“经权利人采取相应保密措施”即保密性，是商业秘密的法定构成要件之一。没有采取保密措施的商业信息，即使可能属于商业秘密，也因其没有采取保密措施不具备商业秘密的法定构成要件而得不到商业秘密法律的保护。而且，已经采取的保密措施，只需要“相应的”、“合理的”即可，并不要求“万无一失”。

1“相应保密措施”的认定标准

根据《规定》第5条第1款的规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。笔者认为，“相应保密措施”的认定需要把握三个条件，一是目的条件，即保密措施是权利人“为防止商业秘密泄露”而采取的。如果是出于其他目的采取的，不能简单的认定为权利人采取了保密措施。二是时间条件，即保密措施必须在被诉侵权行为发生以前采取。这一点显而易见，但需要说明的是，如果侵权行为持续发生，权利人在侵权行为持续过程中采取保密措施的，还需要考察其是否足以起到保密作用，否则，不能认定其采取了合理的保密措施。三是程度条件，即“合理的”保密措施，而且，只要保密措施在正常情况下“足以防止”商业秘密泄露即可。正如《理解与适用》中提到的，“对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”【1】。所谓“合理的”保密措施，笔者认为应当将“保密措施的可识别程度”和“保密措施与商业秘密的对应程度”这两个因素结合起来考察。

具体到认定“相应保密措施”需要参考的因素，《规定》第5条第2款对此做了更加全面的规定，“人民法院应当根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。其中，“商业秘密的商业价值”和“保密措施与商业秘密的对应程度”系《规定》新增的两大参考因素。同时，《规定》删除了《解释》中规定的“他人通过正当方式获得的难易程度”这一因素，至此，认定“相应保密措施”需要参考的因素最终确定为五个。

2“相应保密措施”的具体情形

参考因素的变化，导致“相应保密措施”的具体情形也发生相应的变化。关于保密措施的具体情形，2007年《解释》第11条第3款规定了七种情形，《规定》第6条对此进行了修改、丰富和完善，列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性规定“采取其他合理保密措施的”。虽然这六个方面的情形看起来复杂，但是总体来说，这六个方面的具体情形又可以归纳为两个大的类型：

一是保密义务或保密要求方面的：即①签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；②通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；③要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

二是商业秘密本身及其载体方面的：即①对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;②以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；③对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的。

我们还是通过一个表格来直观的看一下商业秘密保密措施认定规则的前后变化：

3实务案例

广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6816号民事判决指出：关于经营信息方面，原告并未向本院陈述其具体内容，本院根据起诉书的内容以及证据材料，原告指控的经营信息应是指：客户信息、订单等。本案中的被告周成发作为原告公司的销售业务人员，当然了解原告公司的部分客户信息、订单，上述信息当然具有“秘密性”。但没有证据证明，原告采取了合理的保密措施。《解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。本案中，原告并未与入职的各被告签订有关《保密协议》，也未能证明其制订有相关的保密规章制度。因此，本院认定原告没有证据证明其对主张权利的经营信息采取了合理的保密措施。

虽然恒德力公司在二审程序中提供了部分“新”证据，但是，并没有被二审法院认定为新证据。而且，佛山市中级人民法院对于恒德力公司诉请保护的商业秘密的保密措施进行分析论证后认为，“上诉人恒德力公司认为其与胡海龙、杨发松所签《劳动合同》中关于保密义务条款的约定属于双方关于商业秘密的约定，并据此认为该公司已经采取相应保密措施。但该《劳动合同》关于保密内容的条款只是简单约定保密义务及责任，并未具体详尽约定保密内容，保密范围等具体保密措施。这种简单的约定，无法使合同相对人明确得知哪些内容属于保密范畴，哪些内容属于权利人的技术信息秘密和经营信息等不为外人所知的范围，即保密措施的可识别度有限。如果以此作为限制合同相对人，明显对合同相对人不利。因此，本院认为，上诉人恒德力公司所称的采取了相应的保密措施的理由不充分，本院不予采纳。”【2】

小结

通过以上理论分析和裁判规则，笔者认为，认定商业秘密是否具备“经权利人采取相应保密措施”这一构成要件，应当严格根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等这五个因素，并结合权利人采取的具体的保密措施来综合判断。而被诉侵权人，也可以根据前述五个参考因素，来找出指控方保密措施存在的重大问题，从而进行有效抗辩。

【1】《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

【2】佛山市恒德力机械设备有限公司、佛山市阿玛达机械科技有限公司侵害商业秘密纠纷，佛山市中级人民法院（2018）粤06民终514号二审民事判决书。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）