与李洪山、原晋林为同事关系，且王者安起草、制定《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》系履行工作职责、完成工作任务，故本案三被申请人的行为未对王者安构成反不正当竞争法规定的“不正当竞争”。

关于王者安在一审中称，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》能为其带来竞争优势，即“王者安凭借自己的薪酬方法，在2001年竞争综合人事部处长职位，将具有绝对的竞争优势。……从2001年至今的任何一次领导岗位竞争，王者安都会保持优势。因李洪山有预谋地骗取了王者安的薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安的竞争优势丧失。”本院认为，反不正当竞争法所规范的“竞争”，并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”。因此，王者安上述主张中提到的“工作岗位竞争”，系单位内部职位竞争，并不属于反不正当竞争法规范的“市场竞争”。因此，三被申请人未侵害王者安的商业秘密。

知函解读

我国将商业秘密规定在《反不正当竞争法》当中，其背后的法理是将商业秘密视为企业的一种竞争优势，从维护公平的市场竞争秩序角度进行规范。其实，在《反不正当竞争法》立法之初，关于商业秘密的立法模式存在三种不同的主张：制定商业秘密单行法律；作为民法的一部分纳入民法典；放在《反不正竞争法》之中。三种不同的立法主张体现的是三种不同的商业秘密本质理念。立法者将商业秘密放在《反不正当竞争法》之中，其根本理念是将商业秘密作为企业在市场中的竞争优势。因此，在我国的商业秘密立法体系中，商业秘密是放在市场竞争的语境之内的。离开市场，商业秘密也就失去了其存在的环境。对此，最高人民法院在判决中重申，商业秘密必须具有市场属性，否则不构成商业秘密。

但是，在2021年1月1日实施的《民法典》第123条将商业秘密规定为知识产权的一种权利客体，将商业秘密规定为商业秘密权。商业秘密由法益（竞争优势）上升为权利，同专利权、商标权、著作权等知识产权一样成为一种法定权利。目前，商业秘密的权利属性有没有否定其市场属性的定位呢？我认为将商业秘密从法益上升到权利并没有否定商业秘密的市场属性。商业秘密价值性的构成要件仍然是其市场属性在法律规则层面的体现。一项信息构成商业秘密必须在市场属性的前提下具有商业价值，否则不能成为商业秘密。本案中，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》虽然具有价值性，但是这种价值性脱离了企业的竞争市场，不能构成商业秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

单纯的竞业限制协议或者竞业限制条款能否作为商业秘密的有效保密措施？对此，我们需要明确。本文知函博士将结合最高人民法院的裁判与法律规定进行简要的评述，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2011）民申字第122号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

基本案情

富日公司向法院提供的劳动合同首部载明：“根据《中华人民共和国劳动法》、《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》），甲乙双方本着平等、自愿、协调、一致的原则，签订本合同。”该劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。最高人民法院经过审查认为，本案的争议焦点在于，劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施。

法院认为

富日公司主张，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄子瑜不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。

我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。

知函解读

劳动合同不同于保密协议，更不能将劳动合同中的竞业限制条款视为企业的商业秘密保护措施。企业可以在劳动合同中约定保密条款，但是需要明确约定劳动者需要承担保密义务的商业秘密信息清单，也需要明确约定劳动者承担保密义务。否则，就会像本案的判决一样，因为保密信息范围不清或者因为没有约定保密义务，而导致劳动合同中的保密条款无效。实践中，绝大多数劳动合同的保密条款是无效的，根本原因就在于保密信息范围约定不清，致使劳动者的保密义务不明。

如果劳动合同中的保密条款约定明确具体，当然属于法定的商业秘密保密措施。但是，劳动合同中的竞业限制条款一般不能够作为有效的商业秘密保密措施，正如上述裁判文书所述。另外，单纯的竞业限制协议或者竞业禁止协议也不能独立构成商业秘密的保密措施。但是，竞业限制协议或者竞业禁止协议具有间接保护企业商业秘密的作用则需要明确。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

随着计算机软件开发行业的兴起，到 2000 年以后，大多数软件开发商开发的软件都属于商业软件。新一代的商业软件中，包括个人或企业所需的利用计算机解决各类问题而设计开发的各种程序，软件功能非常强大。软件开发商为了保护自己的利益，实现软件蕴含的巨大商业价值，就在软件中加入各种限制措施，防止用户滥用自己开发的软件，其中最主要的保护手段就是不公开软件的源代码。计算机软件的源代码的权利性质是什么？应当由著作权保护还是属于商业秘密的保护范围？在实践中一直存在争议。本文中，知函博士将围绕（2020）最高法知民终1099号案，结合相关司法判例以及学者观点，为大家做出解读。

案号索引

安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷（（2020）最高法知民终1099号）案

案情简介

（一）涉案计算机软件版本的相关事实

为查明事实，原审法院指派技术调查官参与诉讼，并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司计算机软件代码进行版本勘验、编译和抽样比对，确认事实如下：

首先，技术调查官通过比较hasher值中sha1和sha256的值，确认吴键铭存放于其电脑中的未解密源代码与提交给法院的未解密源代码具有一致性。从现场勘验情况看吴键铭提交源代码文件的产生时期为2015年-2016年，经过技术调查官现场勘验被告提交的未解密源代码，对其进行编译，并在涉案网关产品上运行后，通过命令行比较，能够确认吴键铭提交的源代码与安美微客公司购买的涉案网关产品中的源代码及被诉侵权软件所使用的源代码系同一版本，即版本号为1.32-rc11。

第二，对安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本进行勘验显示抽样的各源代码文件中均含有最后修改时间为2016-2017年的代码文件，将安美微客公司提交的源代码编译运行后，通过命令行比较发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本与其自行委托鉴定的软件版本的部分功能不同，应属不同版本的代码。经技术调查官询问，安美微客公司未做合理解释。

最后，技术调查官对双方的源代码进行了抽样比对，比对结果显示双方代码表达不相同不相近似。

（二）涉案商业秘密相关事实

1.关于石基/甲骨文接口相关事实

安美微客公司母公司安美世纪公司与石基公司于2008年6月23日签订《业务合作合同》，合同有效期至2016年7月30日。双方约定安美世纪公司在协议期限内，可自行向石基公司的酒店用户销售安美世纪公司产品。石基公司可通过向安美世纪公司订购产品的方式，以石基公司名义与其酒店用户签订业务合同。安美微客公司与石基公司于2016年12月29日签订《合同补充协议》，约定将上述《业务合作合同》中乙方由安美世纪公司变更为安美微客公司，且补充协议约定期限为2016年8月1日至2018年8月31日。

经各方确认，石基公司为美国甲骨文公司的中国代理商，且石基公司为中国境内星级酒店系统的主要供应商，故石基公司向安美世纪公司（后变更为安美微客公司）提供商业机会，便于安美世纪公司及安美微客公司向石基公司的酒店用户销售网关产品。石基公司为安美微客公司提供符合甲骨文公司接口协议（IFC8-FIAS）的网关接口，接口名称为“FIAS_GBS”。同时，石基公司在与安美微客公司的往来邮件中，石基公司明确表示网关接口的权利人为酒店。

岭博科技公司于2016年11月10日向美国甲骨文公司购买网关接口，接口ID为“FIAS_YUN”。通过酒店后台，可以看到安美微客公司“FIAS_GBS”接口、岭博科技公司“FIAS_YUN”接口，及其他案外公司接口。另外经核实，接口协议（IFC8-FIAS）是美国甲骨文公司公开的通信协议，可通过互联网等公开渠道获得。

（三）关于双方涉及开源代码的情况

经勘验及各方确认，双方软件均含有部分开源代码，其中部分开源代码的许可证为GPL2.0，部分为其他商用开源许可证。各方均确认上述开源代码可为公开渠道获得，各方均对开源部分的代码不主张权利，但均认可对开源代码的修改部分应属各方权利。

裁判要旨

二审法院认为，本案二审主要争议焦点为：五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密及计算机软件著作权；如构成侵权，相应民事责任应当如何承担。本案中安美微客公司主张五被上诉人侵害其计算机软件著作权及侵害商业秘密，其中，商业秘密侵权部分，既包括技术秘密又包括经营秘密；涉案计算机软件代码既是安美微客公司主张计算机软件著作权侵权的权利基础，又构成安美微客公司主张的技术秘密的具体内容。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司计算机软件著作权。本案原审中，经原审技术比对，岭博科技公司产品中使用的被诉侵权计算机软件，与安美微客公司提交的主张权利的计算机软件的结构与表达存在明显区别，既不相同也不近似。二审中，安美微客公司申请法院责令吴键铭交还离职时应交接的计算机软件源代码，并主张吴键铭离职时应交接的计算机软件源代码作为其权利基础。

对此本院认为，在侵害计算机软件著作权纠纷中，原告应当首先明确其据以主张侵权的权利基础及范围，并应提交相应证据，现安美微客公司二审中主张由被诉侵权人提交其主张权利的作品作为比对对象，缺乏法律依据。同时，鉴于安美微客公司对于原审法院组织进行的计算机软件比对结果并未提出实质性的反驳意见，也未提交能够推翻上述比对结果的证据，故本院认定，原审法院关于五被上诉人未侵害安美微客公司计算机软件著作权的认定并无不当，对于安美微客公司此项上诉主张，本院不予支持。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司所主张的技术秘密。在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。本案原审中，安美微客公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对安美微客公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。二审中，安美微客公司上诉主张，吴键铭离职时应交接的全部计算机软件源代码（以下简称“吴键铭应交接版源代码”）构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴键铭提交安美微客公司主张的计算机软件源代码。

对此，本院认为，对于与安美微客公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持，而关于安美微客公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴键铭应交接版源代码”，该源代码能否作为安美微客公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，安美微客公司对此可以另行起诉。

知函解读

源代码（source code）是指“未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是由一系列人类可读的计算机语言指令组成。”源代码的最终目的是将人类可读的计算机语言指令翻译成计算机可以执行的二进制指令，这种过程也叫做编译过程，通过编译器完成，将源代码编译成计算机可以识别的代码。在计算机技术语言中一般认为源代码就是指源程序。

在计算机软件源代码侵权案件中，首先的争议焦点为计算机软件源代码是否属于商业秘密？对于这一问题，存在不同的观点。

第一种观点认为计算机软件源代码应当属于著作权保护的范围。源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具备严格的保密性，无法满足商业秘密的要求。

此外，根据《计算机软件保护条例》第3条第1款第1项的规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”这一规定将计算机的源程序等同于目标程序，而目标程序一般就是面向最终使用人员的计算机软件。据此规定，理论界和司法界很多学者都赞同对计算机软件的源代码，也应视为作品。并且软件著作权保护主要体现在源程序的保护，软件著作权侵权的判断也主要集中于源程序的相似性判断，因此，对于计算机软件源代码的保护，应当采取著作权保护模式。

相关案例1：在杭州凤尧互联网络技术有限公司与深圳市家家分类科技有限公司计算机软件开发合同纠纷（（2019）浙01民初2679号）案中，一审法院认为，涉案合同为双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，故为有效合同，双方均依约享有权利并应承担相应义务。本案争议焦点在于：一、凤尧公司有无交付源代码的义务；二、涉案合同是否符合法定解除条件；三、如合同应予解除，后续事宜的处理；如合同不符合解除条件，则凤尧公司所主张付款条件是否成就，违约金是否合理，家家公司所主张费用返还、违约金、损失赔偿等诉请能否成立。

关于争议焦点一，作为软件的核心与关键所在，在软件委托开发合同签署过程中，双方理应对受托方是否负有交付软件源代码义务进行充分磋商，并在合同中作明确、具体约定。本案中，首先，双方所签订合同中并未约定凤尧公司负有交付源代码的义务。其次，家家公司在诉讼过程中称双方曾口头对此作出约定，但缺乏有效证据予以证明，本院对此不予采信。再次，涉案合同中虽然约定知识产权由双方所有，但考虑到知识产权客体的非物质性，以及知识产权所包含权能的消极属性，享有、行使知识产权并不必然以实际占有知识产权权利客体为前提；且对同一软件而言，其目标代码与源代码在著作权法上为同一作品。故不能以合同中此项关于知识产权归属的约定径行认定凤尧公司负有交付软件源代码的义务。家家公司亦未提交证据表明交付源代码属交易习惯。因此，本院不能认定凤尧公司负有交付源代码的义务。

在深圳市台德机械有限公司、深圳市飞速特机械有限公司侵害计算机软件著作权纠纷（（2019）粤知民终113号）案中，法院认为，一审被诉侵权软件侵害了权利软件的著作权。根据《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序中的源程序和目标程序为同一作品。源程序是指程序员用高级语言编写的、能够为其他程序员所理解的程序。目标程序是指由高级语言转化而来，只能为计算机所读取，无法为人所理解的程序。本案中，根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号），权利软件的源程序与目标程序的相似程度达到甚高同一性，且根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号），被诉侵权软件的目标程序与权利软件的目标程序达到甚高同一性。据此，一审法院认定被诉侵权软件侵害了商鼎公司享有权利软件的著作权。

此外，如果源代码被认定为著作权保护对象并加以保护的，在侵权认定标准上，应当根据个案具体情况进行区别处理，既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，不能将源程序的比对作为认定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

相关案例2：在新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷(2020)最高法知民终1139号案中，法院认为，根据条例第三条的规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。

本案中，新思公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。芯动公司虽否认其使用新思公司软件，但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。

此外，芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时，芯动公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，本院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。另外，其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版，不论该软件是否真实，其作用仅限于学习使用，都无法否定原审法院证据保全时芯动公司电脑中的涉案软件状态。同时，芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。因此结合现有在案证据和已查明事实，原审法院认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为，并无不当。

第二种观点认为鉴于源代码并不能完全等同于计算机软件和目标程序，对于侵犯源代码的行为，也就不能适用以著作权为中心的法律保护模式。源代码在计算机软件的开发过程中，一般被认为是最核心的技术信息。所以在理论界和司法界，也认为源代码应该属于技术信息，应当作为商业秘密加以保护。对于源代码是否属于商业秘密，应当结合案情具体情况具体分析，从商业秘密的价值性、秘密性以及保密措施三个方面进行分析。

首先，软件是由源程序编译而成。源程序对应的软件来说是核心技术。一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有,且可能被任意改编，使得该软件的所有人失去潜在的市场价值，进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。

其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，一定程度上影响了其保密性。如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的,仅仅为了满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，此时的软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或者销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。对于软件的源程序是否具有秘密性，应根据具体情况分析，不能以偏概全。此外，有关法律法规已经对商业秘密的种类或范围作出了界定，这为认定计算机软件源代码是商业秘密提供了法律依据。

相关案例：项军、孙晓斌侵犯商业秘密案（（2001）沪一中刑终字第703号）

案情简介：1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。

同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。

2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber．com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina．com．cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800—ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

裁判要旨：（1）源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容，公开即会失去应有的商业价值。webmail软件权利人凌码公司未曾将该软件源代码对外公开，且已采取要求员工签署含有保密条款的聘用合同和加密软件等保密措施，网上能够获得此类软件源代码并不能否定webmail软件源代码已被保密的客观事实。销售情况证明，webmail软件已经给凌码公司带来较大商业利润；公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心的鉴定意见证明，项某手提电脑中提取的webmail软件源代码与凌码公司提供的有较大程度雷同，属于同一软件不同版本的源代码，且未发现有关键技术上的缺损。webmail软件是凌码公司投入人力、物力研发而成，且不断在更新完善，具有独立知识产权，具有一定的独特性。因此，webmail软件源代码完全符合商业秘密的三种特性，根据反不正当竞争法的规定属于商业秘密。

（2）孙某某与凌码公司签订的聘用合同中明确规定有保密条款，除公司许可之外，不得将其主持开发的webmail软件源代码私用或告知任何其他人。但是，孙某某在项某许诺为其向arl公司推荐工作时，违反约定将该软件源代码经由电子邮件发送给项某，由项某披露给arl公司并安装和演示软件功能，给权利人凌码公司造成巨额经济损失。因此，项某、孙某某均构成侵犯商业秘密罪。

（3）根据反不正当竞争法，项某、孙某某侵犯商业秘密的行为给凌码公司造成的损失，一方面，包括凌码公司遭受的直接损失，即webmail软件源代码的市场价值，法院综合市场上同类软件情况，对凌码公司提供的出售给青少年网公司并经后者确认的9万美元（折合人民币74万余元）的市场价格予以确认；另一方面，商业秘密具有无形财产特性，凌码公司的损失还应包括非物质性的损失，但该损失无法估价，一审法院也没有认定，并且与法律的规定不直接相悖，二审法院从有利于被告的原则出发予以认可。因此，项某、孙某某的行为给凌码公司造成了“特别严重损失”。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

委托人曾运营过一个集某类中国传统文化相关产品及服务的综合性网络平台，主营包括琴曲教学、名家名曲分享、乐器拍卖、粉丝互动等多个板块。2020年8月，委托人找到笔者，咨询其被广州某文化传播公司起诉的两个案件。该两个案件的案由均为侵害录音录像制作者权纠纷，原告方诉称委托人在其经营的平台上未经原告合法授权，违法向公众提供案涉专辑，侵害了广州某文化传播公司对案涉专辑的信息网络传播权，并诉请法院判令委托人停止侵犯并进行赔偿。两个案子一个案号对应一首乐曲，每首曲子赔偿人民币1万元，两个案件合计索赔2万元。
经过和委托人的充分沟通得知：
第一，委托人拟不再继续运营案涉平台；
第二，之前公司运营平台并未取得较好的经济效益，几乎没有盈利；
第三，案涉平台上的两首乐曲均是免费开放给终端用户，未收取任何费用；
第四，原告在起诉前向委托人发送过律师函，律师函表示委托人须停止侵权，并赔偿原告的经济损失（涉嫌侵权的曲子合计约100多首）。委托人收到律师函后，已经把相关乐曲进行了下架处理，但未同意原告提出的赔偿主张。
经笔者查阅原告提交的起诉状及证据材料得知：
第一，原告是一家注册成立于广州的音像制品批发公司，其诉称是本案涉嫌侵权的两首曲子所属的音乐专辑的著作权利人，对案涉乐曲享有信息网络传播权等著作权；
第二，案涉乐曲系由香港某制作公司聘请名家弹奏录制，该香港某制作公司与乐曲弹奏者签订有《录音协议书》，约定由名家弹奏的乐曲编辑而成的专辑之出版及销售版权等归香港某制作公司永久性拥有。之后，香港某制作公司通过签发《授权证明》的形式，将所录的包含案涉两首曲子的若干张专辑，若干首曲子，独家、永久授权予本案原告。
第三，对比委托人平台共享的乐曲及原告提交的音乐专辑目录，委托人的乐曲与原告诉称的“享有的录音录像制作者权”的乐曲有100多首重合，但是原告只选取了其中的两首乐曲起诉委托人。
针对原告提交的证据材料，彼时初步判断原告提交的证据基本可以形成证据闭环，若实体问题查证属实的话，案件走向对委托人非常不利。好在笔者之前从事涉外法律事务多年，对于涉外案件相对敏感，在程序方面发现了一个问题，即原告提交的证据材料中，与案涉乐曲的著作权权利来源主体——香港某制作公司相关的证据材料，均未经中国司法部委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递。尽管其中的《授权证明》有注明“本证明在中华人民共和国领域内签订，适用中华人民共和国法律”，但因该份授权出具的主体是香港某制作公司一方，原告又未提供其他充分证据证明该份文件确实是在国内签订，因此对于原告提交的证据在本案中的证明效力笔者认为是有理由提出抗辩的。
另外，经过查询中国裁判文书网笔者发现，本案原告广州某文化传播公司以原告身份起诉第三方侵害录音录像制作者权的案子高达7000多个，但是几乎所有案件均以调解结案，竟未有一份判决予以公开。这不由得让笔者想起之前类似某字体公司向大量具有一定经济实力的公司发送律师函，或起诉这些公司，以侵犯著作权为由索要赔偿的案例。据此，我们怀疑原告有恶意诉讼的嫌疑。
基于笔者对原告证据证明效力问题的分析，又结合原告可能涉嫌恶意诉讼的嫌疑（原告应是以本次起诉的2首乐曲为尝试，为剩余的100多首曲子的索赔进行铺垫），委托人考虑到平台本身几乎没有盈利，若和解，可能面临较大金额赔偿（按每首1万元，100多首乐曲合计约100多万元），给公司带来较大经济压力，最终决定委托笔者积极应诉，尽最大努力降低损失。

案件结果
看问题、解决问题要抓主要矛盾；俗话说，打蛇要打七寸上，攻其要害。在本案原告方提交的证据实体问题很难突破的情况下，笔者采取了从证据规则的角度抓重点进行击破的诉讼策略，对本案的关键证据，即录音制作者权权利原始来源文件《录音协议书》的证明效力进行抗辩。
2020年11月，笔者通过线上开庭的方式参加了广州互联网法院的庭审活动。庭审中，针对原告举证的涉及香港某制作公司的证据材料，笔者做出以下代理意见：
“原告诉称的案涉乐曲的录音制作者权人为香港xx录音制作公司、香港永久性居民易xx，针对该等具有涉外因素的证据材料无法判断是否合法有效，且可以作为认定案件事实的依据。尽管原告开庭前提交的证据《授权证明》及庭后补充提交的证据《录音制作者证明》载明有该等文件是在中华人民共和国领域内签订，适用中华人民共和国法律的表述，但该段表述是原告单方提交，没有其他证据证明实际是在国内签署。如该等文件实际上不是在国内签署，而是在香港签署，则根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》的规定，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交中国司法部委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力，所涉及的行为不受法律保护。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第三款的规定，如原告向人民法院提供的证据是在香港形成的，也应当履行相关的证明手续，否则原告所提交的相关证据不应被视为有证明效力，并成为本案认定事实的依据。”

另外，庭审举证质证环节，作为被告代理人，笔者又发现原告方竟没有案涉乐曲录音录像制作者权权利来源证明文件《录音协议书》的原件。对此，笔者乘胜追击，对原告方举证的前述关键证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本案庭审结束后，案件承办法官和原告方代理人均联系过笔者和委托人，协商是否可以达成和解。根据本案庭审过程效果的预判，经与委托人商议，最终未同意和解，希望由法庭依法径直裁判。
经过一个多月的等待，笔者终于等来了原告方撤诉的好消息。

案件复盘
经笔者与团队小伙伴们的复盘，我们认为，之所以原告提出撤诉，很大可能基于以下几方面考量，从而不得不撤诉：第一，我方抓住了对方关键证据的证明效力问题进行了抗辩；第二，原告方关键证据原件的缺失，我方对证据的三性不予确认；第三，在我方不同意和解的情况下，如法院基于前述两点理由作出对原告不利的裁判，将影响原告剩余100多首乐曲合计金额约100多万元的索赔，同时也会影响其将来继续以侵权为由向其他第三方索赔工作的开展（截止发稿之日，原告在天眼查显示有600余条立案信息）。
经核算，因委托人和笔者的积极应诉，委托人避免了约100多万元的巨额赔偿，委托人对本团队的服务给予了非常满意的评价，同时表示愿意考虑委托本律师团队为其公司提供常年法律顾问服务。

总结
从本案笔者总结了以下三点想分享给大家：
首先，任何公司和个人，在使用第三方制作的作品时，应拉紧尊重知识产权这根弦，确保使用第三方作品的合法合规性，必要时可以咨询专业律师的意见，从而避免将来不必要的纠纷。
其次，如遇第三方以侵权为由要求赔偿，或被起诉的情况，应在审视自身业务合法合规性的前提下，理性分析案件情况，结合自身实际情况大胆考虑积极应诉，通过开庭审理，诉辩交锋，来避免损失或使损失最小化。
最后，作为律师，凡是代理的案件有涉香港，澳门因素的，应保持应有的职业敏感度，应核实形成于香港、澳门特别行政区的法律文件是否已经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递；对未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。

（本文作者：盈科卢芳律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

针对备受关注的数万中国跨境电商卖家的亚马逊店铺和资金被冻结事宜，北京市盈科（深圳）律师事务所联合连婕律师（盈科金融证券委副主任、盈科深圳涉外中心副主任、盈科深圳涉外投资与并购部主任）团队和深圳市特讯知识产权代理事务所（普通合伙）共同为深圳本地的多家从事跨境电商业务的企业争取维护合法权益，统一由盈科美国律师事务所（YK LAW LLP），代表多家中国跨境电商卖家针对美国亚马逊及其多家关联实体提起了集体诉讼，帮助诉讼原告方寻求“追回被亚马逊以非法方式不当扣留的资金”，并通过集体诉讼“阻止任何进一步挪用和滥用属于数以千计亚马逊卖家和商户合法、正当的资金”。

今日，多家国内外媒体对此争相报道了此事。在此前，亚马逊的封号事件给中国卖家造成了严重的损失，而中国卖家也被置于暴风眼。深圳是跨境电商较为集中的城市，而盈科深圳连婕律师团队与深圳市特讯知识产权代理事务所（普通合伙）长期致力于为广大跨境电商客户提供优质的国内外知识产权服务。

针对本次集中的跨境电商被封号事件，盈科深圳和特讯知识产权为客户争取最大权益联合开展法律服务，并且深圳多家卖家共同由美国盈科向美国加州北区地方联邦法院提起集体诉讼。

2021年9月13日，盈科美国律师事务所已正式向法庭提交材料，已就多家中国公司封号事件在美国加州北区地方法院对亚马逊公司提起集体诉讼，诉状内容被国外多家媒体包括The Verge全面报道。 

“该案件的名称为Shenzhen Shileziyou Technologies Co. Ltd. et al. v. Amazon.com, Inc. et al.，案号为5:21-cv-07083-VKD，在美国加州北区地方联邦法院（U.S. District Court for the Northern District of California）提起。”

在本案原告诉称，亚马逊经常性地冻结卖家账号中的款项，且冻结的时限超出了其自行拟定的《亚马逊商业解决方案协议》（Amazon Services Business Solutions Agreement）所允许的时长，亦违反了州法的规定。此外，亚马逊还会扣除卖家账号中的款项，该等扣款既没有合理的理由，亦不是为了任何合理的商业目的。每个卖家账号中被亚马逊冻结和扣除的款项从数百美元到数十万美元不等。事实上，亚马逊完全基于“自由裁量”决定是否向卖家支付本应属于卖家的销售货款，该等做法违背了公平合理的原则。

亚马逊于2016年制定了严格政策，禁止“奖励好评”。原告方卖家没有否认违反了亚马逊的政策，此次诉讼的焦点是亚马逊扣留了“数百至数十万美元”。

此次深圳卖家委托盈科美国起诉的被告包括亚马逊服务有限责任公司、亚马逊支付有限责任公司和亚马逊资本服务有限责任公司。 

此次提交的整个诉状长达28页，以下网址可供查看诉状全文

https://www.theverge.com/2021/9/29/22701144/amazon-chinese-companies-lawsuit-paid-reviews

据深圳市跨境电子商务协会统计，从5月开始至8月，亚马逊平台上被封店的中国卖家超过5万家，已造成行业损失金额预估超千亿元。今年7月22日，中国商务部对外贸易司司长李兴乾在国新办新闻发布会上就如何对待亚马逊对卖家封号行为作出回应。8月13日，深圳市商务局曾紧急召开跨境电商企业座谈会，详细了解深圳跨境电商企业受影响情况。

代理本案的盈科美国律师事务所洛杉矶办公室诉讼业务合伙人陈佳毅（Ed Chen）律师表示：“亚马逊声称其对付费好评行为零容忍，并据此惩罚第三方卖家；但具有讽刺意味的是，亚马逊自身恰恰从该等行为中获取了好处和利润。现在，亚马逊拒绝将卖家账号中的款项支付给本案原告及诉称的集体诉讼原告集体成员，而这些款项本就是原告拥有合法权利的财产。”

人脸识别技术是指通过对人脸信息的自动化处理，实现人脸验证（将采集的人脸识别数据与存储的特定自然人的人脸识别数据进行1：1比对，以确认特定自然人是否为其所声明的身份）、人脸辨识（将采集的人脸识别数据与已存储的指定范围内的人脸识别数据进行1：N比对，以识别特定自然人）或者人脸分析（不开展人脸验证或人脸辨识，仅对采集的人脸图像进行统计、检测或特征分析）等目的的一项生物识别技术。[1]

随着人脸识别技术在公共交通、金融安全领域的广泛运用，其应用场景逐渐丰富与多元化，如：门店使用无感式人脸识别技术擅自采集消费者人脸信息、公司使用人脸识别考勤机记录员工考勤信息、健身房通过人脸识别方式为会员激活健身卡、物业将人脸识别作为业主出入小区的验证方式等，相关案例虽未触及人脸识别技术的使用界限、人脸信息的处理规范等核心问题，但不得不承认，人脸识别技术存在被滥用的趋势，公众对于个人人脸信息被泄露、滥用的担忧也因此与日俱增。

广受关注的“人脸识别第一案”——郭兵与杭州野生动物世界有限公司（简称“野生动物世界”）服务合同纠纷一案中，郭兵的诉请之一是要求野生动物世界删除已收集的个人人脸识别信息。法院认为：由于本案是服务合同之诉，双方当事人签订的合同中并没有关于删除个人信息的约定，但是合同当事人在办理年卡时约定采用指纹识别方式入园，野生动物世界收集郭兵及其妻子的人脸识别信息，超出了必要原则的要求，不具有正当性。进而支持了郭兵的此项诉请，判决野生动物世界删除郭兵办理年卡时提交的包括照片在内的面部特征信息。本案中法院以合同为依据支持了原告的诉讼请求，保护了消费者对其个人信息享有的权利。[2]

近年来，国家回应大众关切，陆续颁布《数据安全法》、《个人信息保护法》、《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》及《GB/T 35273—2020信息安全技术 个人信息安全规范》、《信息安全技术 人脸识别数据安全要求》（征求意见稿）等法律法规与规范，保护公民的个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息的合理利用。

个人信息包括一般个人信息和敏感个人信息，敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。其中生物识别信息又包括个人基因、指纹、声纹、掌纹、虹膜、面部识别特征等信息，人脸信息作为生物识别信息中社交属性最强、最易采集的个人信息，具有唯一性和不可更改性，一旦泄露将对个人的人身和财产安全造成极大危害，甚至还可能威胁公共安全，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。根据相关法律法规与规范，本文就“人脸识别技术”与敏感个人信息提出如下合规管理建议：

一、相对于一般个人信息，个人信息处理者在处理“人脸”等敏感个人信息的过程中需要注意：

1．征得个人同意。首先，该同意要由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出；其次，必须就敏感信息处理活动单独取得个人的同意，不能通过一揽子告知同意等方式征得个人同意；最后，可能还需要根据法律、行政法规的规定取得书面同意。另外，处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的单独同意以及可能的书面同意。

2. 以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知相关信息。包括：个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；个人行使权利的方式和程序；处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响等。

3. 事前进行个人信息保护影响评估。并且需要对处理情况进行记录，个人信息保护影响评估报告和处理情况记录应当至少保存三年。

4. 传输和存储敏感个人信息时，应采用加密等安全措施。匿名化处理个人信息，将个人生物识别信息与个人身份信息分开存储，采取应有的技术措施或者其他必要措施确保其存储的敏感个人信息安全，在发生或者可能发生信息泄露、丢失、篡改的情况时立即采取补救措施，及时处理，告知相关方，防止敏感个人信息泄露、篡改、丢失。

二、在一些具体应用场景中，个人信息处理者应注意：

1. 在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国家有关规定，并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的。经营者在宾馆、商场、娱乐场所等经营场所、公共场所使用远距离、无感式的人脸识别技术处理人脸信息，无论是人脸验证、人脸辨识、人脸分析等均应征得自然人或者其监护人的单独同意。

2. 不得违背公序良俗处理人脸信息。主要针对信息处理者使用深度伪造等人脸生成技术，恶意毁损他人名誉等社会现象。

3. 移动互联网应用程序不得以不提供相关产品或服务、以及捆绑、强迫等形式要求用户同意处理其人脸信息。当在对应业务功能启动时，动态申请App所需的权限，不应强制要求用户一揽子同意打开多个系统权限，且未经用户同意，不得更改用户设置的权限状态。

4. 小区物业不得将人脸识别作为出入小区的唯一验证方式。物业服务企业或者其他建筑物管理人以人脸识别作为业主或者物业使用人出入物业服务区域的唯一验证方式的，应为不同意的业主或者物业使用人提供其他合理验证方式。

三、此外，我们建议个人信息处理者在“人脸”等敏感个人信息处理活动过程中：1.建立便捷的个人行使权利的申请受理和处理机制；2.制定内部管理制度和操作规程；3.对个人信息实行分类管理；4.采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；5.合理确定个人信息处理的操作权限，明确责任部门与人员，并定期对从业人员进行安全教育和培训；6.建立、维护和更新所收集、使用的个人信息处理活动记录；7.制定、组织实施并不断完善个人信息安全事件应急预案；8.依法委托专业机构开展审计工作等。

根据《个人信息保护法》，对于提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，还需要：1.按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；2.遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；3.对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；4.定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

[1]参见：《信息安全技术 人脸识别数据安全要求》（征求意见稿）

[2]参见：《(2019)浙0111民初6971号 郭兵与杭州野生动物世界有限公司服务合同纠纷一审民事判决书》

（本文作者：盈科王俊林、孔繁琳律师 来源：微信公众号 盈科知产与竞争法资讯）

（二）垄断平台经济经营者——滥用市场支配地位（差别待遇）

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）明确大数据“杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为：1.《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。2.关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。3.《指南》还规定了根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等正当理由。

今年以来，针对平台经济领域经营者要求商家“二选一”、大数据杀熟、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题，市场监管总局、广东省、吉林省等多地开展互联网平台企业行政指导会，指导平台经济领域经营者依法合规经营，促进平台经济规范有序创新健康发展。滴滴、美团、携程等多家互联网企业公布《依法合规经营承诺书》。其内容主要集中在：保证不干涉平台内经营者的自主选择权，不实施“二选一”、大数据“杀熟”、搭售、低于成本销售等滥用市场支配地位的行为；加强消费者权益保护，保障消费者知情权、自主选择权和公平交易权等权利；不非法收集和滥用个人信息，严格按照法律法规要求保护个人隐私。

《个人信息保护法》第五十八条针对提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者规定了下列义务：1.按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；2.遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；3.对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；4.定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

三、法律责任

（一）行政责任

对于违法处理个人信息，或者处理个人信息未履行个人信息保护义务的行为，《个人信息保护法》规定“由相关部门责令改正，给予警告，没收违法所得，对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务；拒不改正的，并处一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。情节严重的，由省级以上相关部门责令改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。”《消费者权益保护法》规定：“经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利，依照法律、法规承担相应的行政责任；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照；并且除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。”

对于电子商务经营者实施的价格歧视行为，《电子商务法》规定：“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》规定：“电子商务经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的。给予警告，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。”《深圳经济特区数据条例》规定：“违反本条例关于‘差别待遇’规定的，侵害其他市场主体、消费者合法权益的，由市市场监督管理部门或者相关行业主管部门按照职责责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处五万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元；并可以依法给予法律、行政法规规定的其他行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

由《电子商务法》“最高五十万元的限额罚款”到《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》“上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款”，再到《深圳经济特区数据条例》“处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元”。罚款数额越来越高，可见对违法实施“价格歧视”的电子商务经营者的处罚越来越重。另外，《反垄断法》对具有支配地位的电子商务经营者滥用市场支配地位实施的“差别待遇”行为，规定由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

（二）民事责任

以往因大数据“杀熟”遭遇差别待遇而提起的民事诉讼中，当事人均依据《消费者权益保护法》主张大数据“杀熟”侵犯了其知情权、自主选择权和公平交易权等合法权利。《消费者权益保护法》规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时对经营者享有的权利，并且规定经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失等民事责任。

《消费者权益保护法》还明确规定了网络交易平台提供者的责任：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《反垄断法》也规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

当事人还可以依据《民法典》、《个人信息保护法》的规定提起侵权诉讼。根据《个人信息保护法》，对于侵害个人信息权益造成损害的行为适用过错推定责任原则，即“个人信息处理者不能证明自己没有过错的，才应当承担损害赔偿等侵权责任。”但在相关案例中，在其他交易条件均相同的情况下，法院认为购买时间段不同（就外卖配送业务来说：白天和夜晚、高峰期和普通时段），存在合理价格变动属正常现象，以此认定被告无过错，不需要承担侵权责任，这便是司法实践中很难认定大数据“杀熟”的原因。就损害赔偿责任来说，按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益确定；个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的，根据实际情况确定赔偿数额。

在浙江省绍兴市柯桥区人民法院审理的胡女士诉上海携程商务有限公司（以下简称“携程”）侵权纠纷一案中，胡女士以“携程”采集其个人非必要信息，进行大数据“杀熟”等为由提起诉讼，要求“退一赔三”并为其增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项,以避免被告采集其个人信息并进行“杀熟”。

就大数据“杀熟”来说，“携程”认为这种情况是因为消费者的会员等级不同，或是酒店参与了不同的活动而导致的。法院认为，大数据“杀熟”很难确证，因此建议不在本案中进行确证，而就本案存在的损害事实，原告可以追责。法庭经审理认为，“携程”作为中介平台未如实报告标的的实际价值，未向用户践行优惠价格承诺，根据《消费者权益保护法》认定被告“携程”存在虚假宣传和欺诈行为，进而支持了原告“退一赔三”的诉讼请求。

就“采集其个人非必要信息”来说，法院认为，“携程”的“隐私政策”要求用户授权其自动收集用户的个人信息，进行营销活动、形成个性化推荐，并对订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便能够了解用户偏好。上述信息超越了形成订单必须的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，既加重了用户个人信息使用的风险，还使得原告有理由怀疑遭到大数据“杀熟”。因此法院判决：“携程”应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》，删除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。

虽是一审判决，“携程”保留提起上诉的权利，但本案依然有一定的参考价值：1.虽然实践中大数据“杀熟”很难确证（交易条件相同难以认定），但只要确实存在损害事实，原告便可以向被告追责。2.实践层面阐述了“个人数据的采集应遵循最小必要原则”：限于实现处理目的的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。3.数据处理者不得以自然人不同意处理个人数据为由，拒绝向其提供相关核心功能或者服务（该个人数据为提供相关核心功能或者服务所必需的除外）；或者为用户修订《服务协议》和《隐私政策》等相关服务条款。

（本文作者：盈科王俊林 孔繁琳律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

大数据“杀熟”，是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。大数据“杀熟”现象在机票、酒店、旅游等在线服务平台普遍存在，表现为千人千价、个性化定制、定向推送等商业营销模式，本质上是电子商务经营者根据消费者的支付能力、消费偏好、使用习惯等特征对其进行“用户画像”，针对不同的消费群体，利用平台经营者和用户之间的信息不对称，从而做到差别定价，以实现平台利润的最大化。新颁布《个人信息保护法》的一大亮点，便是从个人信息保护的角度，对大数据“杀熟”现象作出相应规定，进一步梳理相关法律法规，可以发现我国法律针对这一现象，分别从消费者、电子商务经营者的角度，从行为具体表现、法律责任承担、及依法合规经营等层面作出相应规制。

一、对于消费者来讲,主要涉及个人信息保护和消费者权益保护。

（一）  公民个人——个人信息保护

《民法典》第四编人格权设专章对个人信息保护作出规定，第一千零三十五条：“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。并且应明示处理信息的目的、方式和范围。”个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。新颁布《个人信息保护法》具体规定了处理个人信息应遵循的原则和方式：处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信，以及公开、透明的原则；具有明确、合理的目的，收集和处理限于实现处理目的的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式；禁止非法处理；保证个人信息的质量；采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。并且规定了公民对其信息享有的权利：个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权、有权限制或拒绝他人对其个人信息进行处理、有权查阅、复制其个人信息，有权请求更正、补充、删除其个人信息、有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明等。并进一步规定个人信息处理者应当建立便捷的个人行使权利的申请受理和处理机制，拒绝个人行使权利的请求的，个人还可以依法向人民法院提起诉讼。

互联网平台通过收集、分析、评估数据形成用户画像，进而进行大数据“杀熟”，明显超出了《民法典》、《个人信息保护法》规定的处理个人信息的方式和范围。《个人信息保护法》第二十四条针对大数据“杀熟”现象具体规定：“个人信息处理者利用个人信息进行‘自动化决策’（通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动），应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”并进一步要求个人信息处理者在利用个人信息进行自动化决策前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录。个人信息保护影响评估包含：1.个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要；2.对个人权益的影响及安全风险；3.所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应。并且个人信息保护影响评估报告和处理情况记录应当至少保存三年。

这与欧盟GDPR（通用数据保护条例）的规定大体一致，在全国信息安全标准化技术委员会发布的技术文件《网络安全实践指南—欧盟GDPR关注点》中：GDPR规定，在数据主体明确同意、欧盟或者成员国法律的明确授权、履行合同所必需的情形下可以使用用户画像。同时还提出，在征得数据主体同意时，应对画像相关数据来源、算法原理及相应影响等予以充分告知，并赋予数据主体反对权、删除权、更正权和限制处理权等权利。并且，数据控制者在进行数据处理之前，基于数据处理的性质、范围、内容及目的判断处理活动可能对个人的权利和自由构成高风险时，应实施DPIA（数据保护影响评估）。

《消费者权益保护法》规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利。”《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》也同时规定“App开发运营者基于个人信息向用户提供商品或者服务的搜索结果的，应当保证结果公平合理，同时向该用户提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护用户合法权益。”将于2022年1月1日实施的《深圳经济特区数据条例》还进一步规定：“数据处理者对自然人进行用户画像的，应当向其明示用户画像的具体用途和主要规则。并且数据处理者应当以易获取的方式向其提供拒绝的有效途径。”

（二）  消费者——消费者权益保护

《消费者权益保护法》规定消费者享有知情权（消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利）、自主选择权（消费者享有自主选择商品或者服务的权利）、公平交易权（消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为）。当互联网平台经营者实施价格歧视行为时，消费者的上述权益均无法得到保障。《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》还针对大数据“杀熟”明确规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《电子商务法》第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”《个人信息保护法》也规定了“通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。”即电子商务经营者通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销或搜索结果时，应分别提供针对用户个人特征和不针对其个人特征的两种商品或服务选项供消费者进行选择，或者提供便捷的拒绝方式。

综上，在《个人信息保护法》施行后，电子商务经营者者通过“自动化决策”方式向用户（消费者）进行信息推送、商业营销，或提供商品或者服务的搜索结果时：1.需取得消费者的同意，并且该同意须由消费者在充分知情的前提下自愿、明确作出；2.在处理个人信息前，须以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向消费者告知相关事项，如果是通过制定个人信息处理规则的方式告知的，处理规则应公开且便于公民查阅和保存；3.须事前进行个人信息保护影响评估；4.个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间；5.须同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式；6.不得以消费者不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务（处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外）；7.应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

二、对于电子商务经营者来讲，主要涉及不正当价格行为与滥用市场支配地位。

电子商务经营者通过收集和分析用户相关数据，可以更好的了解用户的参与度和偏好，有利于为消费者提供更具有针对性和优质的商品或服务，更优质的商品或服务会吸引更多的用户加入平台从而产生更多的数据，而更多的数据又助于平台进一步提供更优质的商品或服务。这种现象又被称为“飞轮效应”，“飞轮效应”源于亚马逊的运营策略，指的是公司的几个业务模块可以像齿轮一样互相咬合，a模块的增长可以赋能b模块，b模块的增长又能赋能c模块，而c模块的增长最终又能赋能a模块，这样几个模块相互赋能，最终推动整个公司的发展。这种效应将可能导致用户、第三方服务提供商或平台内经营者对平台愈发依赖，进而导致平台市场集中度越来越高，最终形成垄断地位。

实践中，市场份额多寡会直接影响到大数据“杀熟”实现的可行性。存在激烈市场竞争的情况下，除了平台间存在垄断协议的情形下，普通电子商务经营者很难大范围实施大数据“杀熟”。只有在市场中存在具有垄断地位的平台经营者的情况下，这种现象才会广泛存在。

（一）电子商务经营者——不正当价格行为（价格歧视）

对于经营者实施的价格歧视行为，我国法律早有规定。实施多年的《价格法》第十四条“经营者不正当价格行为”包括：“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。”只不过，这里受损害的主要是“其他经营者”。针对电子商务经营者的特殊性，《电子商务法》、《深圳经济特区数据条例》等均作出了相应规定，并且，重庆市印发的《重庆市网络社区团购合规经营指南》第二十二条进一步针对广受关注的网络社区团购经营者实施的价格歧视行为规定：“社区团购经营者应当依法、合理利用通过平台收集的各种信息和数据，不得利用数据优势，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，损害消费者合法权益。” 市场监督管理总局近期公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第二十一条对大数据“杀熟”现象作出回应：“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。”

上述法律法规主要规制不具有市场支配地位的电子商务经营者、或者具备一定的市场势力的电子商务经营者实施的，但由于平台经济领域新业态、新模式等特征，暂时难以通过《反垄断法》进行调整的“价格歧视”行为。

（本文作者：盈科王俊林、孔繁琳律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

近年来，随着我国经济社会的高速发展，我国的知识产权事业取得显著成效。进入新发展阶段，推动高质量发展是保持经济持续健康发展的必然要求，创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。

为了提升国家核心竞争力、扩大高水平对外开放，实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展，满足人民日益增长的美好生活需要，近日中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》（以下简称《纲要》），部署“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”等六方面重点任务。

《纲要》是继《国家知识产权战略纲要》后我国专门为知识产权事业制定的第二个长期规划，目的在于加快推进知识产权改革发展，协调好政府与市场、国内与国际，以及知识产权数量与质量、需求与供给的联动关系，全面提升我国知识产权综合实力，大力激发全社会创新活力，以实现建设中国特色、世界水平知识产权强国的伟大目标。

本文以“加强知识产权保护”为着眼点，从立法、司法、执法三个层面对《纲要》的亮点予以解读，以飨读者。

一、知识产权立法层面亮点解析

《纲要》明确指出，我国将“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”“构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系”。

随着经济的高速发展，新技术、新业态不断涌现，这对知识产权的立法工作提出了新的要求。2019年，国家修正《反不正当竞争法》，2020年修正《专利法》《著作权法》，我国的知识产权法律体系逐渐完善。

尽管如此，现有的知识产权保护模式对新领域的保护也暴露出一些短板。为此，《纲要》对知识产权法律体系的构建做出规划，要求“开展知识产权基础性法律研究，做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”。例如，探索制定地理标志、外观设计等专门法律法规，加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法，探索完善互联网领域知识产权保护制度，研究完善算法、商业方法、人工智能产出物知识产权保护规则，等等。这些领域均为近几年我国与国外竞争的前沿技术领域，体现出我国今后一段时间内重点发展的技术领域，以及通过法律为科技发展保驾护航的决心。

二、知识产权司法层面亮点解析

目前，知识产权侵权案件审理过程中往往穿插进行专利无效宣告等行政审查流程，当事人还可能提起行政诉讼，造成知识产权侵权诉讼案件审理时间漫长。对此，《纲要》明确要求“研究建立健全符合知识产权审判规律的特别程序法律制度”“健全知识产权审判组织，优化审判机构布局，完善上诉审理机制，深入推进知识产权民事、刑事、行政案件‘三合一’审判机制改革，构建案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化的审判体系”，“侵权+无效”穿插进行的现有程序今后会或许会有所改变。

除此以外，知识产权领域长期存在侵权成本低、维权成本高、赔偿额不大等问题，导致权利人维权积极性低，保护知识产权的社会氛围难以形成。为此，我国一直探索建立知识产权惩罚性赔偿制度。2013年，我国《商标法》第三次修正时正式将惩罚性赔偿引入知识产权领域；此后，《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》等知识产权部门法均增加了惩罚性赔偿条款。2020年公布的《民法典》规定知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现全覆盖。为了强调知识产权强力保护、打击侵权行为，《纲要》继续要求“全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制度，加大损害赔偿力度”。可以预见，今后较长一段时间内，知识产权侵权赔偿额将不断提高，侵权人的侵权成本会不断增大，知识产权保护力度将不断增强。

同时，伴随经济全球化进程，我国在全球经济活动中的参与度也越来越高，而国际知识产权纠纷也成为我国企业必须面对的现实问题。为此，《纲要》明确要求“积极参与知识产权全球治理体系改革和建设”“建设知识产权涉外风险防控体系”“打造国际知识产权诉讼优选地”“提升知识产权仲裁国际化水平”。2021年8月19日，最高人民法院知识产权法庭就夏普等与OPPO的标准必要专利许可纠纷管辖权异议一案做出终审裁定，明确我国法院对标准必要专利全球许可条件具有管辖权，这为国内被许可人与国际许可人的谈判增添了有力的武器，对我国积极参与全球知识产权治理规则制定具有里程碑意义。

三、知识产权执法层面亮点解析

《纲要》明确提出，到2025年“每万人口高价值发明专利拥有量达到12件”，不再是之前规划中的“每万人口发明专利拥有量”。提高知识产权的质量，实现从数量到质量的提升，将是今后知识产权执法工作的重点。

为此，《纲要》要求“构建职责统一、科学规范、服务优良的管理体制”“实施一流专利商标审查机构建设工程，建立专利商标审查官制度，优化专利商标审查协作机制，提高审查质量和效率”“探索建立行政保护技术调查官制度”“发挥专利侵权纠纷行政裁决制度作用，加大行政裁决执行力度”，构建政府监管、社会监督、行业自律、机构自治的知识产权服务业监管体系。

为提高专利质量，国家知识产权局从2019年起启动为期两年的专利代理行业“蓝天”专项整治行动，加强和完善专利代理事中、事后监管。同时，国家知识产权局严格排查非正常专利申请、打击非正常商标注册，从源头提升知识产权质量。可以预见，今后的知识产权执法工作都将围绕高质量发展来开展，这就要求企业以市场为导向，不断增强自身的市场竞争力，这样才能在全社会逐渐建立高质量的知识产权创造体系。

总之，《纲要》的出台，为我国今后较长时期内的知识产权工作指明方向，为我国加快建设知识产权强国描绘出宏伟蓝图，将促进我国从知识产权大国向知识产权强国转变，引领我国的知识产权工作从追求数量向提高质量转变。

（本文作者：盈科王俊林 石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）