近日，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。

《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》主要内容如下。为统筹推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用，制定本纲要。

一

战略背景
党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我国知识产权事业发展取得显著成效，知识产权法规制度体系逐步完善，核心专利、知名品牌、精品版权、优良植物新品种、优质地理标志、高水平集成电路布图设计等高价值知识产权拥有量大幅增加，商业秘密保护不断加强，遗传资源、传统知识和民间文艺的利用水平稳步提升，知识产权保护效果、运用效益和国际影响力显著提升，全社会知识产权意识大幅提高，涌现出一批知识产权竞争力较强的市场主体，走出了一条中国特色知识产权发展之路，有力保障创新型国家建设和全面建成小康社会目标的实现。
进入新发展阶段，推动高质量发展是保持经济持续健康发展的必然要求，创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。实施知识产权强国战略，回应新技术、新经济、新形势对知识产权制度变革提出的挑战，加快推进知识产权改革发展，协调好政府与市场、国内与国际，以及知识产权数量与质量、需求与供给的联动关系，全面提升我国知识产权综合实力，大力激发全社会创新活力，建设中国特色、世界水平的知识产权强国，对于提升国家核心竞争力，扩大高水平对外开放，实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展，满足人民日益增长的美好生活需要，具有重要意义。

二

总体要求（一）指导思想
坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神，紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，坚持稳中求进工作总基调，以推动高质量发展为主题，以深化供给侧结构性改革为主线，以改革创新为根本动力，以满足人民日益增长的美好生活需要为根本目的，立足新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局，牢牢把握加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容和提高国家经济竞争力最大的激励，打通知识产权创造、运用、保护、管理和服务全链条，更大力度加强知识产权保护国际合作，建设制度完善、保护严格、运行高效、服务便捷、文化自觉、开放共赢的知识产权强国，为建设创新型国家和社会主义现代化强国提供坚实保障。
（二）工作原则
■ 法治保障，严格保护。落实全面依法治国基本方略，严格依法保护知识产权，切实维护社会公平正义和权利人合法权益。
■ 改革驱动，质量引领。深化知识产权领域改革，构建更加完善的要素市场化配置体制机制，更好发挥知识产权制度激励创新的基本保障作用，为高质量发展提供源源不断的动力。
■ 聚焦重点，统筹协调。坚持战略引领、统筹规划，突出重点领域和重大需求，推动知识产权与经济、科技、文化、社会等各方面深度融合发展。
■ 科学治理，合作共赢。坚持人类命运共同体理念，以国际视野谋划和推动知识产权改革发展，推动构建开放包容、平衡普惠的知识产权国际规则，让创新创造更多惠及各国人民。
（三）发展目标
到2025年，知识产权强国建设取得明显成效，知识产权保护更加严格，社会满意度达到并保持较高水平，知识产权市场价值进一步凸显，品牌竞争力大幅提升，专利密集型产业增加值占GDP比重达到13%，版权产业增加值占GDP比重达到7.5%，知识产权使用费年进出口总额达到3500亿元，每万人口高价值发明专利拥有量达到12件（上述指标均为预期性指标）。
到2035年，我国知识产权综合竞争力跻身世界前列，知识产权制度系统完备，知识产权促进创新创业蓬勃发展，全社会知识产权文化自觉基本形成，全方位、多层次参与知识产权全球治理的国际合作格局基本形成，中国特色、世界水平的知识产权强国基本建成。

三

建设面向社会主义现代化的知识产权制度（四）构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系。开展知识产权基础性法律研究，做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性。根据实际及时修改专利法、商标法、著作权法和植物新品种保护条例，探索制定地理标志、外观设计等专门法律法规，健全专门保护与商标保护相互协调的统一地理标志保护制度，完善集成电路布图设计法规。制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规，完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。修改科学技术进步法。结合有关诉讼法的修改及贯彻落实，研究建立健全符合知识产权审判规律的特别程序法律制度。加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法。适应科技进步和经济社会发展形势需要，依法及时推动知识产权法律法规立改废释，适时扩大保护客体范围，提高保护标准，全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制度，加大损害赔偿力度。

（五）构建职责统一、科学规范、服务优良的管理体制。持续优化管理体制机制，加强中央在知识产权保护的宏观管理、区域协调和涉外事宜统筹等方面事权，不断加强机构建设，提高管理效能。围绕国家区域协调发展战略，制定实施区域知识产权战略，深化知识产权强省强市建设，促进区域知识产权协调发展。实施一流专利商标审查机构建设工程，建立专利商标审查官制度，优化专利商标审查协作机制，提高审查质量和效率。构建政府监管、社会监督、行业自律、机构自治的知识产权服务业监管体系。
（六）构建公正合理、评估科学的政策体系。坚持严格保护的政策导向，完善知识产权权益分配机制，健全以增加知识价值为导向的分配制度，促进知识产权价值实现。完善以强化保护为导向的专利商标审查政策。健全著作权登记制度、网络保护和交易规则。完善知识产权审查注册登记政策调整机制，建立审查动态管理机制。建立健全知识产权政策合法性和公平竞争审查制度。建立知识产权公共政策评估机制。
（七）构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系。建立健全新技术、新产业、新业态、新模式知识产权保护规则。探索完善互联网领域知识产权保护制度。研究构建数据知识产权保护规则。完善开源知识产权和法律体系。研究完善算法、商业方法、人工智能产出物知识产权保护规则。加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用。推动中医药传统知识保护与现代知识产权制度有效衔接，进一步完善中医药知识产权综合保护体系，建立中医药专利特别审查和保护机制，促进中医药传承创新发展。

四

建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系（八）健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的司法保护体制。实施高水平知识产权审判机构建设工程，加强审判基础、体制机制和智慧法院建设。健全知识产权审判组织，优化审判机构布局，完善上诉审理机制，深入推进知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”审判机制改革，构建案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化的审判体系。加强知识产权法官的专业化培养和职业化选拔，加强技术调查官队伍建设，确保案件审判质效。积极推进跨区域知识产权远程诉讼平台建设。统一知识产权司法裁判标准和法律适用，完善裁判规则。加大刑事打击力度，完善知识产权犯罪侦查工作制度。修改完善知识产权相关司法解释，配套制定侵犯知识产权犯罪案件立案追诉标准。加强知识产权案件检察监督机制建设，加强量刑建议指导和抗诉指导。

（九）健全便捷高效、严格公正、公开透明的行政保护体系。依法科学配置和行使有关行政部门的调查权、处罚权和强制权。建立统一协调的执法标准、证据规则和案例指导制度。大力提升行政执法人员专业化、职业化水平，探索建立行政保护技术调查官制度。建设知识产权行政执法监管平台，提升执法监管现代化、智能化水平。建立完善知识产权侵权纠纷检验鉴定工作体系。发挥专利侵权纠纷行政裁决制度作用，加大行政裁决执行力度。探索依当事人申请的知识产权纠纷行政调解协议司法确认制度。完善跨区域、跨部门执法保护协作机制。建立对外贸易知识产权保护调查机制和自由贸易试验区知识产权保护专门机制。强化知识产权海关保护，推进国际知识产权执法合作。
（十）健全统一领导、衔接顺畅、快速高效的协同保护格局。坚持党中央集中统一领导，实现政府履职尽责、执法部门严格监管、司法机关公正司法、市场主体规范管理、行业组织自律自治、社会公众诚信守法的知识产权协同保护。实施知识产权保护体系建设工程。明晰行政机关与司法机关的职责权限和管辖范围，健全知识产权行政保护与司法保护衔接机制，形成保护合力。建立完善知识产权仲裁、调解、公证、鉴定和维权援助体系，加强相关制度建设。健全知识产权信用监管体系，加强知识产权信用监管机制和平台建设，依法依规对知识产权领域严重失信行为实施惩戒。完善著作权集体管理制度，加强对著作权集体管理组织的支持和监管。实施地理标志保护工程。建设知识产权保护中心网络和海外知识产权纠纷应对指导中心网络。建立健全海外知识产权预警和维权援助信息平台。

五

建设激励创新发展的知识产权市场运行机制（十一）完善以企业为主体、市场为导向的高质量创造机制。以质量和价值为标准，改革完善知识产权考核评价机制。引导市场主体发挥专利、商标、版权等多种类型知识产权组合效应，培育一批知识产权竞争力强的世界一流企业。深化实施中小企业知识产权战略推进工程。优化国家科技计划项目的知识产权管理。围绕生物育种前沿技术和重点领域，加快培育一批具有知识产权的优良植物新品种，提高授权品种质量。

（十二）健全运行高效顺畅、价值充分实现的运用机制。加强专利密集型产业培育，建立专利密集型产业调查机制。积极发挥专利导航在区域发展、政府投资的重大经济科技项目中的作用，大力推动专利导航在传统优势产业、战略性新兴产业、未来产业发展中的应用。改革国有知识产权归属和权益分配机制，扩大科研机构和高校知识产权处置自主权。建立完善财政资助科研项目形成知识产权的声明制度。建立知识产权交易价格统计发布机制。推进商标品牌建设，加强驰名商标保护，发展传承好传统品牌和老字号，大力培育具有国际影响力的知名商标品牌。发挥集体商标、证明商标制度作用，打造特色鲜明、竞争力强、市场信誉好的产业集群品牌和区域品牌。推动地理标志与特色产业发展、生态文明建设、历史文化传承以及乡村振兴有机融合，提升地理标志品牌影响力和产品附加值。实施地理标志农产品保护工程。深入开展知识产权试点示范工作，推动企业、高校、科研机构健全知识产权管理体系，鼓励高校、科研机构建立专业化知识产权转移转化机构。
（十三）建立规范有序、充满活力的市场化运营机制。提高知识产权代理、法律、信息、咨询等服务水平，支持开展知识产权资产评估、交易、转化、托管、投融资等增值服务。实施知识产权运营体系建设工程，打造综合性知识产权运营服务枢纽平台，建设若干聚焦产业、带动区域的运营平台，培育国际化、市场化、专业化知识产权服务机构，开展知识产权服务业分级分类评价。完善无形资产评估制度，形成激励与监管相协调的管理机制。积极稳妥发展知识产权金融，健全知识产权质押信息平台，鼓励开展各类知识产权混合质押和保险，规范探索知识产权融资模式创新。健全版权交易和服务平台，加强作品资产评估、登记认证、质押融资等服务。开展国家版权创新发展建设试点工作。打造全国版权展会授权交易体系。

六

建设便民利民的知识产权公共服务体系（十四）加强覆盖全面、服务规范、智能高效的公共服务供给。实施知识产权公共服务智能化建设工程，完善国家知识产权大数据中心和公共服务平台，拓展各类知识产权基础信息开放深度、广度，实现与经济、科技、金融、法律等信息的共享融合。深入推进“互联网+”政务服务，充分利用新技术建设智能化专利商标审查和管理系统，优化审查流程，实现知识产权政务服务“一网通办”和“一站式”服务。完善主干服务网络，扩大技术与创新支持中心等服务网点，构建政府引导、多元参与、互联共享的知识产权公共服务体系。加强专业便捷的知识产权公共咨询服务，健全中小企业和初创企业知识产权公共服务机制。完善国际展会知识产权服务机制。

（十五）加强公共服务标准化、规范化、网络化建设。明晰知识产权公共服务事项和范围，制定公共服务事项清单和服务标准。统筹推进分级分类的知识产权公共服务机构建设，大力发展高水平的专门化服务机构。有效利用信息技术、综合运用线上线下手段，提高知识产权公共服务效率。畅通沟通渠道，提高知识产权公共服务社会满意度。
（十六）建立数据标准、资源整合、利用高效的信息服务模式。加强知识产权数据标准制定和数据资源供给，建立市场化、社会化的信息加工和服务机制。规范知识产权数据交易市场，推动知识产权信息开放共享，处理好数据开放与数据隐私保护的关系，提高传播利用效率，充分实现知识产权数据资源的市场价值。推动知识产权信息公共服务和市场化服务协调发展。加强国际知识产权数据交换，提升运用全球知识产权信息的能力和水平。

七

建设促进知识产权高质量发展的人文社会环境（十七）塑造尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争的知识产权文化理念。加强教育引导、实践养成和制度保障，培养公民自觉尊重和保护知识产权的行为习惯，自觉抵制侵权假冒行为。倡导创新文化，弘扬诚信理念和契约精神，大力宣传锐意创新和诚信经营的典型企业，引导企业自觉履行尊重和保护知识产权的社会责任。厚植公平竞争的文化氛围，培养新时代知识产权文化自觉和文化自信，推动知识产权文化与法治文化、创新文化和公民道德修养融合共生、相互促进。

（十八）构建内容新颖、形式多样、融合发展的知识产权文化传播矩阵。打造传统媒体和新兴媒体融合发展的知识产权文化传播平台，拓展社交媒体、短视频、客户端等新媒体渠道。创新内容、形式和手段，加强涉外知识产权宣传，形成覆盖国内外的全媒体传播格局，打造知识产权宣传品牌。大力发展国家知识产权高端智库和特色智库，深化理论和政策研究，加强国际学术交流。
（十九）营造更加开放、更加积极、更有活力的知识产权人才发展环境。完善知识产权人才培养、评价激励、流动配置机制。支持学位授权自主审核高校自主设立知识产权一级学科。推进论证设置知识产权专业学位。实施知识产权专项人才培养计划。依托相关高校布局一批国家知识产权人才培养基地，加强相关高校二级知识产权学院建设。加强知识产权管理部门公职律师队伍建设，做好涉外知识产权律师培养和培训工作，加强知识产权国际化人才培养。开发一批知识产权精品课程。开展干部知识产权学习教育。进一步推进中小学知识产权教育，持续提升青少年的知识产权意识。

八

深度参与全球知识产权治理（二十）积极参与知识产权全球治理体系改革和建设。扩大知识产权领域对外开放，完善国际对话交流机制，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准。积极推进与经贸相关的多双边知识产权对外谈判。建设知识产权涉外风险防控体系。加强与各国知识产权审查机构合作，推动审查信息共享。打造国际知识产权诉讼优选地。提升知识产权仲裁国际化水平。鼓励高水平外国机构来华开展知识产权服务。

（二十一）构建多边和双边协调联动的国际合作网络。积极维护和发展知识产权多边合作体系，加强在联合国、世界贸易组织等国际框架和多边机制中的合作。深化与共建“一带一路”国家和地区知识产权务实合作，打造高层次合作平台，推进信息、数据资源项目合作，向共建“一带一路”国家和地区提供专利检索、审查、培训等多样化服务。加强知识产权对外工作力量。积极发挥非政府组织在知识产权国际交流合作中的作用。拓展海外专利布局渠道。推动专利与国际标准制定有效结合。塑造中国商标品牌良好形象，推动地理标志互认互保，加强中国商标品牌和地理标志产品全球推介。

九

组织保障（二十二）加强组织领导。全面加强党对知识产权强国建设工作的领导，充分发挥国务院知识产权战略实施工作部际联席会议作用，建立统一领导、部门协同、上下联动的工作体系，制定实施落实本纲要的年度推进计划。各地区各部门要高度重视，加强组织领导，明确任务分工，建立健全本纲要实施与国民经济和社会发展规划、重点专项规划及相关政策相协调的工作机制，结合实际统筹部署相关任务措施，逐项抓好落实。

（二十三）加强条件保障。完善中央和地方财政投入保障制度，加大对本纲要实施工作的支持。综合运用财税、投融资等相关政策，形成多元化、多渠道的资金投入体系，突出重点，优化结构，保障任务落实。按照国家有关规定，对在知识产权强国建设工作中作出突出贡献的集体和个人给予表彰。
（二十四）加强考核评估。国家知识产权局会同有关部门建立本纲要实施动态调整机制，开展年度监测和定期评估总结，对工作任务落实情况开展督促检查，纳入相关工作评价，重要情况及时按程序向党中央、国务院请示报告。在对党政领导干部和国有企业领导班子考核中，注重考核知识产权相关工作成效。地方各级政府要加大督查考核工作力度，将知识产权强国建设工作纳入督查考核范围。

（来源：国家知识产权局）

 我方客户DiNova医疗科技公司今年1月份委托钱航律师团队办理DiNova商标在以色列的申请注册事务，指定使用在第42类科技研发、医学研究等服务项上，商标图样为。

之后经过5个月左右审查，2021年6月收到商标局驳回通知，原因是商标图样里“大卫之星”（重要的犹太人符号标记），审查员认为这个“大卫之星”的符号标记是一个地理标志，会对消费者对商品和服务的来源造成混淆。

针对该驳回原因，我们经过分析和查询在先商标情况后认为虽然“大卫之星”这个符号是犹太人的重要的符号标记，但是他并不能因此被考虑为地理标志会误导消费群体。题述商标含有显著识别的英文DINOVA,这个符号仅仅是商标图样中的一小部分，也不构成阻碍商标注册的因素。而且我们通过官方查询看到很多类似“大卫之星”的符号标记成功注册了一系列商标。

所以，“大卫之星”不是某一特定商品或服务来源的象征，也与任何特定商品或服务没有关联。此外，申请人还有在以色列成立关联公司，我们建议申请人补充关联以色列公司与申请人公司之间关系的证明，德诺中国的商标上面加了一个大卫之星，可以证明这是申请人在以色列的关联公司。经过分析和资料整理之后，我们认为这个复审成功率在60%以上，申请人这边也非常重视这个商标，随即委托我方提起驳回复审申请。

      以色列驳回复审审理时间也非常快，2个月左右时间收到官方裁定，驳回复审理由被官方认可，商标将在指定期限内公告。

案例分析

      本案因企业与我方团队的高度配合，精诚合作，才能在极短的时间内完成这一系列操作，成功将重要商标通过驳回复审顺利公告。针对国外商标，更是由于地域以及商标规章制度方面的差异性需要综合分析驳回原因以及提供能克服问题的辅助证据，使案件能在规定期限内达到满意的处理结果。

（本文作者：盈科钱航、朱倩律师 来源：微信公众号 律淘）

中药品种权保护相关法律问题研究作者简介：最高人民法院知识产权法庭调研组
课题组成员：
罗霞  最高人民法院知识产权法庭二级高级法官
岳利浩  最高人民法院知识产权法庭三级高级法官
潘才敏  武汉大学国际法研究院博士研究生最高人民法院知识产权法庭四级高级法官
王晓琳  最高人民法院知识产权法庭法官助理

【内容摘要】

中药是中华民族几千年积累下来的文化瑰宝，为中华民族的繁衍生息作出了不朽的贡献。如何探索一条具有中国特色的中药知识产权保护之路，是人民法院在司法实践中关注的重点。本文分析了中药品种权保护制度在我国的优势及缺陷，提出加强中药品种权保护要处理好三种关系，并以《关于〈中药品种保护条例〉的修改建议》《中药品种保护的司法实践》《中药专利授权确权情况研究报告》三个法律文件为落脚点展开研究，从司法实务的角度对完善我国中药品种权保护制度和中药专利授权确权制度建言献策。

【关键词】

中药品种权 专利授权 司法实践

一、中药品种权保护制度概述（一）中药品种权保护制度的优势及缺憾
《中药品种保护条例》（下文简称条例）由国务院于1992年10月14日正式颁布，自1993年1月1日实施至今，起到了提高我国中药品种质量、保护中药品种生产企业合法权利，推进中药市场稳定有序发展的作用。
1.条例顺应国际保护传统医药的大趋势，是保障和促进我国中药产业健康发展的重要制度
1978年至2002年间，我国存在国家和地方两种药品标准，中药品种市场准入门槛较低，质量参差不齐。为了整顿中药市场，条例应运而生，并在1993年10月成立了由84位专家组成的首届中药品种保护审评委员会。
中药品种权保护制度是我国特有的中药行政法律监督管理制度。通过行政手段设置中药生产企业及中药品种的市场准入门槛，以类似赋予私权的方式，使企业获得一定期限的市场垄断性的生产经营期。条例禁止未获得《中药保护品种证书》的中药生产企业进入中药保护品种生产市场，控制竞争主体的数量，防止粗制滥造和浪费中药资源，优化中药资源配置。中药品种权保护制度将中药保护品种分为一级保护品种和二级保护品种，一级保护品种保护期为30年、20年或10年，二级保护品种保护期为7年，均可以续期一次。
条例实施以来，对中药市场产生了积极影响：（1）促进了中药生产企业的发展和中药品种的繁荣。中药工业营业收入由1996年的235亿元上升到2016年的8653亿元。2017年尚在有效期的二级品种3072件。（2）促进了中药品种质量稳步提升。中药生产企业为顺利获得中药保护品种证书，努力提高中药品种质量。超过三分之二的企业在申报品种的国家标准基础上修订提高了企业质量标准。（3）有效整合中药产业链。中药品种权保护制度在保护中成药的同时，对整个中药产业链产生积极影响，对中药材及饮片提出规范要求，为实现中药产业化提供制度保障。（4）保持了中药在国家医药卫生体系中的地位。在2002年之前我国中药销售产值在整个医药行业中的比重始终在20%以下，近年来这个比例提升到25%左右。（5）形成了比较成熟的中药品种评审体系。由于药品生产关系公众健康利益，由药品监督管理部门履行评审职能，确保中药品种和中药生产厂家的优胜劣汰，形成专业、便捷、经济、高效的中药评审体系。
尤为可贵的是，条例颁布后，国际上对传统医药知识保护有许多新发展，国内立法也有很大变化。如1997年我国签署并于2001年批准加入《经济、社会及文化权利国际公约》，承诺保护自决权、发展权、资源权、文化权等集体人权。2004年我国加入《保护非物质文化遗产公约》。2011年6月1日我国施行《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下文简称《非物质文化遗产法》），把传统医药列为非物质文化遗产。2010年10月在日本通过《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（下文简称《生物多样性公约》）。2016年9月6日，我国正式成为该议定书缔约方。而条例大多数规定与之并不抵触，甚至很多规定与国际公约和其他国家保护传统医药的国内立法有异曲同工之妙。
条例的超前预见性体现在：（1）由药品监督管理部门介入中药品种的生产资格审查，授予中药保护品种证书的做法，相当于由该部门代国家行使中医药传统知识主体权利。这与《生物多样性公约》明确国家对于本国资源的主权，并对其使用具有决定权的规定不谋而合。（2）对中药经典名方授予中药品种权保护，其实是由国家建立起符合《生物多样性公约》要求的传统医药保护有关中药经典名方的数据库以及保护名录。（3）为中药品种的研发者授予中药生产资格和中药保护品种证书，其实是保护传统医药私有配方持有人传承使用的权利。（4）对部分中药品种给予长久期限的保护，符合国外立法的通行做法。如一级品种最长保护期限可能达到74年，远超专利等知识产权制度的期限，类似泰国对于私人处方参照著作权提供保护期限的规定。（5）对于向国外转让中药保护品种以及中药保护品种在保护期内向国外申请注册的限制规定，类似行使《生物多样性公约》规定资源提供国对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意等权利。（6）对于中药秘方采取商业秘密手段保护是充分利用《生物多样性公约》授权各缔约国遵守遗传资源提供国国内立法的原则。
综上，无论是当初立法者的高瞻远瞩，还是巧合天机，这部行政法规所具有的超前性是毋庸置疑的。我国中药品种权保护制度顺应国际保护传统医药的大趋势，弥补了现行中药知识产权法律保护的不足，在现阶段具有不可替代的重要作用。修改完善我国的中药品种权保护制度，使之成为即将出台的《传统医药法》的配套法律制度，是可行的选择。
2.条例因受制于历史局限性存在的立法缺憾
（1）中药品种权法律性质争议大。中药品种权保护制度独特的制度设计使得其兼具市场准入许可，以及民事私权保护的表征。有观点认为：条例属于行政法规，保护品种的生产企业获得的是一种行政特许权，有关监督管理责任由国家承担。当中药保护品种权益被侵犯时，生产企业只可要求国务院药品监督管理部门查处或纠正。也有观点认为：条例是一种保护中药传统知识的专门法规，是对过去开发并已公开使用的传统中药给予的追溯弥补性的行政保护，具有与我国入世时对美国等发达国家丧失新颖性的发明给予追溯弥补性行政保护的《药品行政保护条例》《农用化学物质行政保护条例》相似的性质，是我国保护传统知识的一种有益的尝试。这种学术争论表现在司法实践中，就是各地法院对中药品种权法律性质的认识也不统一。例如，原告亨新公司诉被告鹏鹞公司侵害中药品种权纠纷一案中，桂林市中级人民法院认定中药品种是智力研究成果，属于知识产权法律保护范围。亨新公司生产的“抗癌平丸”获得了国家中药保护品种证书，有制止鹏鹞公司生产同类药品的权利，故判决鹏鹞公司停止侵权并赔偿损失。但广西壮族自治区高级人民法院审理后认为：《中药品种保护条例》只规定行政保护、刑事保护，未规定民事保护，当事人之间发生纠纷，不属于民事纠纷，遂判决撤销一审判决，驳回亨新公司的诉讼请求。
（2）中药品种权保护制度存在立法技术缺陷。一是权利主体不明确。国际通行的做法是，传统经典药方的权利归国家、自行开发的药方权归研发者、祖传秘方的权利归持有人等。但中药品种权保护的主体则是使用者即生产厂家，导致一部分中药经典名方的权利归属失当。二是未涉及关于中药数据的保护规定。三是对于中药保护品种的保护期限规定不合理，对中药品种超过保护期限如何继续提供保护未作规定。四是中药品种保护与中药专利保护的关系没有厘清，目前要求生产厂家请求保护时“二选一”的要求不合理。五是对于中药秘方的保护方法和保护期限不明确或不合理。六是中药品种权保护制度部分法律职能与现行药品监督管理制度的法律职能相重叠，用管理西药方式管理中药不合理。七是世界上已经有许多国家政府正式承认了中医药的合法地位，但由于缺少配套规定，制约了中药走出国门的进程。八是条例只规定侵权人的行政责任、刑事责任，而欠缺民事责任。
（3）条例未吸收国际公约和国内法关于传统知识保护的相关规定。2017年7月施行的《中医药法》，吸收了国际公约的知情同意、惠益分享等基本原则；2019年10月发布的《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》，描绘了研究制定中医药传统知识保护条例的前景。虽然2018年9月30日，国务院对条例进行修改，但是仅对中药主管单位名称以及部分审批程序进行适应性修改，很多最新立法成果并没有被吸收。
（二）加强中药保护要处理好三种关系
要解决目前中药品种权保护不力的问题，首先要提高认识，妥善处理好三种关系。
1.处理好中药和西药的关系
中药和西药都是服务于人类健康、防治疾病的有效工具，但由于两者的理论基础不同，对生命、健康和疾病的认识不同，采用的技术路线和诊疗方法不同，因此形成两套大相径庭的知识理论和方法技能体系。
中医和中药凝聚了中华民族传统文化和传统科技的精华，遵循“天人合一”“阴阳平衡”的哲学理念，发扬“取法自然”“简便验廉”的特色优势，以藏象生理学、经络腧穴学为基础，治疗手段除了用药、手术之外，还有针灸、推拿、拔罐、气功等方法，强调养生保健，主张“中医治未病”。在治病过程中，通过调理人体紊乱的机能，提高自身免疫力来抵御疾病。中药以植物、动物、矿物为主，价廉效优，契合我国发展中国家的国情。
西医和西药则是建立在解剖生理学、组织胚胎学、生物化学与分子生物学基础上的医学体系，可以借助现代化的医疗仪器设备和实验室对人体、疾病以及致病菌进行准确诊断治疗。西药一般用化学合成方法制成或从天然产物提制而成，分为有机化学药品、无机化学药品和生物制品。西医药的精准诊疗方式往往可以起到立竿见影的效果。
由于中药与西药在作用机理、药物构成上区别很大，西药可以医药分离，标准化生产；而中药讲究因人施策，不提倡医药分离，故在实践中对于中药和西药应当遵循差异性的检测评价方式，才能得出符合客观实际的结论。
2.处理好传统中药与现代知识产权制度的关系
传统中药的知识产权保护不能机械套用现代知识产权制度，而应当正视和克服两者之间所具有的天然不适应性。以专利制度为例，作为现代知识产权制度的代表，其基本立法精神是鼓励创新、技术公开、有偿使用，体现了发明人、投资人和公共利益的平衡。而中医中药遵循的思想是尊重师承、崇尚中庸、隐忍保守，保存有很多流传千百年的经方验方、祖传秘方等现象也很普遍。但长期以来，用管理西药的方法管理中药是普遍的做法，我国专利申请要求清晰地利用现代生物、化学语言描述物质结构和功能机理。药品管理法规定药品上市必须提供药品的生物活性化合物并且解释其药理机理。我国药用资源共12800余种，植物药和动物药的药效成分非常复杂，很多成分人工难以合成。尤其复方中药，是中药的精髓，它取法自然，以植物为主要构成，由多种药味组合而成，经过配伍加工作用于人体以达到多靶点、多效应的治疗效果。经过配伍后的中药，药效成分极其复杂，甚至难以判断其中确切的有效物质。人民群众长期用药经验证明，许多复方中药不仅有效，而且对某些慢性疑难杂症有特效。但根据目前的规定，中药却很难通过专利申请，也很难通过检验审批。药品管理法按照西药的特点规定药品的保质期较短。而中药丸的蜜封、腊封、金箔封技术，可以实现药材长久保存。北京同仁堂等老字号甚至收藏着上百年仍有较好疗效的安宫牛黄丸。老人参、陈皮、艾绒等药材，中医更是要求越陈越好。这些中药独特的工艺并没有得到应有的尊重。如果仅仅把现行的知识产权制度机械套用在中药的保护上，是削足适履的做法，不但不能对中药起到切实有效的保护作用，而且会削弱中药的生存根基，导致中药的消亡。因此，要使国际公约相关规则为我所用，改进我国现行的知识产权制度，使中药在现代知识产权制度的壁垒中，赢得一席生存空间。
3.处理好中药国内法保护与国际公约保护的关系
中药知识产权保护处理国内法与国际公约关系的原则是，以国内立法保护为根基，推动国际公约吸收国内法规则，让我国掌握传统医药国际立法的话语权。郑成思先生曾指出：中国在自主知识产权的拥有和利用上，总体不占优势，主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等版权主要掌握在少数发达国家手中。要增强我们的地位，必须提高现有知识产权制度仅仅给予弱保护而中国占优势的某些客体的保护水平。在保护今天各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护。因此要强化地理标志的保护，并把生物多样化（遗传基因资源）、传统知识纳入知识产权保护。（1）中医药保护要立足于国内立法。首先，由国内法确认权利主体。中华文明源远流长，经过漫长的岁月积淀，形成了除汉民族的中药之外，兼有少数民族的藏药、苗药、侗药、蒙药等传统医药，这些传统医药，均可以由特定族群、传统社区甚至由国家为代表行使主体权利。这些权利主体亟待由国内专门立法予以确认。其次，由国内法明确保障中药传统知识持有者的利益，防止中药资源的流失，平衡兼顾国家与个人的利益。最后，由国内法规定打击不法医药集团的海盗行为。在传统医药产品的行政审批程序中，均应加入《生物多样性公约》（CBD）有关传统知识财产权事先知情同意及惠益分享等具体规定。（2）用中国经验推动国际条约和公约的修订完善。首先，只有民族的，才是世界的。具有历经五千年辉煌历史积累的中药传统知识，中国应该当仁不让地成为利用国内法和国际公约捍卫传统医药的中流砥柱。其次，要深入研究并积极推动国际条约和国际公约修订完善，确立有利于保护传统医药优势国的国际规则。目前，利用专门法保护传统知识是多数发展中国家的共同愿望，理论上也得到部分发达国家认可，但仍须破除由于利益驱动，获得既得利益的发达国家所设置的重重障碍，实现对传统医药知识的保护。
二、中药品种权保护分述
中药品种权保护相关法律问题可分解为《关于〈中药品种保护条例〉的修改建议》《中药品种保护的司法实践》《中药专利授权确权情况研究报告》三个方面进行研究。
（一）关于《中药品种保护条例》的修改建议
1.落实《中医药法》及《生物多样性公约》等国际公约确定的原则
2017年7月1日施行的《中医药法》第43条规定：医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利。
国际公约中对中医药传统知识保护起重大作用的无疑是《生物多样性公约》（CBD），它是世界上唯一具有约束力的明确涉及传统知识的国际公约。2010年10月，在日本名古屋召开《生物多样性公约》缔约方第十次大会，通过了《生物多样性公约名古屋议定书》。2014年10月，该议定书正式生效。2016年9月6日，我国正式成为该议定书缔约方，标志着中国已融入遗传资源“国家主权、事先知情同意和惠益分享”国际新规则。
目前，世界许多遗传资源提供国都根据公约原则在国内法落实了具体保护措施。印度2002年修改《专利法》，专利申请人必须在其说明书中公开涉及任何生物物质的来源和地理起源。2002年制定《生物多样性法》，规定任何人要基于印度的生物资源或相关的传统知识得到的研究成果获得知识产权，必须获得生物多样性国家管理局的批准。秘鲁2002年制定《生物资源相关土著人集体知识保护制度》，规定集体知识获取的事先知情同意制度以及获取许可制度，规定基于集体知识研发出来的商品，抽出其不少于10%的税前销售总额给予土著居民发展基金，用于帮助土著居民全面发展。巴西政府2001年发布了《巴西保护生物多样性和遗传资源暂行条例》，2015年通过了《生物多样性保护法》，同时建立了国家惠益分享基金，并成立了遗传资源委员会，专门负责遗传资源及相关传统知识的管理。
通过对国际公约和国内外立法的研究，我们认为：鉴于有关传统知识和生物资源保护的国际公约保护政策能够促进我国传统医药的发展，在一定国际范围内有普适性，因此可以充分利用国际公约确立的原则，构建我国的传统医药保护体系。通过落实知情同意、惠益分享等原则，成立国家中药利益分享发展基金，使中医药传统知识持有人获取物质补偿，促进传统医药发展良性循环，达到多赢效果。
综上，我们的修改完善建议是：
（1）增加知情同意条款：任何国外企业、个人和组织如果基于我国的生物资源或相关的中医药传统知识得到的研究成果，申请药品生产许可或《中药保护品种证书》，必须由相关药品监督管理部门批准。
（2）增加利益分享条款：为了商业或工业应用等目的获取中医药传统知识时，应当签署许可协议，约定回报中医药传统知识持有人的合理条件。基于中医药传统知识研发的商品，应抽取不少于10%的税前销售总额给予国家中药利益分享发展基金。
2.明确中药品种权利主体
《生物多样性公约》规定：各国对其本国的遗传资源享有主权，并对其使用具有决定权。
我国政府于1997年签署，并于2001年经全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利国际公约》，把经济、社会和文化权利以法律形式加以确认，将其与公民权利和政治权利摆到同等地位，对自决权、发展权、资源权、文化权等集体人权概念的形成、发展和完善起到积极的推动作用。
1997年，泰国在《传统泰医药知识产权保护法》中把“传统配方”区分为国家配方（公共卫生部有权宣布某种对人民健康非常重要的配方作为国家配方）、私人配方（私人配方的权利期限为所有人终身及死后50年）、普通配方（任何人可以不受限制自由使用的配方）进行管理。
通过对国际公约和国内外立法的研究，我们认为要有效保护中医药传统知识，首先要解决的是明确权利归属。中医药传统知识是长期集体创造的结晶，在中医药传统知识领域中，虽然可能无法准确确定某种传统知识的创造个体，但为该中医药传统知识的产生、发展出创造性智力贡献的国家、民族、社区是确定的，他们作为整体应当成为权利主体。体现现代人权理论的《经济、社会及文化权利国际公约》等早已使自决权、发展权、资源权、文化权等权利主体突破了个体的限制，集体人权的概念已经为国际社会所普遍认可。因此要根据不同权利主体在中医药传统知识中付出智力贡献的大小，确立国家、民族或社区对其持有的中医药传统知识所享有的主权和财产权，使国家、民族、社区、企业或个人均可以成为中医药传统知识传承、保护、获益、创新的权利主体。
知识产权是一种准物权，依物权法定主义，必须由法律明文创设。中药品种权从本质上是一种科技成果权，在司法实践中，不少企业依据科技成果权维护了自己的合法权益。《促进科技成果转化法》（2015年修正）规定：科技成果是指通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果。《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）规定知识产权可以是权利人依法就法律规定的其他客体享有的专有的权利。科技成果权作为促进科技成果转化法所规定的法定权利，应当属于《民法典》所规定的其他知识产权之列。目前，利用科技成果权保护是现行法律条件下中药品种权人可以采取的权宜之计。但要彻底解决困扰理论界和司法界的中药品种权法律性质之争，还是要通过立法解决权利主体问题。区别不同的情形加以规定：（1）如果中药保护品种证书的持有人使用的是古代经典名方，则属于使用国家配方，民事权利应当归国家所有，国家可以授权药品监督管理部门代行民事权利；（2）如果中药保护品种证书的持有人使用的是自己研发或持有的私有配方，则民事权利归研发人或持有人，其有权自主行使民事权利。
综上，我们的修改完善建议是，增加确认权利主体的条款：
凡列入《古代经典名方目录》《国家中药经典名方保护名录》《国家中药保密经典名方保护名录》的中药配方，均属于对人民健康有重要意义的国家配方，权利属于国家。国家可以授权相关药品监督管理部门代为行使权利。为商业目的对国家配方进行开发生产，应当经过相关药品监督管理部门许可。
由企业或个人开发、受让或者继承的私有配方，权利属于持有人。持有人可以许可他人使用私有配方进行研究，也可以出售、许可使用该配方开发生产药品，向药品监督管理部门申请《中药保护品种证书》。获得《中药保护品种证书》的私有配方，保护期满后转化为国家配方。
3.处理好条例与专利法的关系
条例第2条第2款规定：申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。
现行专利授权评价标准主要基于西药可量化表征等特性而确立。中药因成分复杂、有效成分难以确定、作用机理不明确等特性，对现行的专利制度存在天然不兼容的情况。体现在：（1）专利是通过充分公开换取保护的制度，《中华人民共和国专利法》（下文简称《专利法》）第26条和《专利审查指南》对专利技术方案的公开作出了严格的要求，专利申请文件的公开应当以所属技术领域的技术人员能够实现为准。而条例则对一些保护品种规定了严格的保密制度，对复方药、祖传秘方的配方组成、炮制方法等以商业秘密的形式进行保护。（2）专利授权标准是发明创造具备新颖性、创造性、实用性。而中医药文献的公开，很多中药产品无法满足新颖性要件；中药创新往往具有渐进性的特性，难以满足非显而易见要求，无法带来突出的实质性特点和显著的进步，难以满足创造性要件。（3）专利的审查标准不适宜中药申请。专利申请要求揭露药效成分和机理药理，这适合化学药物保护，但不适应天然药物的保护。中药很难在现有技术条件下检测到中药复方中具体有效成分，也很难精准描述药理机理。（4）中药专利维权困难。即使中药被授予专利，由于现有技术不能够检测出中药品种的确切有效成分，难以提供有力的数据支撑侵权证据，司法救济手段较弱。
正因为中药品种权保护制度与专利制度存在诸多不适应的情况，在中药品种保护条例要求中药生产企业必须选择其中一种保护方式的情况下，企业往往更青睐于中药品种权制度保护，而放弃专利制度保护。这种现象虽然保护了企业生产经营的权利，但不利于整个中药市场的发展。由于国内中药企的专利申请数量偏少，申请国际专利更少，导致国内药企缺乏国际竞争力。据世界卫生组织统计，目前国际中药市场年销售额达160亿美元，其中，日本占80%，韩国占10%，而中国仅占5%左右。中药领域的专利合作协定（PCT）申请占国内中药申请总量不到1%，绝大部分国内中药没有去申请国际专利，基本放弃了国际市场。而不少外国企业却在中药理论基础上注重国际专利的申请，如日本药企就加味逍遥散、当归芍药汤、芍药甘草汤、桂枝茯苓丸等药品在美国申请专利并被授权。意味着如果我国药企生产同样药品外销将可能面临专利侵权指控，将限制我国中药的出口和海外市场的开拓，给我国药企造成很大损失。
我们认为，中药品种权保护制度与专利制度可以形成互补，并行不悖，不是相互排斥的关系。针对专利制度在保护中药技术上的短板，中药品种权保护制度可从保护范围、保护阶段、中药质量改进等方面进行补足。而对于不属于中药品种保护范围的单方提取物、药品的新用途、中医药的炮制方法、栽培方法等改进技术则更需要通过专利制度进行保护。这种相得益彰的保护策略，才是对中医药全方位的有效保护。综上，我们的修改完善建议是，修改条例第2条第2款为：中药品种需要申请专利的，依照专利法的规定办理。
4.加强中药数据保护
《中医药法》第43条规定：国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度。
《药品管理法实施条例》第35条第1款规定：国家对获得生产或销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业使用。
《 TRIPS协定》第39条第3款规定：当成员国以要求提交未披露过的试验数据或其他数据作为批准使用了新化学成分的药品或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防止不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保障对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防被泄露。
美国非常重视医药数据的保护，通过推动《 TRIPS协定》第39条第3款，建立起全球范围内的药品试验数据保护制度。2010年美国通过《生物制品价格竞争和创新法案》，给予生物创新药品12年的数据保护期。2015年又通过推动《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），扩大药品数据保护范围，对生物药品数据进行特别保护。这是典型的通过签订自由贸易协定的方式，将其国内法复制输出到其他国家的做法。
我国在化学药品和生物药品研发方面与西方发达国家比还有不小差距，但在中医药传统知识数据方面则占有优势。我国中医药传统知识数据资源可以分为以下几类：（1）文献资料，主要指流传至今的各种中医、中药古籍。它们包含各种药物理论、方剂理论、疾病与诊疗理论，还包括各种与药用生物资源有关的辨别、栽培、养殖、加工、炮制等知识，以及若干传统方剂知识和传统诊疗技术等。（2）数据库信息。指通过电子化方式收集、编撰和整理的传统中医药知识。包括由中国中医科学院中医药信息研究所创办的“中国中医药在线”以及由国家财政资助的“国家人口与健康数据共享平台中医药学中心和药学中心”等。（3）口头传播知识。它是指以口头形式在某个特定地区传播的、该地区居民普遍知晓且广泛使用的传统中医药知识。包括某些常见疾病的诊断治疗方法、中药材配伍禁忌等。
我们认为：尽快建立中医药传统知识数据库、保护名录，并且对中医药数据立法保护，才能落实《中医药法》确定的知情同意、利益共享原则，防止发达国家不当滥用、无偿利用我国中医药传统知识的行为。对此，不但要落实《中医药法》规定的《古代经典名方目录》，并且应当推而广之，建立起《国家中药经典名方保护名录》《国家中药保密经典名方保护名录》。凡列入上述目录和名录的中药品种试验数据或其他数据均受法律特别保护。
综上，我们的修改完善建议是：
（1）增加建立中医药传统知识保护名录条款：获批的中药保护品种（含一级保护品种和二级保护品种）均纳入《国家中药经典名方保护名录》《国家中药保密经典名方保护名录》，受法律保护。
（2）增加对中医药数据资源的保护条款：凡列入《古代经典名方目录》《国家中药经典名方保护名录》《国家中药保密经典名方保护名录》的中药品种试验数据或其他数据均受法律保护，他人不得为不正当的商业使用而以相同数据申请药品上市。除非为了保护公众需要，同时采取措施保护对该数据的保护，该数据不得被泄露。
5.完善中药品种评审制度
条例有关中药品种评审制度规定在第9条、第10条、第11条、第17条、第18条、第19条等条款中，内容为：对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院药品监督管理部门在指定的专业报刊上予以公告。被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。
目前，中药品种的评审制度在两个方面存在争议。一是对于只授权部分药企生产中药品种是否公平。已获得《中药保护品种证书》企业认为，目前的中药品种评审标准不够客观合理，同品种保护门槛偏低，导致获得证书的药企过多，独占权不充分，影响了中药品种权的保护力度。被剥夺中药品种生产资格企业则认为，中药品种是传统医药不断发展传承的结晶，已公开的中药品种的经典名方是属于公众共有的医药资源，对于这部分中药保护品种，并没有绝对的排他性权利。目前的中药品种制度剥夺其他企业生产该品种的正当权利，造成社会公众利益与企业私人利益之间的不平衡。对此我们认为，要采取有效措施平衡获得中药品种保护的药企与社会公共利益之间以及不同药企之间的利益冲突。建议：（1）建立《国家经典名方保护名录》，对保护期满的中药品种继续提供保护。在医疗费用巨额开支和回归自然潮流的压力下，各国政府开始逐渐认识到传统医药在医疗卫生保健领域的重要作用和地位。条例仅规定保护期满的中药品种应当予以公告，但未规定对这些中药品种的继续生产行为如何监管。超过保护期限的中药品种经过多年的临床应用，无疑都是对公众生命健康具有很高价值的中药品种，理应继续加以保护。对于境外药企申请使用上述中药品种的，也可以授权。境外药企获批后，应当依法向国家中药利益分享发展基金交纳使用费。（2）合理确定中药品种保护期限，给予类似商标权的延续保护制度。国家可以给予中药保护品种为期10年的中药品种保护期。同时借鉴商标法到期续展制度，对于国家经典名方的授权生产期限以10年为期，到期可以申请续期，续期次数不受限制。（3）建立合理的药企退出机制。条例规定了中药品种的保护期限，但没有对药企的义务作相应的规定，市场监督和质量激励机制不够完善。为了鼓励企业在原有基础上，不断追求工艺、质量、疗效等方面的技术进步，提升中药品种的可靠性，可以规定对于质量退步的企业，限制其在中药品种保护期届满后继续申请品种保护的权利。
二是对于中药品种评审标准和程序的问题。由于长期用管理西药的方法管理中药，我国对中药经典名方的保护举步维艰。中药新产品研究开发与评审通过难度大，中药品种注册申报及新产品上市数量逐年下降，中药经典名方品种研发审批相关政策推进缓慢，中药评审标准特别是中医临床疗效评价方法及标准体系不合理等痛点、难点问题，导致国内药企对新药研发的积极性低，中药新药研发活力不足。对此我们建议：（1）建立中药新药研发评审联动工作机制。建议由科技部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局、国家中医药管理局等部门联合建立针对中药新药研发和审批的“产、学、研、用”联动机制，加强政策、资金、项目的协同配套和支持力度，促进中药产业健康发展。（2）积极探索创建独立的中药新药评审技术体系与标准。具体做法：一是科学建立中药质量评价体系，摒弃工艺过度精制、强调单一成分质量控制等方面技术导向；二是科学建立中医临床疗效评价体系，基于中药的特色优势所在挖掘其临床价值，特别是在中药的疗效评价方面应偏重整体疗效、症状改善、延缓疾病进程、综合提高患者生活水平等方面，建立适合中药评价的专属标准。（3）加快中药经典名方的评审工作。尽快制定落实有关经典名方品种审评报批的政策措施，如药材可持续化使用、经典名方方剂溯源技术标准、企业申报资料技术评价方法及体系等，应以经典名方的落地进程作为阶段性目标，打破当前新药难产的局面。（4）科学引导和鼓励“院内制剂”中药新品种开发。对于源于临床经典名方及临床应用实践，经临床应用多年、疗效确切、安全性良好的中药院内制剂，应出台鼓励政策，开辟特别通道，减免有关审批，尽快实现由院内制剂向准字号中成药的转化。（5）促使国家基本药物目录向国家经典名方中药品种倾斜。国家基本药物目录已全部纳入医保目录，用于保障最基层医疗卫生机构的日常用药。中药简便廉验的特色对于保障基层看病具有极大的优势，要根据防治必需、安全有效、价格合理、使用方便等遴选原则，将更多的中药品种列入国家基本药物目录，造福基层群众。（6）在国际上掌握制定中药品种质量标准的话语权。为了扩大中药的国际影响力，要将保护国内中药品种转变为保护在中国境内上市的中药品种，允许国外药企研发的中成药在国内申请中药品种权保护。要通过国际条约和双方协定、多边协定等形式，推动中药品种质量标准的输出，掌握中药品种质量标准的话语权和最终决定权。
综上，我们的修改完善建议是：
（1）增加对中药品种保护期满后的保护条款：对于保护期满的中药品种，具有药品生产资格的企业可以依法向药品监督管理部门提出申请，经审核药品质量达到标准的，可颁发《国家经典名方中药保护品种证书》。境外企业可以按上述程序申请，但境外企业获批后，应当依法向国家中药利益分享发展基金交纳使用费。
（2）增加修改中药品种期限的条款：《国家经典名方中药保护品种证书》的授权生产期限为10年，到期可以申请续期，续期次数不受限制。
（3）明确对中药经典名方的评价标准：企业根据列入《古代经典名方目录》《国家中药经典名方保护名录》等中药配方研制中药复方制剂，可以仅提供非临床安全性研究资料，主要以临床疗效、症状改善、疾病延缓、提高患者生活水平等作为评价标准，经审核达到药品质量标准的，颁发《国家经典名方中药保护品种证书》。
6.关于经典名方的保护
《中医药法》第30条规定：生产符合国家规定条件的来源于古代经典名方的中药复方制剂，在申请药品批准文号时，可以仅提供非临床安全性研究资料。前款所称古代经典名方，是指至今仍广泛应用、疗效确切、具有明显特色与优势的古代中医典籍所记载的方剂。
对于古代经典名方的利用，日、韩等国家的保护经验值得借鉴。日本针对汉方药的特点，制定《关于如何对待医疗用汉方制剂的问题》《汉方制剂的生产管理和质量管理的自定标准（草案）》等规章，有效地提高了日本汉方制剂的管理水平。1976年厚生省正式把汉方药列入健康保险，并把主要的210个有效方剂及140种生物药列为医疗用药在全国通行。日本已建立了10多所汉方医学专业研究机构。全国44所药科大学或医科大学的药学部都建立了专门的中药研究部门。现有汉方制剂厂达到700多家。日本仅通过对中医药传统经方《金匮要略》中200多个方剂只字不改地开发利用，成为日本医药出口创汇的支柱产业。汉方制剂产值由1976年的95亿日元增至2009年的1384亿日元。韩国强调对传统药物进行规范化和标准化的管理，所颁布的《韩国药典》和《天然药物标准》明确了589种传统药物的标准化规定。韩国卫生保健部规定了《本草纲目》等11种古典医书中的处方不需要作临床等各种试验，就可直接由药厂生产。韩国共有56个成方制剂、68个单方制剂作为药品进入健康保险。到20世纪80年代末，韩国已建立传统医药厂80个。由韩国国会2003年通过的《发展韩医药法案》，强调了国家促进韩医药技术的科学化和信息化的职责，体现了韩国对发展传统医药的重视程度。
我们认为：中药古代经典名方是中华民族长期集体创造的结晶，权利属于中华民族。任何主体均可以在古代经典名方基础上创新研制新的中药配方，新的中药配方的中药品种权由开发人或持有人享有。不同主体针对同一古代经典名方研制出相同的中药品种，可以参照著作权法的做法，对各自具有独创性的中药品种享有权利。为了防止盗窃、抄袭等不正当行为，应遵循不披露、不受理、不批准原则，要求各申请企业提供完整的研发资料，证明是独立完成的研发成果。对于现代中药经典名方的处理，也可以遵循上述做法。
综上，我们的修改完善建议是，借鉴著作权法独创性原则确立中药品种权主体：
不同中药生产企业针对同一国家经典名方生产符合国家规定条件的相同或相近的中药复方制剂，均可获得中药保护品种证书，但提出申请的中药生产企业均应当提供完整的研发数据资料。
7.关于中药秘方的保护
条例第13条规定：中药一级保护品种的处方组成、工艺制法，在保护期限内由获得《中药保护品种证书》的生产企业和有关的药品监督部门及有关单位和个人负责保密，不得公开。负有保密责任的有关部门、单位应当按照国家有关规定，建立必要的保密制度。第14条规定：向国外转让中药一级保护品种的处方组成、工艺制法的，应当按照国家有关保密的规定办理。
《专利法》第4条规定：申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
国际上，许多发展中国家为了保护传统医药知识，阻击生物盗版行为，设立传统知识登记制度，分为两种：（1）开放式的登记，即可以与第三方共享的登记，主要是为了防止前述生物盗版事件中错误专利授权的发生，如印度和哥斯达黎加的做法。（2）不开放的登记，是秘密式的，即不能与第三方共享的登记，实行秘密数据库管理，以商业秘密的方式保护传统知识持有人提交的知识，如厄瓜多尔即采用这种登记。通过登记，国家可以对本国的传统知识情况进行了解，为今后保护、发展传统知识打下基础。
在国家中医药管理局对120家中成药重点企业及其401个重要中成药品种的调查中，企业61.80%的中成药品种采取了技术秘密措施。自条例实施至今，有很多中药生产企业的中药品种获得一级中药保护品种证书，其中：（1）国家绝密级配方，保密期限为永久，目前只有云南白药和片仔癀两个。（2）国家级保密配方，保密期限为长期，目前仅有五个：北京同仁堂的安宫牛黄丸、广州奇星药业的华佗再造丸、杭州雷允上的六神丸、上海和黄药业的麝香保心丸、山西广誉远国药的龟龄集。
由此可见，利用商业秘密的形式保护中药品种，在我国不但有法律依据，而且已经在实践中广泛应用。很多中药配方和生产工艺以祖传秘方形式代代相传、秘不外宣。商业秘密保护最大的优点就是没有时间限制，只要保密措施可靠，可以无限期地得到保护。从传统中医药的特点看，由于中药生产工艺复杂、复方配方成分复杂难辨，很难通过反向工程从产品倒推出中药的配方和生产工艺。因此在中药领域，商业秘密是保护中医药传统知识很有效的一种方式，也起到了积极作用。
但是，根据保密制度保护的中药品种面临的问题是：（1）中药品种保护期满后是否需要公开，是否可以继续以保密配方形式提供保护不明确。（2）中药产品一旦进入国外，就会面对各国药品审核过程中要求公开配方的规定，限制了中药产业的国际化进程。对此，我们的应对方案是：第一，建立国家保密经典名方制度，对关系国计民生的中药秘方提供长久保护。国家采取保密措施的中药秘方，一般是由于药材极为稀缺，加工工艺精细，一旦公开药品配方和工艺方法，必然导致药品泛滥，质量鱼龙混杂。因此，由国家建立国家中药保密经典名方保护名录，对其提供妥善长久保护是大势所趋。第二，利用保密专利的规定保护中药秘方。对于部分中药品种，可以通过申请保密专利的方式，不公开原料处方、制备方法等内容，或者保留涉及核心技术的参数、分量、比例等内容，以保护企业核心技术。第三，通过推进国际条约以及双边和多边协议的方式，让各国接受中药保密经典名方的中国标准。首先，中药秘方首要任务是保护我国公众的生命健康，不能为了打开国际市场，片面追求经济利益，就公开中药保密配方，中国人世代相传的无价瑰宝不能轻易拱手让人。其次，好药无国界，中药秘方不仅能在国内畅销，同样可以受到国际市场青睐。我国中药秘方保护要坚守自己的底线。最后，中国要掌控中药秘方国际质量标准的话语权。国际标准化组织成立后，中医针灸等多项中医项目已经纳入其中。但我国目前大多数的中医药标准仍然只是国家标准和行业标准，难以上升至国际标准。中医药要进入国际市场，中医药国际质量标准的确立是基础。国家应积极推动国际间合作，通过国家间双方协定、多边协定让各国接受中药质量的中国标准，积极推进国际条约有关中药国际质量标准的制定，使我国药企参与国际市场竞争时，可以依靠法律武器维护自身的正当权益。
综上，我们的修改完善建议是，增加保护国家中药保密经典名方制度条款：
凡纳入《国家中药保密经典名方保护名录》的中药品种，由生产企业和有关的药品监督部门及有关单位和个人负保密义务，不得公开。
8.增加民事责任的规定
条例第23条规定：擅自仿制中药保护品种的，伪造《中药保护品种证书》及有关证明文件进行生产、销售的，由人民政府负责药品监督管理的部门进行行政处罚，甚至依法追究刑事责任。但是并未规定民事责任。原因是：（1）《中药品种保护条例》属于行政法规，带有一定的公权力性质，药品生产者往往并不是中药品种的研发者，而是根据行政授权生产药品，获得与知识产权法律保护制度垄断权类似的市场垄断生产经营期，不存在独占性的私权所带来的利益，因此针对其他未获得授权的生产者的生产行为，仅可以要求行政机关予以处罚，而不能要求其承担民事责任。（2）目前中药品种权利归属尚不明确，行政授权并未赋予企业市场独占权和排他的权利，因此不具备知识产权民事权利的专有性和财产性。
对此我们认为：规定中药保护品种生产企业在侵权行为发生后，既可以通过药品监督管理部门行政执法，对违法企业进行查处；也可以向法院进行民事侵权诉讼方式，由侵权人赔偿其侵权行为带来的损害后果，是符合赋予司法终局裁决权的法律制度设计，能够最大限度地减少品种权人的损失。没有民事救济，就没有民事权利。当然，要增加对中药品种权利的民事司法保护程序，加强对中药品种民事权利的保护，前提是法律要明确中药品种权的权利主体。
综上，我们的修改完善建议是，增加民事责任的规定，区分不同权利主体提出民事诉讼的做法：
行为人因过错侵害他人中药品种权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
中药品种权属于国家经典名方的，由药品监督管理部门代为提起民事诉讼，赔偿损失纳入国家中药利益分享发展基金。中药品种权属于私有配方的，由企业或个人提起民事诉讼。私有配方由多个权利主体持有的，按共同共有处理。
（二）中药品种保护的司法实践
近年来，人民法院通过司法审判实践，探索形成了与中药品种权保护制度相配套的中药品种综合保护法律体系。
1.中药品种权诉讼溯源
条例对于中药品种保护具有其独特的、不可替代的作用。通过国家中药品种保护审评委员会审评的中药品种才享有市场准入资格，同时企业通常可就中药品种名称享有垄断的使用权，这是其依据保护条例取得的独特经营优势。故对于企业来说易于混淆其性质而将之与民法权利等同。“抗癌平”案是当事人直接主张中药品种专属权的早期案件，涉及中药品种保护是否具有排他权。原告在该案中主张：其依据2002年4月获得的中药保护品种证书取得“中药保护专属权”，是一种类似专利权的新型知识产权，被告未获得同品种中药保护品种证书之前生产销售“抗癌平丸”构成不正当竞争。一审法院确认原告享有中药品种保护专属权，其权利具有绝对排他性，认定被告行为构成对原告中药品种保护权的侵害。二审法院则认为：保护条例制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，是中药生产的市场准入制度而非创设知识产权制度。当事人为生产、销售中药品种药物发生纠纷不属于民事纠纷，原告依照条例主张其享有民事权利的理由不能成立，主张被告未取得中药保护品种证书生产“抗癌平丸”构成不正当竞争亦无法律依据，改判驳回原告的起诉。此后之后少见类似中药品种权主张，盖因所谓独占权包含四要素，即权利人可以自己行使权利、禁止他人未经自己允许行使权利、许可他人行使权利、转让自己的权利，中药品种对于后三个要素均不具备，其保护不具有独占性。知识产权属于准物权，依物权法定主义，不能由当事人自由创设。经由此案，中药品种权保护制度无关新类型知识产权创设，而是主要涉及中药品种市场准入的观念形成共识。
中药品种权在民法适用上存在如下问题：一是权利请求权基础不明确，过去未见于民法通则、总则规定，现在亦未见于民法典规定；二是中药品种保护的经营主体与技术方案的开发者之间存在脱节；三是其技术方案来源可能来自传统经验方、来自经营者自己或其他自然人的研发甚或来自对在先研发者的仿制，性质上可能构成专利或商业秘密，也有可能已被公开；四是效力上，所谓权利人在大多数情况下并不具有独占性的财产权，除非其技术方案处于保密状态；五是权利救济不明确，某些情况下权利人可以要求侵权方停止侵权并赔偿经济损失，某些情况下则只能转而寻求行政救济。上述问题的出现，系因在行政法律关系中，中药品种依据保护条例可以受到分级行政保护，对于可能的侵权行为，可以请求行政机关对泄密者或擅自仿制者进行行政处罚，借此保有其市场经营地位。而在民法体系中，中药品种权既非物权、准物权，又非债权，在民法体系中均无明文规定，需要辨析其目的而完成民法权利的转换。直接依据保护条例提起民事诉讼，自然难以得到支持。
2.科技成果权的实践
民法通则规定的“科技成果权”是与专利权、商标专用权等并列的补充性的知识产权种类，依据1995年施行的《科学技术成果鉴定办法》、2013年施行的《中医药科技成果登记办法》等配套规定，可分为基础理论研究成果、软科学研究成果和应用技术成果，在适用上具有确权便捷的优势。其成立不依赖于登记程序，但依照保护条例规定完成对中药品种分级注册的审查程序即可作为确权的依据，这使得科技成果权的保护形式逐渐成为主流。
在“天麻首乌片”案中，原告以被告侵害技术成果权为由提起诉讼。原告的中成药“天麻首乌片”于1982年研制成功并经湖南省卫生厅、湖南省医药总公司组织鉴定确认为国内首创，经申请保密，《药品标准》《中国药典》2000版、2005版均未公布其详细处方及工艺，而被告的处方和工艺与其相同。一审法院认为，原告在研发“天麻首乌片”后虽未申请发明专利，但通过有关部门对该技术成果一直采取保密措施，该技术成果属于保密的“非专利技术成果”；被告自1989年开始生产天麻首乌片，至今侵权行为一直处于持续状态，本案没有超过诉讼时效；该药品属技术秘密，具有独占性和排他性。一审法院支持了原告要求判令被告停止侵权和赔偿损失的请求，但将原告的权利基础以技术秘密、非专利成果混称，显然对其权利属性不甚了然。二审法院在维持一审判赔的同时，确认原告享有的是“天麻首乌片”的科技成果权。该案后经最高人民法院再审维持。最高院在该案件中确认，对于经保密的中药品种处方及生产工艺所组成的技术内容为科技成果，原告可就该科技成果享有排他性的专属财产权。
在“软坚散案”中，原告系药方贡献人，该药方于1984年经四川省高教局、四川省卫生厅技术鉴定会确认为中成药科研成果，并成为四川省地方标准，而其处方、制法等信息载于1993年公开出版的《四川省药品标准》。因被告销售相关中药药剂、在《运动创伤学》《中国骨伤科学》等出版物中登载处方未表明原告身份，原告遂提起发明权纠纷诉讼。一、二审法院均认定四川省骨科医院构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失及合理费用的法律责任。本案与前述天麻首乌片案的区别在于，前案的权利人就其科技成果权享有独占的财产权，在权利归属上无争议，法院判决亦未限定该财产权的取得必须履行注册程序；而本案一审判决认为，原告就涉案科技成果未采取知识产权法律规定的专利、商标、著作权、商业秘密的权利取得方式，故仅认就科技成果享有精神权利。与前案的法律认知有所区别。究其原因，在于民法通则将科技成果权作为包含著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权等在内的对应“应保护的知识产权”的整体概念。由于科技成果是对于知识、技术的社会意义的历史性评价，其本身不能准确描述权利的性质和内容，亦不能显示权利所处的法律状态。且对于法律体系来说，其他知识产权均具有准物权性质，而“其他科技成果权”的权利内容不明确，大多数情况下其客体可通过其他有名知识产权保护，如前述天麻首乌片案主张商业秘密保护，可实现与科技成果权相同的维权效果，且存在采取措施恢复秘密性而维持商业秘密权利存在的更优解。
但是，不应由本案得出科技成果权均须符合特定知识产权法律所规定的条件的结论，不应把科技成果权与专利、商标等混同对待。最高人民法院在陈水娣等与柏桐堂（福建）生物药业有限公司、福建太平洋制药有限公司其他科技成果权纠纷一案中，再度确定了药物配方智力成果及药品安全性、有效性和质量可控性有关的临床研究和生产该药品相对应的药品生产技术整体构成了科技成果。
3.科技成果权的保护优势
科技成果权实践优势集中体现于“抗病毒颗粒”案。原告作为被告公司的主研人员，完成了采用全新配方，且在提取、浓缩制粒、干燥、质量控制方法、临床应用方面均具有创新的抗病毒颗粒的研制工作。该中药品种于2001年9月18日取得国家药品监督管理局核发的抗病毒颗粒新药证书及生产批件，于2011年获得了四川省科学技术成果登记证，原告获得四川省科学技术成果完成者证书。被告自2011年“抗病毒颗粒”投产以来，三年新增产值487366.88万元，三年新增利润（纯利润）10050.58万元。原告仅累计获奖励29200元，其遂对被告提起职务技术成果完成人奖励、报酬诉讼，请求判令支付科技成果奖励（提成时间为2011年至2013年）633万余元。一审法院依据科技成果登记，在没有反证的情况下确认涉案“抗病毒颗粒”属于科技成果，判令被告支付职务技术成果完成人奖励20万元。二审法院改判支付40万元，后经最高人民法院指令再审又改判支付175.89万元。
综合来看，科技成果权对于中药品种权利保护优势凸显。首先，依据科技成果权提出权利主张，不受该中药品种技术内容是否具备其他知识产权构成要件的限制，即使单位怠于申请专利或采取技术保密措施，研发该职务科技成果的科技人员仍得以保留获酬权和人身权，这是其他知识产权所无法实现的。其次，肯定了中药品种进行地方科技成果登记的公示效力，在没有相反证据的情况下据此确认科技成果权，减轻了权利人的举证负担，较专利发明人而言更易得到保护。再次，中药品种所涉科技成果经国务院药品监督管理部门列入国家药品标准，或跻身省级药品标准并经国家中药品种保护审评委员会审评，其配方、工艺已经过先验审查，在申请的过程中其新颖性、创造性即经确认。最后，在奖酬比例上，《促进科技成果转化法》第45条第1款规定职务科技成果奖励比例为“实施转化成功投产后连续三至五年，每年从实施该项科技成果的营业利润中提取不低于百分之五”，考虑到经营垄断期前期利润较高的因素，其获酬比例与发明专利大致相当而高于实用新型专利，实现对于科技成果贡献者的有效激励。
4.民法典颁布后的体系衔接
前述1987年民法通则对于“其他科技成果权”的规定是司法机关过去保护中药品种技术方案的主要法律依据，后民法总则、民法典均不再保留对“其他科技成果权”的表述，且2021年1月1日民法典施行后民法通则即废止，似乎中药品种的科技成果权已失去依托，但事实并非如此，其保护路径仍然是贯通的。《民法典》第123条对法律规定的其他客体作为知识产权进行了兜底规定。现行有效的《促进科技成果转化法》规定：科技成果是指通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果。据此，中药品种科技成果仍属民法典所规定的“其他知识产权”。在满足法定构成要件的情况下，当事人可以选择适用专利、商业秘密等权利基础；在不能诉诸知识产权有名权利的情况下，则主张科技成果权。国家创新战略的发展推动了知识产权领域的快速发展。2020年5月9日，科技部等九部委根据《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》《专利法》相关规定，联合制订下发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》。该方案重点提出了科技成果权的产权改革，国家设立的高等院校、科研机构科研人员完成的职务科技成果所有权属于单位，成果完成人（团队）可与试点单位成为共同权利人；成果类型包括专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权，以及生物医药新品种和技术秘密等。科技成果权作为有名知识产权的补充，在知识产权体制设计和司法实践中仍将保有一席之地。总体来说，经由司法实践统一权利属性的认识及其转换标准，权利人以保护条例为依据完成中药品种研发和审批，并以科技成果权的形式，依据《促进科技成果转化法》《民法典》在侵权诉讼中寻求民事救济，可以获得较理想的体系保护。
（三）中药专利授权确权情况研究报告
重视中药品种权保护制度的同时，要在《专利法》的框架下合理规范和科学衡量中药专利申请的审查原则及复审无效后的司法审查。
1.中药专利申请和授权情况
（1）申请主体
中药专利的申请主体主要有中医药大专院校、中医药科研院所、上市企业。中国中药专利授权率最高的创新主体为大专院校，其十年授权率为35.30%，累积授权率峰值为36.26%。在66家中药上市企业中，中新药业近五年的申请量超过天士力排名第一，中药二次开发的代表康缘药业的申请量与天士力接近。上市企业在“涉及单体的提取物”的专利申请中有很高的授权率。
（2）国外来华申请情况
国外来华申请中排在前三位的国家是韩国、美国、日本。申请人来自美国的中药专利申请中，中药材组合物、提取物组合物专利申请数量最多，中药单体组合物专利申请量相对较少。
（3）境外申请中药专利的情况
涉及中药组合物的专利申请量占比约72%，涉及中药提取物的专利申请量约为28%。涉及药物剂型的专利申请总体占比较小。
初步调研发现，在美国中药的专利申请不要求说明书中记载的具体实施方式全面反映产品权利要求的全部技术方案。此外，台湾地区申请中药专利时，强调说明书必须记载中药用途的有效量及使用方法，说明书充分公开的规定中允许以中医指标证明中药发明的疗效。台湾地区对中草药进行有针对性的研究后，曾在2013年发布了中草药发明专利的审查基准，其高度重视中草药发明所含有效成分大多不明确，不宜分离纯化具有特定结构的单一活性物质的特性，且针对西药与中草药的理论有所差别。
（4）中药专利的主要研究对象及数量
恶性肿瘤、心脑血管疾病、慢性呼吸疾病、免疫性疾病、代谢性疾病、病毒性疾病、重大传染性疾病、老年性疾病、精神心理与心身疾病等是中药专利申请的主要研究对象。
消化系统疾病是中药最常用的治疗病症，皮肤病治疗也是中药外用的优势成果。在专利数量排名前十的治疗用途申请数量上，涉及皮肤与代谢疾病的专利申请数量具有绝对的优势，其中代谢性疾病为优势治疗用途。
近十年中药专利申请的授权率为22%。专利授权量比较平稳保持在4500件左右，2016年的授权量曾有所降低。
2.中药专利申请涉及的类型
中药专利涉及中药组合物（多味药）和中药提取物（单味药）。其中第一类中药组合物类别分为涉及化药的组合物、提取物的组合物以及原料药的组合物；第二类中药提取物类别分为涉及单体的提取物以及常规提取物。按照技术分类，包括中药炮制、药物剂型、治疗用途、创新分离方法、创新提取方法、质量控制等。按照药物剂型分类，包括创新剂型和传统剂型，在创新剂型中有滴丸、脂质体、纳米制剂等新型剂型。按照治疗用途分类，包括优势治疗用途和传统治疗用途。
涉及中药专利申请的权利要求包括产品权利要求和方法权利要求。产品权利要求包括：中草药组成物；中草药提取物；中草药剂型；含有中草药的饮食品、化妆品；含有中草药的药用材料，如一种含有中草药的蛀牙填补剂；含有中草药之医疗器材或装置。方法权利要求包括：制备方法、提取方法、炮制方法、剂型的制备方法；含有中草药的饮食品、化妆品的制备方法、含有中草药的药用材料的制备方法；含有中草药的医疗器材或装置的制备方法；中草药的质量监控方法。用途权利要求又分为：中草药之医疗用途；中草药之非医疗用途。
3.司法审判中发现中药专利申请存在的问题
（1）从中药专利复审无效的条款分析，多集中在新颖性、创造性条款，由于前期审查政策对《专利法》第33条审查趋严，亦有不少涉及修改超范围的案件
司法判例中，新颖性审查严格遵照“现有技术”的认定标准。存在部分中药专利申请或专利权因《国家中成药标准汇编》（下文简称汇编）的出版发行导致请求保护的中药专利技术方案丧失新颖性的典型案件。如“康力欣胶囊”案，法院认定汇编构成本专利的现有技术，所涉专利权利要求4的保护范围中包含了汇编中已公开的康力欣胶囊，不具备新颖性，从而维持无效宣告请求审查决定。
尤其需要关注上述汇编导致一批中药专利技术方案被公开的事实。汇编一书系国家药品监督管理局对各省、自治区、直辖市等地方中药标准清理整顿而成，国家药品监督管理局虽然曾于2012年在其《政府信息公开告知书》中记载：“汇编是我局为方便工作而制作的内部资料，未公开发行，所收载内容为中成药国家药品（试行）标准颁布件。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的有关规定，公众可以通过依申请公开政府信息的方式获取汇编中依法可以公开的相关信息，对于其中可能涉及商业秘密的信息，如处方、制法等，我局将按规定办理。”但该汇编一书却被国家药典委员会对外出售，并在药典委员会公众阅览室上架供公众查阅。根据医药卫生主管部门的相关文件（卫药发〔1993〕第21号《关于中药新药保密品种审批事项的补充通知》），对于保密的药品质量标准，其右上方均注明“保密”二字，质量标准公布时，不予公布有关保密内容。但汇编一书中所有药品质量标准均没有“保密”二字。在国家知识产权局文献部图书馆就收藏有该汇编。由于社会公众能从国家知识产权局公开查询机构取得上述汇编，且没有证据证明汇编是在特定范围内发行，并要求保密的出版物，因此，行政机关公开发行汇编的行为导致相当一部分中药专利的技术方案构成了专利法意义上的公开，从而被宣告丧失新颖性。该行为暴露出有关行政机关对专利法基本知识的匮乏。
司法判例中，修改超范围的审查是按照“直接毫无异议确定”的标准判断，即争议技术特征是否在原申请文件中记载，是否超出了原说明书和权利要求书的范围。如“熊胆缓释胶囊案”，法院认定新增的技术特征不能由原申请文件直接地毫无疑义地确定，所述修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
司法审查中也存在考虑古方与本领域的技术特点，纠正专利行政机关机械认定中药技术特征的案件。如在一种既可外用又可内服的矿物类中药的案件中，涉及中药三仙丹和红升丹的用量，司法审查中充分考虑了中药在旧制中“一两=十钱”，在依据旧制进行换算时，旧制的一两应换算为30g，旧制的“一钱”等于“3g”。最终认定申请文件的修改超出原始说明书和权利要求书记载的范围的被诉行政决定在认定事实和适用法律均有错误。
（2）中药专利的司法审查对于“突出的实质性特点”和“显著的进步”的三步法判断中，焦点多集中在技术问题的确定以及技术启示的确定
在“治疗口腔炎症的中药制剂及其制备方法”案件中，涉及中药专利常见的替换方，涉案专利与现有技术的区别特征为山银花替代金银花。法院基于专利技术方案公开的内容以及现有技术，认定发明要解决的技术问题是金银花替换成山银花以取得更好的治疗效果。对于是否有技术启示，基于山银花和金银花的性味、归经、功能主治相同，并且山银花用于痈肿疗疮治疗的主治功效与现有技术用于治疗口腔炎症的用途也非常相似，认为专利中的山银花替换现有技术的金银花是显而易见的。
在“治疗糖尿病组合物”案件中，在判断发明要解决的技术问题时，按照客观确定的技术问题进行判断，同时考虑到现有技术的具体技术方案，认定专利申请不具备创造性，司法审查思路与被诉决定的认定一致。
剂型的改变是否带来创造性是常见的争议点。如“治疗乳腺增生药物”案件中，司法审查以制备颗粒剂时省去了减压干燥步骤，对药物活性成分的影响以及本领域技术人员对药物的整体有效率的合理预期出发进行审查认定。对于意料不到的技术效果，按照技术启示与技术效果此消彼长的比例关系进行综合判断。
（3）司法审查是否具备创造性时，对于中药特点给予充分重视
在“抗毒熏药”的驳回复审案件中，本领域技术人员在对比文件1及公知常识的教导下无须付出创造性劳动就能获得本申请权利要求1的技术方案。在“熊胆缓释胶囊案”中，熊胆缓释胶囊的具体制备工艺已被现有技术所披露，专利申请权利要求1中的原料活性成分、缓释片的药理降血脂、治疗高血脂、质量控制等不能体现其产品的结构或组成上的变化，而片剂的质量源于原料与工艺，在原料相同、制备缓释颗粒工艺相同的情况下，仅仅是将现有技术装入胶囊的缓释颗粒制备为缓释片，其对于本领域技术人员而言是显而易见的，不具有创造性。
在“丹杞颗粒在制备降低血糖药物中的应用”专利纠纷案件中，法院认为对于本申请中的丹杞颗粒，其属于中药复方产品，由11种原料药组成。现有技术的药物用于治疗骨质疏松症，与糖尿病的治疗不相关，本领域技术人员不会存在将其用于治疗糖尿病的基础药方的动机。中药复方产品中各味原料药之间的配合和筛选需要考虑君臣佐使，复方产品的效果并非各组方之间的简单加和，而现有技术中具有降血糖效果的中药原料种类甚多，组合方式更是数不胜数，从中筛选出适合用于治疗糖尿病的复方产品的过程显然包含了创造性的劳动。且本申请说明书具体实施方式部分显示，丹杞颗粒具有明显的降低血糖的作用，且效果均明显优于本领域常用的降血糖药物盐酸二甲双胍片，解决了发明的技术问题，达到了相应的技术效果。基于此，在对比文件的基础上结合本领域的公知常识得到本申请权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员而言并非显而易见，且本申请获得了有益的技术效果，因此，本申请权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性的规定。
（4）从司法案例分析，中药专利的授权确权的司法审查与行政程序的审查原则以及基准基本一致，但从案件的社会效果和法律效果看，亦有值得研究的问题
大的问题在于，授权后的修改受限制，没有美国的再颁制度（reissue）或者日本的订正审判制度（correction trial），导致一些中药专利撰写中出现的错误无法得到弥补。小问题在于专利申请人的撰写经验缺乏，如发明贡献在于提取物的制药用途，但撰写方式导致实际上授权获得的保护范围是以制备方法限定的制药用途，其保护范围被大大地限制。“白芝中药组合物及其制备方法”发明专利驳回复审纠纷案，存在未记载争议的技术特征。法院认为，在专利授权程序中，应当以涉案申请的权利要求为基础确定该申请请求保护技术方案的保护范围，在创造性的判断过程中，通常不考虑未记载于权利要求中的技术特征。在“一种治疗烧烫伤的中药配方”的专利驳回复审案件中，涉案专利要求保护一种治疗烧烫伤的中药配方。根据专利申请记载的中药配方名称，如“大百腊”“桑米草”“打不草”“刺根菜”“苦窝马”和“饭腾叶”，本专利申请说明书并没有详细地记载具体为何种药材，也未记载药材具体来源于何种具体植物，仅在本申请说明书中记载了药材的功效、生长地区和药用部位。因此，基于现有技术结合说明书中对于上述药材的记载，本领域技术人员不能判断上述药材的基原，无法确认和获得药材，无法制备得到所需中药组合物。由此，本申请说明书没有对发明作出清楚、完整的说明，使得所属技术领域的技术人员无法确认本申请所述药物组合的原料药材，无法实施本发明的技术方案。
4.中药专利司法保护应当关注的重点
中药专利申请量持续快速增长，但是存在中药专利授权率持续走低、专利申请质量低、异常申请多等情形。对于中药专利的司法保护一方面要避免以“中药是民族瑰宝”为由，突破专利法的规定给予超保护；另一方面也要避免脱离中药的特殊性给予机械的弱保护。
（1）保护中药创新要破解的难点
充分认识中医理论体系下中药专利申请的特殊性。
首先，中药成分复杂性是其有别于现代化学药物最为主要的特点。组成中药的成分极其复杂，单一成分或活性不能体现中药的整体效，甚至中药自身含有的各种成分间还存在各种微妙的相互作用。中医在临床的诊断与治疗方面常常强调因人制宜，多采用个体化的诊疗模式，特别强调患者的个体因素，中医在临床治疗治病中，较少用单味药，临床上多用方剂。
其次，在研究中药过程中，不能只关注成分的种类和含量，还应该重视成分间的相互作用。单味药的使用较少，多以复方的形式存在。通过各味药材配伍，各成分间复杂的相互作用，很多中药复方的药效活性比单味药材更强，其化学成分并不是简单的加合。中药复方在煎煮的过程中，也会存在一些成分的变化。
再次，组方原则作为贯穿所有方剂组方过程和组方形式的法则，对中药专利申请的可专利性判断具有重要的指导意义。根据《内经》归纳为“按照君臣佐使组方和根据药物性味组方两大原则”。因此考虑加减方以及替代方（药材）时应当充分重视组方原则。
最后，要重视说明书对效果的披露，但也不能过分依赖实验数据。实验数据是药品疗效最有说服力的支撑，但是中药有效成分以及原料药在配伍过程中互相作用关系比较复杂。实践中，组方加减变化没有实验依据支撑的申请亦应当给予合理的审查。
（2）保护中药创新要重点考虑的问题
首先，基于中药有效成分及其创新药物的发现，是该领域研发的重点难点，保护重点应当放在中药活性成分的创新，中药复方组成成分的量效、时效、谱效和毒效关系。但也要注意到，对于活性先导化合物，对其进行结构改造和构效关系是否充分公开披露是难点，审查中不能一叶障目。
其次，中药提取新技术会带来先进的工艺和剂型，服用剂量小、疗效确切、安全性高、物质基础明确、作用机理清楚、质量稳定可控的现代中药是趋势。对于中药现代制剂的发明专利，如滴丸、口服液、软胶囊、喷雾/气雾剂、缓释/控释/缓控释制剂、分散片、膜剂/巴布剂/透皮吸收制剂、凝胶剂，在创造性三步法的判断时，应当充分考虑创造性的辅助因素，如商业上的成功，综合判断发明是否具有“显著的进步”和“突出的实质性特点”。
再次，基于经典名方的中药创新药物的研发，对原方进行加减化裁。减少抗生素应用，加强重大疾病的联合攻关和常见病、多发病、慢性病的中医药防治研发也应当加强保护。
最后，注重中药专利上下游的平衡，如中药提取、分离、浓缩、干燥、制剂、辅料生产技术有助于提高中药饮片的药效药性，给予过高的保护不利于中药专利下游的研发。避免中药专利申请“屋檐太低”，压缩创新空间，造成不合理的垄断。
5.梳理中药专利的审查思路
我们认为：不应当突破专利审查的基本原则对中药专利的审查进行特殊规定，仍应继续在化学领域发明专利申请审查的基本路径下，兼顾中药的上述特殊性，细化审查标准和审理规则，为中药领域各创新主体提供更加明确、清晰的方向指引，提高高价值核心专利的产出率及申请率，稳定申请维权预期，指导法律适用。
第一，产品发明的创造性判断时，以采用中药组合物或提取物创造性判断标准。若申请的专利用于新适应症，则可根据现有技术所述该适应证的致病机理或药理作用，判断过程中注意中医证、病与现代西医病之间的关系，如该发明所属技术领域一般技术人员能轻易完成该新用途时，则该申请不具有创造性。
第二，在是否具备创造性的审查判断时，当最接近的现有技术只公开了权利要求要求保护的组合物的部分原料药，与本申请组合物原料药组成差异较大，且组方原则也不完全相同，现有技术也没有给出用不同功效药物替换最接近现有技术中的部分原料药，增加原料药以及采用特定方法处理原料药，以解决其存在的技术问题的技术启示，且所述组合物取得了有益的技术效果，则宜认为权利要求要求保护的组合物具备创造性。
第三，在固有方剂基础的中药专利审查中，若申请专利的发明属于中草药固有方剂之组分的加减或替代，且该加减或替代于申请前未见于刊物、未公开使用且未为公众所知悉，则该发明具有新颖性、创造性的判断。但若该加减或替代为该发明所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时，则该发明不具创造性。
第四，中药专利为若发明的技术特征为组成物之组分，应界定原料药材的种类或成分；若其技术特征还包括组分的配比，另应界定原料药材的用量或比例。申请专利的发明为包含中草药组成物之产物或方法者，若其特征在于该组成物的组分及配比，应于说明书中详细记载。
第五，对于中药专利的加减、替代方，当无法判断中草药固有方剂之组分的加减或替代是否为该发明所属技术领域中具有通常知识者所能轻易完成时，可就该加减或替代后之中草药与原固有方剂相较，是否产生无法预期之功效予以判断。
6.对于中药专利审查的建议
《中药领域发明专利审查指导意见（征求意见稿）》已于2020年4月向社会公开征求意见，该意见稿中突出强调了中医药专利中的新颖性、创造性、实用性的审查，厘清了一些审查的要点。同时结合了中医辨证论治的理论判定加减和自主方，可避免以往审查中滥用“显而易见”的弊端。在具体审查中有如下的建议：
（1）保护客体问题
首先，尽管中医证或病的概念特性使其不能直接成为专利客体，但若中医证在具备清晰的技术特征的意义上，可以与其他技术特征构成专利的技术方案，得到专利审查的确认。
其次，对于中药饮片的来源。中医证或病来界定/限定中药组合物或中药提取物产品、中药组合物或中药提取物产品的中医证或病用途，符合专利法的相关规定，同样可以获得专利保护。
（2）新颖性问题
第十二届全国人民代表大会第一次会议第4518号王明辉代表曾反映国家药品监督管理局制定的汇编导致部分中药丧失专利权的现象，并提出“改进行政、司法部门执法工作，强化保护中药知识产权及科技创新”的建议。中医药传统知识是中华民族的巨大财富和瑰宝，在是否公开及如何公开问题上，一定要采取对历史负责的审慎态度。行政部门的有些做法需要高度关注，如制定经典方剂数据库拟向社会公开的做法将再度引发中药专利新颖性丧失的风险。
对于技术特征已被现有技术公开的问题，要充分考虑公开中医证、病的对应关系，再结合技术方案的其他特征综合认定技术方案是否具有新颖性。
（3）创造性问题
参照“比例原则”判断。经典方剂开发及中药品种的二次开发是我国未来中药创新主体的两个主要创新方向。这两个方向均面临着在原有组方公开对创造性的影响。把握合适的创造性尺度，有利于我国中药创新主体在这两个方向的研发持续投入，有利于这两个方向的产业发展，因此审查中要适合现阶段中药创新主体的技术发展水平。基于临床实践的创新组方、经典方的改进、中药提取物、已上市品种的二次开发等创新难度来判断本领域技术人员的认知水平。
本领域技术人员的能力认定不是一个事实问题，而是一个法律问题。对本领域技术人员创造能力的考虑，隐含着司法的立场。如：公开了权利要求要求保护的组合物原料药，对于用量选择的实验能力；现有技术基础上的常规实验能力；组合物原料药组成差异较大情况下，用其他原料药替换最接近现有技术中的原料药的能力；预料不到的技术效果等，而这些环节都应是在专利法审查大框架下给予中药创新足够的空间，并给予细化、指引和规范。
（4）撰写方式的问题
首先，建议规范说明书的撰写，如记载产地，采收季节，使用部位，组合物的组分以及配比，制备方法，药材的炮制方法以及疗效，细化提取物的制备用途和疗效的审查原则。
其次，鼓励给予中药组合物合理的保护范围，建议说明书实验或根据中医原理分析，适当给予半开放及开放式的授权。

（来源：《中国应用法学》2021年第4期）

编者按：为切实加强社会主义法治宣传，积极讲好中国知识产权司法保护故事，及时发布最高人民法院知识产权法庭审判工作动态，助力实施创新驱动发展战略、营造国际一流营商环境，最高人民法院知识产权法庭微信公众号设“每周一案”专栏。自2021年3月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，简介基本案情，梳理裁判要旨，既为技术类知识产权审判提供裁判指引，也为法律从业人员和社会公众提供实务参考。

最接近的现有技术

明确排除区别技术特征的应用

对改进动机判断的影响

——（2020）最高法知行终185号

【裁判要旨】

如果发明创造的技术方案与最接近现有技术存在区别技术特征，且该现有技术明确排除应用该区别技术特征的，则可以认定，本领域普通技术人员在面对区别技术特征所解决的技术问题时，缺乏动机对该现有技术进行相应技术改进，以获得所要保护的技术方案。

【关键词】

实用新型专利 无效宣告程序 创造性 技术启示

【基本案情】

上诉人国家知识产权局与被上诉人上海国靖机械设备有限公司（以下简称国靖公司）、原审第三人宁波杰纳尔绑扎科技有限公司（以下简称杰纳尔绑扎公司）实用新型专利权无效行政纠纷案中，涉及申请号为201620607254.4、名称为“集装箱角件的连接部件”的实用新型专利（以下简称本专利）。

专利权人为杰纳尔绑扎公司。国靖公司请求宣告本专利无效。

国家知识产权局作出第36951号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持本专利有效。

国靖公司认为本专利权利要求1-6均不具备创造性，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。

一审法院认为，证据1整体上不存在使本领域普通技术人员舍弃本专利所述能够双向插入的技术手段的普遍认知和教导，没有证据表明本领域存在避免双向插入的技术偏见和技术障碍，故将证据1的上部锥形体进行改进获得权利要求1所述尺寸配合关系，进而实现双向都能插入的技术效果，对本领域普通技术人员而言是显而易见的，不需要克服技术偏见，且这种灵活装配方式是生活中常见的技术手段。

一审法院判决撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张本专利的连接方式对于证据1而言恰是需要避免的技术手段，本领域普通技术人员在看到证据1时没有动机将其上部角件改装成本专利所述的能双向安装的连接件。

最高人民法院于2020年12月29日判决撤销原判，驳回国靖公司的诉讼请求。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，如果权利要求所要保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，且该现有技术明确排除该区别技术特征的应用的，则本领域普通技术人员在面对技术问题时缺乏动机对该现有技术进行相应技术改进以获得权利要求所要保护的技术方案。

即现有技术并未给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，因此该权利要求所要保护的技术方案相对于该最接近的现有技术而言具备创造性。

本专利权利要求1与证据1的区别在于：

（1）证据1没有明确公开槽穴C1的长度是其对角线的长度；

（2）证据1没有公开上部锥形体两突出部之间的距离，同时还小于或等于槽穴的另一个侧壁与角件与之相对应的内壁（后壁部C2）之间的距离之和。

本专利说明书中记载的现有技术存在问题是：上连接突出部10只有唯一一个插入到底角件C内的方向，也因为如此，为了避免装配人员在装配时因反装而不能将上连接突出部10插入到底角件C内，在冲击挡板12的侧面设置了标记FRONT（前面），装配时，操作人员在识别FRONT后，就能够判断该唯一的插入方向，但是如果分辨不清FRONT标识，就会造成操作失误。

上述两区别特征使得本专利可以将该连接部件上的两个锁定突出部中的任意一个先从底角件的长形孔进入到该底角件内部后，另一个锁定突出部也能从底角件的长形孔进入到该底角件内部。

证据1的技术方案与本专利说明书记载的背景技术类似，均是只有唯一的一个插入方向，并且证据1的发明目的就是要防止连接具的反插。

在证据1的教导下，本领域普通技术人员没有动机将证据1的上部锥形体的两突出部的间距设置为同时小于槽穴的两侧壁分别与角件与其相对应的内壁之间的距离之和，从而不容易想到如本专利权利要求1那样设置上部锥形体两突出部的间距。

因此，本专利权利要求1相对于证据1结合公知常识具有实质性特点和进步，具备创造性。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

一、知识产权应当服务于企业的商业目标

对企业来说，如果知识产权工作只是单向地支出成本，而对企业收入流、产品保护力度、市场竞争力帮助甚微，那么知识产权工作只能成为企业运营的负担，这与国家赋予创造者对其智力成果享有权利的立法目的背道而驰。在重视创新的时代，我们应当认识到，知识产权是可以帮助企业实现增加收入、保护市场占有率、制约竞争对手等商业目标的重要无形资产。

知识产权，在企业追求全面成功的过程中，可以成为非常有价值的工具。获取这项法律工具并依据缜密的策略付诸实施，能够赋予企业显著的商业优势，尤其对于产品或服务具备独特性的企业，至关重要。

—（美）罗伯特·莫杰思

二、企业知识产权有哪些？

（1）专利权

专利权：是发明创造人或其权利受让人对特定发明创造在一定期限、一定区域内依法享有的独占实施权。专利权人可在法律规定的范围内独占使用、收益、处分其发明创造、并排除他人干涉的权利。专利权具有时间性、地域性及排他性。

在对专利权进行商业价值评估时，权利要求是一项重要指标，权利要求的保护范围是关键。发明或实用新型的保护范围以权利要求为准，一般来说权利要求包含的技术特征越少，定义的范围越大、技术特征越上位化，权利要求的保护范围就越广。但在实务中，很多专利为了追求授权率，不必要的缩小权利要求的保护范围，一旦真的启动维权程序，往往使权利人陷入被动。

（2）商标

商标是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的印记。品牌或品牌的一部分在政府有关部门依法注册后，称为“商标”，注册者有专用权，受到法律保护。

商标战略是企业品牌战略的核心组成部分，也是企业商业信誉的载体。结合商业计划、品牌定位、经营模式等，企业最佳选择是在业务开展前制定出适合企业自身的特定的商标战略，谨慎考虑识别要素、申请类别，尽早开展商标注册工作。

（3）著作权

著作权：保护的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对企业来说，产品宣传册、产品说明书、员工手册、宣传册等可以优先考虑著作权保护。

在我国，著作权是自动取得，不论是否发表都享有著作权。但如果通过起诉他人侵犯著作权，可能需要向政府主管部门正式登记著作权，还要保留好作品的创作记录，原始手稿等。

（4）商业秘密

商业秘密保护的内容比较广泛，没有固定的形式，对企业来说公开后不容易被“反向工程”的，不愿意公之于众的技术，往往更愿意采用商业秘密保护，比较常见的类型像不容易被反向检测出来的配方，程序、管理方案、客户名单、产销策略等。

商业秘密保护不需要经过特定的登记或者申请程序，这虽然为企业节约了成本，但同时也不可避免地带来商业秘密确认、维权等方面的难题。

企业如果想利用好商业秘密保护途径，应当注意以下几点：可以证明自身已经采取了保密措施；商业秘密具有一定的价值；如果指控他人侵犯商业秘密，应当能够证明被控方以不正当手段获取或者使用了该信息。这就需要企业从一开始就规划好商业秘密的保护途径，包括制定保密制度、保密合同、完善文档保存方式、文件标注字样等。

从零构建企业商业知识产权战略，就是从认识、重视知识产权开始，把知识产权战略上升到公司商业计划层面，综合考虑成本和收益，定制化地构建知识产权战略，帮助企业健康、稳定地提升价值。

（本文作者：盈科曹雯婕律师 来源：微信公众号 盈科常州律师事务所）

随着“网游社会”的逐渐形成，涉赌类游戏开始蔓延，基于其强大的吸引客户能力以及较难发现和打击的特点，涉赌类游戏花样翻新，层出不穷。通过观察，本文将网游中的涉赌模式总结为四类，分别为“虚拟赌场类”、“寄附游戏类”、“氪金博彩类”以及“有奖销售类”。笔者将对上述多种类型网络游戏中涉赌的风险点分别进行分析、归纳，从游戏设计以及监管角度为出发点为游戏运营者提供相应的刑事合规建议。

一、网络游戏涉赌风险的类型解析
网游的类型多种多样，如传统的休闲棋牌类游戏；“萌妹子”喜欢的养成类、卡牌类游戏；“硬核”大型对战、射击类游戏；策略类游戏以及占据了网游市场半壁江山的角色扮演类游戏等等。对于各类游戏模式中存在的涉赌风险，大致可分为四种类型——“虚拟赌场类”、“寄附游戏类”、“氪金博彩类”和“有奖销售类”。
（一） 虚拟赌场类
“虚拟赌场类”主要表现为投注类游戏，实质上是披着游戏外衣的赌博游戏，玩家根据一定比例将现实货币兑换为虚拟货币后进入游戏，且游戏平台为用户提供反向兑现服务以及相互转移虚拟货币机制，“赌博”色彩浓厚，可识别性高。例：2013年5月至2017年9月期间，被告人成立了“XX软件技术开发有限公司”（以下称XX公司），并注册成立了一个名为“酷XX缘”的网站论坛，在论坛中设立了游戏大厅。后被告人组织多人，将XX公司推出的“X币”和游戏大厅里的北京赛车、快三挖宝、幸运飞艇、幸运二八农场游戏、捕鱼达人、竞技虚拟足球、竞技虚拟篮球等各种投注游戏，提供给网站的注册会员进行投注，并且通过“网页版主”等进行“X币”与人民币之间的相互兑换，从差额中牟利。多名被告人相互配合、分工明确。
公诉机关指控，2013年5月至2017年9月期间，通过利用“酷XX缘”网站内的游戏大厅提供给他人赌博，涉嫌赌博金额达人民币641万余元。后相关人员均以“开设赌场罪”被判处刑罚[①]。
上述案例的情景属于典型的“虚拟赌场类”，名为游戏，实为赌博。游戏网站吸引大量玩家，玩家赌资特别巨大，开设公司注册网站为玩家提供平台、专人负责货币兑换并设有客服人员进行引导，分工明确，相互配合，均属于开设赌场的行为。值得注意的是，上述北京赛车、快三挖宝、幸运飞艇、幸运二八农场游戏、捕鱼达人、竞技虚拟足球等各种投注“游戏”操作十分简单，以“赌”为主要特征，游戏设置符合赌徒心理，本身就具有赌博性质，本案判决书中也将上述游戏认定为“具有赌博性质的游戏”。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的精神，我们可以将“虚拟赌场类”的行为模式归纳为“建立赌博网站并接受投注、以及建立赌博网站并提供给他人组织赌博”的行为，网站的设立者、货币兑换者都应认定为开设赌场的共犯。
此种类型也较为常见，司法实践中认定的“网络赌博”大多数属于此种类型，游戏运营者构成开设赌场罪，争议较小。
（二）  寄附游戏类
“寄附游戏类”主要存在于棋牌类游戏当中，游戏本身并不具有赌博性质，而是表现为游戏运营者通过建立平台，借助合法游戏为玩家提供赌博机会，此种场景下由于平台提供或间接提供虚拟货币的反向变现渠道，涉赌风险主要来自于监管义务的违反。
例：被告人杨某和他人在某市创立了某科技有限公司，主要经营A游戏平台。玩家在A游戏平台注册账号后，可以用人民币通过网银充值、神州行充值以及向游戏平台之外的第三方——“银子商”购买等方式取得该平台所发行的虚拟币“银子”，然后以虚拟币为筹码，与其他玩家在该平台上以“梭哈”、“牛牛”、“欢乐至尊”、“德州扑克”等方式进行游戏，游戏完毕后玩家又可以将所持有的虚拟币再出售给游戏平台之外的第三方——“银子商”兑换成人民币。银子商通过低价买进高价卖出虚拟币的方式，从中赚取差价获利。A游戏平台设置了直接赠送和游戏中间逃跑（已经押注的虚拟币归对方玩家）两种虚拟币转移功能，供玩家和银子商之间、银子商相互之间实现不同账号间虚拟币的转移，并在赠送功能中扣取所转移虚拟币数量的2%作为“税收”。
公诉机关指控，截至2013年10月14日，A游戏平台注册账号达2437.3483万个；2010年8月19日至2013年9月24日期间，玩家向A游戏平台共充值人民币4.9850973亿人民币[②]。后相关人员均以“开设赌场罪”被判处刑罚。
上述案例的情景属于典型的寄附型赌博，此种类型在“棋牌对局”类游戏中较为常见。游戏运营者明知第三方提供反向兑换渠道，但是为了增加自己平台的会员和流量，不履行监管责任，放任银子商为玩家提供反向兑换渠道。仔细分析，其有以下两个主要特征：
其一，第三人具有营利目的。第三人银子商通过“低买高卖”与赌客也即玩家进行交易，从而实现牟利；赌客则借助网站、“银子商”在游戏或游戏网站中实现赌博并变现的目的。
其二，游戏运营者具有营利目的。尽管游戏运营者自己并不为玩家提供反向兑换服务，但其明知有“银子商（也即中介）”提供反向兑换渠道却放任不管，并仍为其提供平台及游戏内容，且借助此种赌博模式增加流量、吸引大量会员注册缴费，营利目的明显。另外，游戏运营者通过设定的程序，从特定环节获取2%的税收，可以认定为抽头渔利行为，这也是营利目的的表现。
从表面上看，游戏运营者只提供法定货币向虚拟货币的单向兑换服务，其主要营利来源于用户正常充值，但实际上其通过第三人实现虚拟币与人民币的反向兑换，此种情形下，游戏运营者未履行监管义务，放任“网络赌博”行为，若再行“抽头渔利”来达到自身的营利目的的，被认定为开设赌场罪的风险较大。
（三）  氪金博彩类
“氪金”，是指在网络游戏中的充值行为。其来源于暴雪公司MMORPG魔兽世界中的一种十分稀有矿物，TBC时期（魔兽世界的一个版本）用来制作各种高端装备及物品，需要的材料就是“氪金矿”，这个矿石固定10小时刷新一次，且非常难找，一份完整的氪金矿石的矿点可以说是价值不菲。
“氪金博彩类”是指，游戏运营者设定并利用游戏中的“博彩机制”（如“开箱子”、“夺宝”、“幸运大转盘”等），诱导玩家投入法定货币的场景。“氪金”的范围十分广泛，如直接充值购买游戏装备等虚拟道具用于打造装备提升战斗力等，但本文在这里讨论的是仅限于“氪金博彩”的情形，此种情景的特点是，游戏中设立博彩机制，如“开宝箱”、“夺宝”、“幸运大转盘”等，玩家按照一定的比例将人民币兑换为游戏中的虚拟货币，使用虚拟货币“开箱”，会随机获得不同价值的虚拟道具（以下简称“开箱”玩法）。
例1：某大型网络游戏在夺宝机制中设置了不同价格箱子，价格越高开启箱子获得的奖品越丰厚。游戏平台提供现实货币兑换“元宝”服务，人民币和元宝的兑换率为1:10，每个箱子需要花费60个“元宝”开启，开启后有机会获得高价值的稀有道具。且为了刺激消费，游戏设置了“开箱”消费榜，每天开宝箱次数最多的玩家可荣登榜首且获得一个威力无比的“神级”道具。
根据网络论坛中玩家的自述，有很多玩家收入一般却在游戏中开箱子花掉六、七位数金钱，“输了很不服，总想着赚回来，想中大奖。”在游戏里排名第一的氪金玩家至少花费了上亿元打造装备、开箱子。
例2：某游戏中设有“召唤模式”，也即抽卡召唤神兽，把游戏中召唤的神兽按稀有度分为“上等”“中等”“下等”，玩家为了召唤出“上等”神兽，采取充值购买抽神兽的道具，以尽快获得“上等”神兽。同样地，为了抽到自己想要的上等神兽，有玩家花费了上百万金钱，打造极品账号。[③]。
回顾游戏行业营利模式的变迁，从一次性付费买断到阶段性点卡付费，再到如今大部分游戏均以“免费”的模式出现，游戏平台主要的收入就来源于玩家充值。许多网游号称免费游戏，但实质上却是“氪金”游戏，十分烧钱，加上游戏中设置的博彩机制充满诱惑，让人欲罢不能。游戏运营者这种以营利为目的设置开箱规则、接受投注，使游戏沦落为“开箱博彩”的行为可能会涉嫌开设赌场罪，具体如下：
其一，游戏运营者确立玩法，具有支配地位。开设赌场罪往往表现为开设以行为人为中心的、在其支配下供他人赌博的场所的行为[④]。游戏运营者能准确的抓住人性的弱点，根据玩家在开箱机制中“好赌”的心理来设计“开箱”玩法，玩家一旦介入“开箱”就必须遵循其事先设定好的规则，也即“箱子内容随机，即使未获得高价值的虚拟道具也不退不换。”且为了获取高额的营利，通常存在严重的诱导行为，如赋予“箱子”中的稀有道具以超高攻击值；“箱子”中的稀有道具只能通过“开箱”获取；或者表面上获得该稀有道具可以通过“做任务”、“攒”等方式获得，但实质上任务难度系数极高，充值“开箱子”几乎是唯一获取的手段等等，使得玩家在游戏过程中不知不觉就陷入游戏运营者设计的套路中。
其二，玩家充值“开箱子”属于“接受投注”的行为。赌博，是指就偶然的输赢，以财物进行赌事或者博戏的行为[⑤]。用斗牌、掷骰子等形式，拿财物作注比输赢[⑥]。在“开箱”玩法中，玩家为了获取价值较高的虚拟道具，将法定货币按照一定的比例兑换成虚拟货币，虽然开箱所使用的货币是虚拟货币，但是通过与法定货币的兑换的方式获得，因此，开箱行为与下注行为具有相似性。
需要指出的是，也有观点认为“开箱”玩法缺乏偶然性要素，不构成赌博，虽然在机制中有运气的成分，但总能保证玩家从中获得游戏物品，即使玩家不幸拿到了不想要的东西[⑦]。但笔者认为，没有人愿意为了获得不想要的东西去氪金“开箱”，虽然从表面上看，玩家获得游戏道具的概率是100%，只是稀有程度有所区分，但是实质上那些“不想要的东西”在玩家眼里是可以忽略不计的，开出稀有道具就是胜了，开出“不想要的东西”就是败了，而输赢的结果取决于“开箱”运气，完全具备偶然性因素。
其三，游戏运营者通过平台提供反向兑换功能。实践中，游戏运营者在游戏里并不直接提供虚拟物品与现实货币的交易系统，且虚拟物品是否可以作为赌博犯罪的对象存在一定争议，网络游戏隐性赌博环节似乎没有完整的现金流，只是一种花钱玩的电子游戏而已，因此氪金“开箱”不排除“过度消费”、“冲动型消费”的可能。但是，若游戏运营者另行开设游戏官方交易平台，专门为多种游戏提供装备回收、玩家交流、买卖账号以及各种稀有道具的交易，或者类似于寄附游戏类那样，明知游戏平台存在有组织的反向兑换行为，故意对聊天室、游戏大厅中“道具回收”等敏感词汇信息不屏蔽、不制止、不履行监管义务的，那么仍有涉嫌犯开设赌场罪的风险。 （四）有奖销售类
“有奖销售类”与“氪金博彩类”具有一定相似性，即玩家购买有独立价值的虚拟道具后，以获赠的形式获得博彩机会的场景。
例：某游戏中设置了以下场景，购买游戏人物、皮肤等虚拟道具，会免费获得一次抽奖机会，且有机会抽中高价值稀有道具。
此情形与氪金“开箱”玩法最主要的区别在于抽奖机会获得的方式不同。在“氪金”开箱场景下，玩家获得的抽奖机会是使用法定货币或按照一定比例将法定货币兑换为虚拟货币，直接购买“箱子”参与抽奖；而在“有奖销售型”开箱的场景中，抽奖机会是免费获得的，通常表现为，在购买其他虚拟道具的同时，游戏平台会赠送其一次或几次抽奖机会，一般情况下，当用于促销的商品的确具有重要价值，比如是游戏通关所需道具或使用后可大幅度增加战斗值等，玩家之所以购买就是基于主观上希望获得该道具，而并非为了获得抽奖机会才购买，因此就不应认定为赌博性质。但是，如果游戏运营者将促销的道具价值与可能抽取的奖品价值设置得过于悬殊，促销的道具价值几乎“一文不值”，而可能抽取的奖品价值却“价值连城”，使得购买促销道具成为了获取抽奖机会的通道，而多数玩家只是为了获取抽奖机会才去购买道具，仍然具有涉赌风险。
如在“一元夺宝”案件中，商家把商品分成若干，每个1元，然后分别出售，最终从购买者中抽选一人获得商品，强调一元钱就能获得原价几千元商品。虽然“夺宝”行为（也即销售商品的行为）看似销售，但该行为之所以仍被认定变相赌博行为，认为其销售的并非商品而是获取大奖的机会[⑧]，很大程度上是由于玩家所支付的对价（一元）与其可能获得的奖品实际价值（价格高昂的手机等）相差过于悬殊。此种做法冲淡了“购买”的行为，强化了“以小博大”的意味，仍无法规避涉赌的性质。

二、游戏运营者的刑事合规建议
天理昭昭，法网难逃。游戏运营者在追求网游利润的同时，不仅不能够故意开发涉赌游戏、建立涉赌平台，还要履行严格的监管义务，才能减少甚至杜绝网络赌博的蔓延，实现网络环境的净化。这不仅是企业责任，也是社会责任，否则，甘冒风险而逐非法之利，受到惩处甚至身陷囹圄必是早晚的事。由于本文篇幅有限，对于涉嫌网络开设赌场以及赌博的共犯等问题暂不讨论，下文主要以游戏运营者为视角，对运营过程中的监管义务与风险提出刑事合规建议，以期引起关注与共鸣。
根据我国《网络安全法》的相关精神，对于网络环境的相关监管措施，要求在互联网企业层面就须得以落实，并协助我国相关部门进行监管，这种监管模式即为“代理式监管”。行为人进入该领域，就必须按要求办事。因此，游戏运营者作为网络运营者的主力军之一，对游戏平台内的信息、数据等具有严格监管义务。同时，《中华人民共和国刑法》以及前述《意见》等司法解释，都是网络游戏运营规范的重要法律依据。在部门规章以及规范性文件层面，由于“多头管理”导致责任不明，2019年7月，文化和旅游部正式印发了《关于废止〈网络游戏管理暂行办法〉和〈旅游发展规划管理办法〉的决定》，2019年8月正式印发了《文化和旅游部关于行政规范性文件清理结果的公告》，至此，规范网络游戏的主要依据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（以下简称《监管通知》），以及实施了长达9年的《网络游戏管理暂行办法》等正式失效。但是，《监管通知》虽已失效，但其对网络游戏运营管理范围、虚拟道具发行、用户权益保护、事后监管机制等均进行了细致的规定，且极具针对性和操作意义，相信中宣部即将出台的网络游戏管理新规将会大量吸收《监管通知》中有益部分，因此，基于新规尚未出台，本文仍然会引用本《监管通知》中的部分条款。除此之外，《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称《查禁赌博通知》）也对利用网络游戏赌博的行为进行了强有力的规制。综上，笔者认为，游戏运营者以及有关游戏开发者等应当从以下游戏设计与运营方面进行改进，加强风险防范，提升刑事合规意识。
（一）开发者应提高游戏技能因素，降低运气因素
游戏运营的开端是游戏产品的开发设计。严格来说，几乎所有的游戏中都同时含有技能因素和运气因素，只是占比有所不同。技能因素占比最高的应该算是传统的竞技类游戏，如围棋、象棋、射击等。以大型团队作战游戏为例，开箱获得的装备虽然能够在一定程度上获得增加战斗值的额外效果，但是主要还是依靠团队的合作以及个人的操作技巧，这样总体评价下来，“开箱”玩法的运气因素在整个游戏中的占比就会降低。但反过来，若开箱获得的道具十分稀有，通过正常通关几乎很难获取，且一旦获取能够大幅度增加战斗力，逢战必胜，个人技巧相对来说显得不再那么重要，就会出现“全民氪金开箱”的局面导致该游戏沦为“开箱游戏”，以“赌运气”为主要特征，符合赌徒心理，这样就应当受到规制。《监管通知》第八条规定：“网络游戏运营企业以随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务时，应当同时为用户提供其他虚拟道具兑换、使用网络游戏虚拟货币直接购买等其他获得相同性能虚拟道具和增值服务的方式。”因此，游戏设计者应当找到运气因素和技能因素的平衡关系，淡化“开箱”玩法在整个游戏中的主导作用，如，开箱可能获得的虚拟道具，也可通过“做任务”、“打boss”“累计签到”等形式获得，且不可过于强化其他途径获取的难度，避免变相地出现只能“开箱”获取的情况。
（二）游戏运营者应禁止虚拟货币的反向兑换
纵观四大类游戏的场景下，游戏运营者以及与第三方平台联合提供虚拟货币反向兑换的渠道，是网络游戏运营者涉嫌开设赌场罪的核心要件。而实际上从行业规范的角度，早已有禁止反向兑换的规定。《查禁赌博通知》规定，“规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以虚拟货币等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”该规定要求对于游戏中的虚拟货币，仅在终止服务时可以退还，但禁止反向兑换，避免给赌博行为创造土壤。
（三）游戏运营者应对第三方兑换进行屏蔽监管
网络游戏运营者在自己不主动提供反向兑换渠道的同时，还应当加强对第三方非法提供反向兑换渠道进行监管，可以通过制定专门的游戏规则、发布公告、对游戏聊天室等设置屏蔽敏感词等方法，对第三人提供的虚拟货币的反向兑换、转移机制进行严格的监督，同时通过对用户单日充值金额进行限定，禁止为游客模式登陆游戏的用户提供游戏内充值或消费服务等。
实践中有很多游戏平台为了增加用户注册量，实现盈利，明知第三方有组织的提供反向兑换渠道并不加以制止，不履行监管义务，基于互联网企业的监管义务所在，此种行为无论是“第三人”还是游戏运营者均难以跳开违规甚至开设赌场罪的刑事风险。
如果游戏本身不具有赌博性质，用于游戏的虚拟货币不具有赌资性质，对于游戏运营者来说，应当充分尽到监管义务，唯有如此，即使第三人利用合法游戏实施了赌博的行为，游戏运营者也可以其不具有营利的目的、履行了监管义务阻却自己的刑事责任。
（四）游戏运营者禁止获得或变相抽头渔利
实践中，抽头渔利主要表现为两类：一类是游戏运营者设置通过从参赌人员所赢得的财物中抽取一定比例作为“税收”、“服务费”的机制，此种模式在寄附游戏类的场景中较为常见；一类是向参赌人员直接或间接收取固定的场所服务费用，此种模式在虚拟赌场类的场景中较为常见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条就将抽头渔利的数额作为认定赌博罪中“聚众赌博”的情形之一，但是何为“抽头渔利”并未作出说明。从文理解释的角度来看，抽头是指，赌博时从赢得的钱里抽一小部分归赌博场所的主人或供役使的人[⑨]。渔利是指趁机会谋取不正当的利益[⑩]。所以，这是一种开放性的规定，不管采取何种形式，只要符合抽头渔利的本质，就有被认定的风险。因此，直接乃至变相的抽头渔利行为总是能够被识破，游戏运营者不要抱着侥幸心理认为多设计几个游戏环节就能轻易绕开法律的视线。

结语

当前，我国网络游戏的很多玩法在全球范围内是普遍存在，但是存在不等于合理，更不等于合法。提前防范，及早规制，应当成为规范网络赌博行为的规则意识。前几年有这样一个案例，2015年4月18日，国内首例“德州扑克大赛涉赌案”在南京市鼓楼区人民法院开庭审理，主要案情为被告人组织了“2015年中国(江苏)德州扑克智力大赛”，该赛事在进行过程中被警方紧急叫停。该案判决认定，涉案赛事机制中，“报名费”、“记分牌”、“奖金”三者间本质上具有兑换关系，奖金的来源为玩家的报名费，选手是在相互间博弈，进而实现以小博大，最终认定本次“比赛”具有赌博性质，组织者被判处开设赌场罪[⑪]。后由公安部督办，相继侦破了一大批利用网游平台开设赌场的类似案件，此过程中腾讯棋牌类游戏“天天德州”也正式退市。笔者相信，组织者当初如此声势浩大的组织比赛时，应该不认为自己已经触犯了刑法，是开设赌场的犯罪行为，而正是因为他们欠缺法律意识，以为“普遍存在的就是合法的”、“多绕几个圈法律就绕开”，才造成了破坏网络秩序甚至触犯刑律的结局。希望此文能够引起监管部门以及游戏运营者的警醒，完善法律、规范制度，准确把握网络游戏与赌博的边界，净化网络游戏空间，使之回归真正的娱乐功能。

（本文作者：盈科艾静、佟炫雨律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室 ）

商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍除以权利人实际损失、侵权人获利、法定赔偿确定赔偿数额外的其他认定规则，如在特定情形下，以商业秘密许可使用费、商业价值等确定赔偿数额。

1. 以商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。

权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。

参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本）、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用法定赔偿[1]。

2. 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

3. 赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

相关案例1：北京万岩通软件有限公司与石浩田等侵害商业秘密纠纷案[2]

裁判要旨：关于原告主张维权合理支出中的律师费，原告提交了律师费发票及委托代理合同，并有律师到庭参加诉讼，且金额与本案诉讼代理难度基本相适，本院对该诉请内容予以支持。关于原告主张的4000元交通费用，缺乏证据佐证，本院不予支持。

相关案例2：邹城兖煤明兴达机电设备公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷案[3]

裁判要旨：量子公司主张明兴达公司、吴宝庆、何金良赔偿其为制止侵权行为而支付的合理费用,其中律师代理费2万元、鉴定费17.2万元,共计19.2万元,有发票为证,于法有据,一审法院予以支持。

4. 商业秘密权利人可否主张以过往交易利润作为实际损失的计算依据。

观点A：侵权行为会缩短与商业秘密权利人的竞争劣势时间，其获取的利益可能远高于权利人所遭受的实际经济损失，故商业秘密权利人可主张以过往交易利润作为其可得利润损失。

相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[4]

裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。

观点B：有客户名单并不意味着必然达成交易，客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，以过往交易利润作为损害赔偿的计算依据不合理，裁判时可将其作为参考。

相关案例1：宁波陆尊国际贸易有限公司等侵害商业秘密纠纷案[5]

裁判要旨：关于赔偿损失的数额，原告主张以其2014年至2017年期间与涉案三家客户交易利润作为赔偿依据，本院认为，法律虽然将特定的客户名单作为商业秘密予以保护，但仅有客户名单并不意味着必然达成交易，原告以过往交易利润作为损害赔偿依据，并不合理，但本院在裁判时可以将其作为参考。关于合理开支，原告主张的翻译费有相应的发票为凭，本院予以确认；但律师费中有部分系原告自行制作的表格，并无发票为凭，对该部分，本院不予确认。此外，从维护市场自由竞争的角度看，原告主张的商业秘密中的客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利，该商业秘密的价值主要体现在为其与客户形成交易提供条件和便利，该商业秘密的存在并不必然达成交易，该商业秘密为原告所能带来的竞争优势较弱，经济价值较低。综上，本院考量涉案商业秘密的性质、被告侵权行为的性质、主观过错、侵权行为持续的时间、原告为实现权利支出的合理费用等因素，酌情确定被告沈珊青、被告义乌市博睿进出口有限公司共同赔偿原告经济损失130000元。

相关案例2：金华市创杰信息技术有限公司与徐倩等侵害经营秘密纠纷案[6]

裁判要旨：对于原告要求以被告博创公司签约的合同标的为标准要求三被告共同赔偿30万元，并要求三被告共同赔偿因制止侵权付出的合理开支1.5万元的诉请，本院认为客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，故并不能以此作为权利人因侵权受到的损失作为赔偿计算依据。本案中被告方虽未举证证明但也存在部分客户基于对被告徐倩、戴惠友个人的信赖而与博创公司进行交易的可能，故本院考虑到该种可能并综合考量原告享有的上述六家公司的客户信息的商业价值、被告方的主观过错程度、侵权范围、侵权时间、原告为本案诉讼支出的合理费用等因素以及原告曾与被告戴惠友约定过竞业限制期限、徐倩作为自然人股东投资博创公司时还是创杰公司员工、博创公司注册资本10万元、原告支出了部分调查取证费并聘请律师参加诉讼等情节予以酌情判定。

5. 企业增值税发票中显示的产品价格下降不能反映商业秘密权利人因侵权所受到的损失，因为造成这种情况的因素是多元的，如市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，遭受侵权其中的原因之一。

相关案例：镇江育达复合材料有限公司诉张红喜侵害商业秘密纠纷案[7]

裁判要旨：被告张红喜对披露他人商业秘密，所产生的法律后果及所应承担的法律责任是明知的，原告在每月工资中支付给被告保密费100元，被告承诺保守原告方的商业秘密，如泄露原告方商业秘密自愿赔偿原告人民币200000元。同时原告为了证明因被告侵权所受到的损失，提供了2004年2月和2004年3月企业增值税发票，经对比2004年3月BMC产品的价格比上月有了大幅度的下降。从原告提供的增值税发票看，2004年3月降价1281351.47元，但本院认为产品价格的下降是由多种因素造成的，包括市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，被告的侵权只是其价格下降的原因之一，综合以上多种因素考虑，本院认为原告镇江育达复合材料有限公司要求被告张红喜赔偿损失100000元并无不当。

6. 计算商业秘密权利人因侵权遭受的实际损失时应以权利人的实际市场份额是否被占有为依据。

相关案例：太阳机械股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案[8]

裁判要旨：本院认为，经上海司法会计中心司法审计，2009年1月至2011年6月，欣澜机械公司销售商用表格轮转印刷机十台，去除一台二手机，以太阳机械公司同期销售九台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给太阳机械公司造成损失数额共计2，480，000元余。原告以其被侵权后遭受了实际损失为由，要求赔偿2，480，000元，符合法律规定，本院当予支持。但是，在上述刑事案件审理过程中，欣澜机械公司销售的十台商用表格轮转印刷机中的三台被查获并没收，嗣后，买主上海统领印刷发展有限公司向原告太阳机械公司购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”。因此，作为被告的犯罪金额，该三台商用表格轮转印刷机的利润应计算在内，但作为原告太阳机械公司的实际损失，因嗣后上海统领印刷发展有限公司向原告购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”，原告的市场份额未被欣澜机械公司占有，原告就该三台“TOF商用票据轮转印刷机”未有损失，故应从原告主张的赔偿金额中按比例扣除该三台的金额，即原告实际损失六台的利润1，653，333.33元（2，480，000元÷9台×6台）。

7. 合理可预期利润损失应计算在实际损失中进行赔偿。

相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[9]

裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。

8. 若商业秘密权利人赔偿其客户的损失并非由侵权行为直接导致，即二者间不存在必然的因果关系时，权利人不能主张此赔偿款为侵权行为造成的经济损失。

相关案例：佛山华丰纺织有限公司与朱汝南侵害商业秘密纠纷案[10]

裁判要旨：原告主张被告赔偿损失的依据是原告因被告侵权而向客户赔偿了35万元，并提交了《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》等证据证明。对此，本院认为，原告并未举证证明其因被告侵权行为赔偿客户款项的事实，即使原告确实向客户赔偿了35万元，如原告提交的《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》所示，该赔偿款是客户基于原告泄露该客户资料、账号、该客户在原告处开发的未上市产品、双方的销售合同的行为而进行的索赔，即使原告赔偿客户的损失真实存在，亦非本案被告侵权行为直接导致，两者不存在必然的因果关系，故原告主张其赔偿客户35万元款项即为被告侵权行为造成的原告损失，理由不充分，本院不予采纳。

9. 对于侵权恶意明显，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。

相关案例1：福建省福抗药业股份有限公司、俞科等侵害技术秘密纠纷案[11]

裁判要旨：关于损害赔偿的民事责任。在计算出海欣公司侵权获利数额的基础上，一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素，最终确定赔偿数额3500万元。本院认为，由于三上诉人侵权恶意明显，侵权情节及后果严重，因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。

相关案例2：宁波王龙科技股份有限公司、等侵害技术秘密纠纷案[12]

裁判要旨：本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿。从本院查明事实来看,涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿,但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因,本案不宜适用惩罚性赔偿。具体理由是：

第一,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底,并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失

第二,在嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司所主张计算损害赔偿数额的侵权行为期间之后,我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2019年4月23日起施行;《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2021年1月1日起施行。

基于上述事实和理由,本案不宜适用惩罚性损害赔偿。但需要指出的是,对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。

注释：

[1] 《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年版第127~128页.

[2] 参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初7465号判决书.

[3] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终1364号判决书.

[4] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.

[5] 参见义乌市中级人民法院（2019）浙0782民初4102号判决书.

[6] 参见金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初00743号判决书.

[7] 参见镇江市中级人民法院（2005）镇民三初字第8号判决书.

[8] 参见上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第644号判决书.

[9] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.

[10] 参见佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15572号判决书.

[11] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民终123号判决书.

[12] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号判决书.

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍“法院参考法定限额酌情确定损害赔偿数额”的认定和计算规则。

1. 一般情形：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

相关案例：宋俊超、鹤壁睿明特科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案[1]

裁判要旨：本案中，由于反光材料公司的损失及宋俊超、睿明特公司的获利均无法计算，故根据宋俊超、睿明特公司侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，反光材料公司以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素，酌情确定宋俊超、睿明特公司的赔偿额为35万元。

2. 特殊情形：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，且结合经验判断因侵权所获收益明显在法定赔偿上限之上的，可以由法官综合考量各项因素，公平合理地酌定损害赔偿数额。

相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[2]

裁判要旨：（1）“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”难以确定。本案中，仟游公司、鹏游公司主张以腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据来推算策略公司、南湃公司的总收入，以该总收入以及涉案“帝王霸业”游戏运营成本为依据，确定仟游公司、鹏游公司损失数额为2550万元。本院认为，仟游公司、鹏游公司对涉案游戏的运营成本，只作口头主张，并无提供证据证明运营成本的具体数额，在对方不予确认的情况下，对该项口头主张不予采信。退一步而言，即使其提供该项证据，仅凭运营成本这一项数据，也无法计算仟游公司、鹏游公司所遭受损失的具体数额。本案中，依据腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据，可以大概地推算出被诉游戏全部营业收入。但是，被诉侵害人因侵害行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除运营、管理、财务等成本以及相关税金及附加费用等，以此计算出结果。本案中，无法获知被诉游戏前述项目具体数据，而仅有被诉游戏营业收入这一项，无法计算策略公司和南湃公司的相应获利。综上，各方提供的证据不能精确计算《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款所规定的经营者“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。

（2）被告因侵权所获得的直接利益已经明显超过法定赔偿上限300万元。从腾讯和360平台分别调取来的被诉游戏充值流水数据显示，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右，即使刨除运营成本等其他因素，结合游戏行业经验来看，策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元。因此，本案应当在《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。

学者观点：由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，在法定数额之内仍表现出较明显的浮动，实践中有一些高额判赔案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中，不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例，甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿，又不同于依据实际损失或侵权获利的确定赔偿数额的方法，如果一定要对此种赔偿方法定性，那么其仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴，只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算，而是法院根据案件实情酌定的结果。当然，权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据，至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字，使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额，而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论，然后在法定限额之上酌定赔偿数额[3]。

3. 考虑因素：人民法院依照本规则确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。

相关案例：胡国凤、林家卯等侵害技术秘密纠纷案[4]

裁判要旨：据此,结合讼争双方向法院提供的车载对讲机的销售价格、成本,法院认定特易通公司涉嫌侵权产品的平均销售价格为600多元、成本每台在310.7元至458元之间,利润至少在142元至289.3元之间,故特易通公司、胡国凤因侵犯琪祥公司商业秘密的非法所得至少在284万元至578.6万元之间。鉴于琪祥公司实际损失和胡国凤、特易通公司因实施不正当竞争行为所获得的非法利润均不能具体确定,法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,参照相关法律规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。但赔偿数额应根据本案商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,即应根据该商业秘密的商业价值,其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素加以确定,并结合琪祥公司为调查不正当竞争行为所支付的合理费用(如调查费、律师费等费用中的合理部分)等因素予以综合考虑,确定赔偿金额为400万元人民币。

4. 考量因素：法院应当综合考虑涉案商业秘密的商业价值，被告主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及权利人支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额。

相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[5]

裁判要旨：在考量因素当中，本院特别注意到以下几点因素:

首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作为前述两公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是原公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果。这一行为表明，两人不尊重他人合法权益，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德。徐昊、肖鑫从原公司离职后，短时间内成立了策略公司，并与南湃公司取得合作，共同运营被诉游戏，由此说明，前述主体为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法权益，仍然与之共同实施，还虚称被诉游戏系独立开发，企图以协议掩盖不正当侵占他人商业秘密的事实，其主观恶意程度同等。

其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。如前所述，被诉游戏上线运营长达三年，营业收入所涉金额较大。虽然无法单凭营业收入计算侵害获利具体数额，但是，营业收入与侵害获利直接相关，故能够说明被诉侵害人相应获利较大。

第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业”游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。

第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并无诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其有提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密。本案虽有判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。

第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。如前所述，在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。

本案中，本院综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。

注释：

[1] 参见河南省高级人民法院(2016)豫民终347号判决书

[2] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书

[3] 参见《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[4] 参见福建省高级人民法院(2013)闽民终字第960号判决书

[5] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

 商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍以“权利人实际损失”和“侵权人获利”确定损害赔偿的认定和计算规则。

 在商业秘密民事纠纷中，首先，根据私法自治的原则，双方当事人可以通过自愿协商确定赔偿数额。当双方当事人不能达成合意时，由法院参照以下法律规定确定赔偿数额：（一）以权利人实际损失认定损害赔偿

 1. 一般原则：因被侵权受到损害的权利人的赔偿数额，按照其因侵权所遭受的实际损失确定。

 这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。因为商业秘密具有因秘密性而使权利人获取经济利益和保持竞争优势的特点，故商业秘密的价值更多的是体现在其秘密性上。因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后，其本身价值的减损。

 2. 全面赔偿规则：侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产及收入损失应当全面赔偿。包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量、维权成本等。

相关案例：兰州正丰石油化工技术装备有限公司等侵害商业秘密纠纷案[1]

 裁判要旨：本案审理中,原告主张的赔偿额是因被告侵权行为所受到的损失。（1）庭审查明,原告研制网孔管设备的两次技术开发费合计为340000元,考虑该设备研发较早,生产过程中成本不断收回,原审法院酌情支持研发费用的一半,即170000元。（2）关于减产利益损失,原告主张依《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询回复》记载,2010年1月1日至2011年11月30日期间被告过滤材料公司网孔管的销售额为2156120.16元(不含税),按35％利润(网孔管的净利润在30％到35％之间)计算为754642元。原审法院认为,该利润系被告公司侵权获利,原告损失应依其销售减少量计算。原告与颇尔公司网孔管购销合同销售量显示,2007年2915510.4元；2008年2624691.9元；2009年763463.76元；2010年1676006.2元；2011年766564.82元,2009年后大幅递减趋势明显；据税务部门出具的被告销售开票信息统计显示,仅2011年3月2日至10月13间,被告过滤材料公司与颇尔公司网孔管的销售额就达476379.53元,且至目前,被告的侵权行为仍在持续,给原告造成的损害继续扩大。原审法院考虑被告侵权导致原告网孔管销售量减少的实际和适当弥补原告等因素,酌情支持销量减少损失200000元。（3）为制止侵权行为,原告先向公安机关刑事报案,后提起本案民事诉讼,陆续产生差旅费及调查费38602.06元,案件代理费40000元,共计78602.06元,有票据在卷证实,该部分费用是原告维权的合理开支,原审法院予以支持。（4）原告关于王京良承担违约损失和收缴离职收入等主张,属于违约与侵权责任竞合情形下的重复起诉和不属于民事纠纷案件审理的范围,原审法院不予支持。综上,本案侵权赔偿数额确定为448602.06元。

 3. 计算方法：权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。 （二）以侵权人获利确定赔偿数额

 1. 适用情形：实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定

 相关案例：苏州瑞泰新金属有限公司等侵害技术秘密纠纷案[2]

 裁判要旨：关于赔偿数额的确定,我国反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。由于麦格昆磁天津公司在本案中未主张以其损失作为赔偿依据,一审法院根据瑞泰公司使用涉案技术后,即由原来的经营亏损状态转为盈利的事实,以财务审计报告确定的瑞泰公司在侵权期间的获利作为计算侵权赔偿数额为依据,并酌情衡定麦格昆磁天津公司为制止涉案不正当竞争行为所需支付的合理费用,判令夏凌远、瑞泰公司共同赔偿麦格昆磁天津公司经济损失人民币11268285.30元及其为制止侵权所支付的合理费用人民币30万元,符合法律规定,应予维持。

 知函解读：以侵权人获利确定损害赔偿数额的依据如下：其一，法理正确。侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利，将该不当得利归于权利人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密，由此获得的利润没有正当性，因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利超出原告实际损失，这部分侵权获利仍应归于权利人。其二，实践可行性。从司法实践看，证明实际损失难度较高，以侵权获利来确定赔偿数额相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率。[3]

 2. 计算方法：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

 相关案例：邹城兖煤明兴达机电设备有限公司等侵害商业秘密纠纷案[4]

 裁判要旨：本案中,量子公司主张以明兴达公司的侵权获利计算赔偿数额,主要依据系明兴达公司制作的投标文件。明兴达公司认可该文件系其制作,但主张内容中的业绩和财务报表并不真实,是为了中标进行了夸大。对此,本院认为,因明兴达公司在本院要求下无正当理由拒不提供真实的账簿、资料,再综合考虑以下因素:一是明兴达公司对投标文件真实性认可；二是明兴达公司在投标文件的投标人资格声明中认可对该投标文件内容真实性和正确性负责；三是明兴达公司虽主张有夸大成份,但并无相反证据证明,且投标文件中的财务报表系审计机构出具的审计报告,明兴达公司亦未举证证明该审计报告中的收入系不真实的；四是投标文件中的合同能够对应并支持业绩表中的数据；故本院对投标文件及其内容真实性予以确认并依据该投标文件计算明兴达公司的侵权获利。

 根据明兴达公司投标文件自认的业绩,其在2011年7月前已经销售甲带式给料机988台；根据明兴达公司提供的销售发票和合同,能够认定其在2011年11月30日量子公司起诉前已经至少销售了100台甲带式给料机,销售收入为11020458.92元,依此能够计算其甲带式给料机的平均销售价格为每台11.02万元；明兴达公司自认利润率为20%,量子公司主张其公司利润率高达40%,考虑到明兴达公司系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售,并无研发投入和开拓客户的成本,故本院确定明兴达公司利润率不低于30%。以利润率30%计算,明兴达公司2011年7月前的侵权获利就高达3266.328万元(988台×11.02万元/台×30%)。即使按照明兴达公司现有销售发票和合同对应的100台甲带式给料机计算,其获利也高达330.6万元(11020458.92元×30%),故一审法院确定明兴达公司赔偿300万元并无不当。

 知函解读：侵权人获利的常见证据形式如下：1. 被告是上市公司。上市公司的相关数据往往在公司公告中直接体现，上市公司的公告具有较强的法律效力，在民事诉讼中可以作为其自认的依据。2. 被告是普通企业。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高，企业因管理之需要，会留下大量的书证，如账簿、仓库台账、发票存根、缴税凭证等，这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。[5]

 3. 侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

 相关案例：宁波王龙科技股份有限公司侵犯技术秘密纠纷案[6]

 裁判要旨：本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张根据涉案技术秘密被侵害给其造成的损失确定赔偿数额,并提供了三种计算方式分别计算赔偿数额,即按营业利润计算出赔偿数额为116804409元、按销售利润计算出赔偿数额为155829455.2元、按价格侵蚀计算出损害赔偿额为790814699元。其中,第一种计算方式和第二种计算方式采用的嘉兴中华化工公司原审证据78等证据真实可靠,计算出的赔偿数额均有一定合理性;第三种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素,本院仅将其作为参考,根据本院查明的事实,王龙科技公司2011年获准投产的年产量为5000吨的香兰素,四年后即2015年再次申报并获准新建2套共6000吨香兰素生产装置;王龙集团公司、王龙科技公司曾自述其2013年的香兰素产量为2000吨;王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司2018年4月1日至2019年3月1日以及2019年香兰素产量均超过2000吨,基于上述情况,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在本案中主张2011-2017年期间王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素2000吨具有事实依据。本院亦据此认定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司于2011-2017年期间实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素至少2000吨,并据此计算侵权损害赔偿额。

 同时,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提供了其营业利润率、销售利润率和价格侵蚀的基础数据在上述事实和数据的基础上,本案具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件原审法院以嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失为由,以法定赔偿方式计算本案赔偿数额,认定事实和适用法律均有错误。综合考虑前述本案确定损害赔偿责任需要考虑的八项因素,特别是王龙集团公司等被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节,以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素,本院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。

 知函解读：原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据，而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据。因利润有各种来源因素，一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密，贡献率证据可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供，并最终由法院依法确定一个合理的比例。[7]

 4. 对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。[8]

注释：

[1] 参见甘肃省高级人民法院(2013)甘民三终字第5号判决书

[2] 参见江苏省高级人民法院(2013)苏知民终字第159号判决书

[3] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[4] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终1364号判决书

[5] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[6] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号判决书

[7] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[8] 《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年版第127~128页

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

国内企业促创新、产业化火热进行，技术合同在这其中越来越重要。《民法典》第843条规定，技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。其中涉及到了技术秘密转让合同以及技术秘密使用许可合同。那么，对于技术秘密转让/使用许可合同，有哪些注意事项呢？本文中，知函博士将结合相关司法判例，就技术秘密合同相关法律法规作出理解与适用方面的解读，希望能够对企业有所帮助。

01

对《民法典》第850条的理解与适用

合同的无效，是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或社会公共利益而被确认为不具有法律效力。订立合同是当事人的一种民事法律行为。民法典在总则编第6章第3节对民事法律行为的效力和合同编第3章对合同的效力都作了详细规定，当事人在订立技术合同时也应当遵循这些规定，以避免所签订的技术合同无效。

除此之外，本条根据技术合同的特点明确了技术合同无效的两种情形，即非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

一是非法垄断技术，是指合同的一方当事人通过合同条款限制另一方当事人在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方当事人从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密。非法垄断技术条款与正常的合同中约定限制对方当事人不得为某些行为的条款不同，在符合法律规定的情况下，当事人可以约定技术信息和资料的保密义务，约定实施专利或者使用非专利技术的范围，也可以采取限定的几种许可形式实施技术。常见的非法垄断技术条款主要有以下几种表现形式：(1)限制另一方在合同标的基础上进行新的研究开发。例如，在合同中约定一方在所取得的技术基础上进行新的研究开发，或者进行新的研究活动要得到其许可等。(2)限制另一方从其他渠道获取技术。例如，在合同中约定一方当事人在取得技术成果或者接受技术服务后，不得采用合同外第三方新的有竞争优势的技术。(3)阻碍另一方根据市场需求，以合理的方式实施技术。合同的双方当事人可以自由约定实施专利和使用非专利技术的期限、地区、方式等，但是除此以外不得限制另一方当事人的生产规模、产品规模、原料来源、销售渠道等。(4)阻碍国家推广、使用技术。根据专利法的有关规定，国家对专利实行强制许可制度，对重要的发明创造实行计划许可。如果当事人受让专利权目的不是实施这一技术，而是为了防止他人使用这一新技术后冲出其控制的市场，那么这个技术合同则是为了规避专利法的规定，是徒具形式而当事人并不想使其发生法律后果的技术合同，应认定为无效的技术合同。

对于非法垄断技术，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第10条规定的6种具体情形。分别是：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

二是侵害他人技术成果，指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。主要是未经拥有者或者持有技术成果的个人或者法人、非法人组织的许可，而与他人订立自己无权处分的技术成果的技术合同，或者订立了侵害技术成果完成人身份权、荣誉权的技术合同。《技术合同认定规则》规定，申请认定登记的技术合同，其合同条款含有下列非法垄断技术、妨碍技术进步等不合理限制条款的，不予登记：(1)一方限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发的；(2)一方强制性要求另一方在合同标的基础上研究开发所取得的科技成果及其知识产权独占回授的；(3)一方限制另一方从其他渠道吸收竞争技术的；(4)一方限制另一方根据市场需求实施专利和使用技术秘密的。

02

对《民法典》第862条第2款的理解与适用

对于《民法典》第868条第2款所示，规定除当事人另有约定除外，保密义务不限制许可人申请专利。从背后的法理来看，技术秘密许可合同的许可人仅仅是将技术秘密许可给被许可人在一定的期限内使用，被许可人仅享有使用权，并没有所有权，因此许可人有权对其技术秘密进行处分，包括申请专利。而专利的灵魂是用公开换保护，申请专利意味着技术秘密要被公开，这与保密义务是相冲突的，因此法律才会在这里做例外规定。

因此，在技术秘密使用许可合同中，我们建议对许可人申请专利的权利做明确限制，以防技术秘密公开影响商业利益和技术垄断优势。一方面，被许可人可以要求在合同中约定：在该技术秘密许可期间许可人不得申请专利；另一方面，被许可人可以同意许可人在技术秘密许可期间申请专利，但是约定：许可人申请专利后该技术秘密使用许可合同自动转变为独占专利许可合同或者排他性专利许可合同，以此来保障被许可人的技术垄断优势。

03

对《民法典》第875条的理解与适用

关于技术秘密转让合同，对于后续技术成果的权利归属，根据《民法典》第875条的规定，如果没有约定，一方后续改进技术成果的，其他各方无权分享。技术成果的权利归属是技术合同的最核心问题，即使法律的默认规则已经符合我方利益，但是也建议企业在签订技术秘密转让合同时明确写明，以避免争议。

04

对司法解释第12条、第13条的理解与适用

根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第12条、第13条的规定，根据民法典第850条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。

人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。

不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人或者许可人支付的使用费应当由让与人或者许可人负责返还。

从解释的第12条和13条可以看出，在制裁侵权行为的同时，既保护技术秘密权利人的合法利益，又保护善意使用人的正当权益，注意实现当事人之间的正当利益的平衡。对侵犯技术秘密的合同中善意第三人使用权的界定是一个由宽到严、逐渐细化的过程，反映了对技术秘密从作为债权保护对象到作为知识产权保护对象的认识过程。对于善意的理解与判断，通常需要根据个案案情，以相关技术领域的一般技术交易主体的标准来衡量，并综合考虑以下几个方面的因素:一是使用者购买相关技术时所支付的价款是否为合理价格，二是从使用者受让相关技术的购买渠道和销售商的情况来予以认定，三是从使用者对相关技术的认知能力来判断。

05

对司法解释第29条第1款的理解与适用

在技术秘密转让合同让与人的保密义务与申请专利的权利的协调问题上，解释第29条第1款作出了以让与人可以申请专利为原则、有明确约定为例外的规定。实际上是在平衡双方当事人利益中侧重了对让与人的保护。需要注意，本款规定的技术秘密转让合同实质是指技术秘密许可使用合同，在技术秘密转让权被让与的场合，让与人可能需要继续承担保密义务，但已不存在其可以再申请专利的可能。

解释第29条第1款就申请专利的技术成果订立的许可使用合同因标的技术法律状态变化引起的合同法律适用变化作了规定，这与原技术条例第79条的规定基本一致。应当说，就技术秘密的许可使用订立的合同，让与人在合同有效期内对合同标的技术申请专利的，也可以援用本款之规定

06

对司法解释第34条的理解与适用

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第34条规定，当事人一方以技术转让或者技术许可的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同、技术许可合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费、使用费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。依照前款规定，技术转让费或者使用费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。

实践中，确有一些技术合同名为技术转让，可实际上合同标的技术是进入公有领域的技术，即自由已知技术，对于这类合同如何认定和处理，直接涉及到技术交易市场的稳定和技术价值能否得到充分发挥和应用的问题。技术服务合同的技术标的并不要求必须是具有知识产权的技术成果，对于进入公有领域的技术也并不是任何人都可以无需他人的技术指导和服务就可以直接利用，因此，当事人可以利用自由已知技术向他人提供技术服务。对于那些就自由已知技术以技术转让的名义订立但实际上是提供技术指导的合同，如果不具有合同法第五十二条规定的合同无效事由或者第五十四条规定的可变更、可撤销情形，一般可以将合同定性为技术服务合同，作为有效合同来对待。

解释的规定正是基于这种考虑，这样既尽可能地维持合同效力，保证交易的持续进行，又能够根据案件实际情况对当事人的权利义务作出适当的调整。对于该条的规定，属于是对技术转让合同的例外规定，在涉及合同效力的认定时，一般应当优先适用本条的规定，特别是在处理技术秘密转让合同纠纷中，更要注意这一点。

正面案例：

在申京爱、贵阳黔峰生物制品有限责任公司技术转让合同纠纷(2007)民三提字第2号案中，法院认为，涉案合同应当定性为技术转让合同还是技术服务合同，主要争议是诉争技术是否属于公有领域的技术。在技术信息的各组成部分分别为公知技术的情况下，并不能当然得出公知技术的组合也属于公知技术的结论。一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度。

本案当事人争议的焦点问题有：(1)本案合同应当认定为技术转让合同还是技术服务合同。关于合同的性质，在本院庭审中，申京爱认可压滤技术是公知技术，低温乙醇法也是公知技术，其技术秘密为将上述两项公知技术结合起来的生产工艺、经验。技术要点包括PH值的控制，以及助滤剂、过滤模板和压滤机的选择等。黔峰公司在庭审中认可其以前使用的是离心法，压滤技术在国际上的酒类、医药行业等都在使用，但对于将压滤技术在国内血液制品领域尚未公开使用并未否认，只是认为压滤机技术本身是附属于压滤机的，申京爱唯一履行的就是教会黔峰公司如何操作。

从合同约定以及当事人实际履行情况看，本案《技术合同》所转让的是一项技术秘密，即通过申京爱多年积累的经验及工艺技巧，将公知的低温乙醇法与压滤机结合起来应用于生产实践，从而达到白蛋白产品性能的优良及白蛋白收率的提高，符合不为公众知悉、具有实用性、经权利人采取保密措施等技术秘密的构成要素。转让方不仅自己拥有全套技术资料，同时也按照合同约定将全套资料包括生产记录书完整交付了黔峰公司，达到了合同约定的目标。本案合同应属于技术秘密转让合同。

附

法律条文

《中华人民共和国民法典》发文字号主席令第45号/发文日期2020年05月28日/施行日期2021年01月01日（第850条、第863条、第864条、第868条、第869条）

第八百五十条非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

第八百六十三条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

第八百六十四条技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。

第八百六十八条技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。

第八百六十九条技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。

最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）法释〔2020〕19号/发文日期2020年12月29日/施行日期2021年01月01日）

第二十四条订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。

让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

第三十四条当事人一方以技术转让或者技术许可的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同、技术许可合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费、使用费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。

依照前款规定，技术转让费或者使用费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）