根据《反不正当竞争法》的规定，对于商业秘密而言，权利人必须采取合理的保密措施。对于保密措施的认定，在信息是否构成商业秘密以及商业秘密能否得到法律保护等方面均具有重要的意义。在本文中，知函博士将围绕(2014)民三终字第3号案例，梳理基本案情，总结裁判要旨，并类比相关判例对商业秘密的保密措施的认定规则作出评析。

     案情简介

 合成材料厂原名化学工业部南通合成材料实验厂，设立于1990年7月31日，1991年10月22日，合成材料厂成立PBT合成车间，并随后对PBT装置进行了多次试车，蓝星商社为一审时合成材料厂的唯一股东。星辰公司设立于2000年8月21日，公司设立时的股东为案外人星辰化工新材料股份有限公司（后更名为蓝星化工新材料股份有限公司）及合成材料厂。中蓝公司设立于2003年1月23日，股东为星辰公司和案外人香港中刚实业有限公司（以下简称中刚公司）。2004年10月30日，星辰公司、中刚公司将各自所拥有的改性PBT工程塑料配方及工艺技术分别作价100万元、400万元投入中蓝公司。周传敏原系中国蓝星化学清洗总公司员工，并与之签订有劳动合同书。2003年1月9日，南通市崇川区对外贸易经济合作局批复同意周传敏任中蓝公司董事兼董事长。陈建新原系合成材料厂员工，2003年1月9日，南通市崇川区对外贸易经济合作局批复同意陈建新任中蓝公司董事。陈晰与周传敏系夫妻关系，原系中国蓝星化学清洗总公司员工。戴建勋原系合成材料厂员工，2004年4月辞职。李道敏原系合成材料厂员工，2003年7月辞职。上述法人与自然人均签订了相应了保密协议。东方公司原由周传敏之父周庆壁等四名自然人于2003年10月21日投资设立，现为中港合资企业。周传敏、陈建新、陈晰、李道敏、戴建勋离开原单位后，陆续至东方公司工作。周传敏任总经理，陈建新任副总经理，陈晰、李道敏从事产品研发工作，戴建勋从事销售工作。一审时陈建新、李道敏已从东方公司离职。

 合成材料厂等指控被侵犯的商业秘密为其PBT改性产品生产经营过程中所形成的技术信息及经营信息。其中，技术信息是指配方及生产工艺，经营信息是指销售客户名单。三上诉人主张的技术秘密为改性PBT的155项配方以及相关工艺，经营秘密为55项客户名单。涉案信息实际上是在较长时间内，在合成材料厂、星辰公司和中蓝公司三个民事主体处分别形成的。涉案信息中的一部分以出资的方式，在合成材料厂与星辰公司之间，以及星辰公司与中蓝公司之间，先后经历了两次权利人的变更

     裁判要旨

 1.保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取的，体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息具有保密的主观意愿。

 合成材料厂采取的保密措施仅适用于在该厂形成的有关涉案信息，不能作为在星辰公司、中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。相应的，星辰公司采取的保密措施，也不能作为在中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。本案中，三上诉人以共有为名，对于涉案信息一并主张商业秘密保护。但是，只有在三上诉人明确涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人的情况下，方能确定三上诉人主张的各项涉案信息是否采取了合理的保密措施，构成商业秘密。

 2.关于三上诉人主张共有涉案信息对本案的影响。

 三上诉人以《关于PBT改性产品技术及相关问题的请示（通星合[2007 ] 37号）》以及相应批复为由，主张共有涉案商业秘密。对此本院认为，其一，在中蓝公司成立之后，直至三上诉人于2007年6月请示共有涉案信息以及批复之前，涉案信息属中蓝公司的财产。中蓝公司作为此时间段内涉案信息的权利人，应当对涉案信息采取合理的保密措施。其二，在三上诉人主张共有之前，五自然人被上诉人均已离开三上诉人。在没有相反证据证明的情况下，因共有而发生的涉案信息权利人的变更并不能对形成共有之前的保密措施的认定带来实质性影响。本案中，三上诉人未明确其对涉案信息是按份共有还是共同共有，但不论共有方式如何，各上诉人均应就涉案信息采取合理的保密措施。因此，一审法院认定“在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施”并无不当。三上诉人有关“只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

 3.中蓝公司未就涉案信息采取合理的保密措施。

 在三上诉人主张共有之前，中蓝公司作为涉案信息唯一的权利人，应当就涉案信息采取合理的保密措施。在三上诉人主张共有之后，中蓝公司作为共有人之一，亦应当就涉案信息采取合理的保密措施。但是在本案中，三上诉人提供的证据不能证明中蓝公司采取了合理的保密措施。由于证据仅在“通用条件”中笼统地记载“保守秘密”，但没有记载具体的保密对象或范围，三上诉人也没有提供其他的证据予以证明。因此，该证据亦不足以证明中蓝公司就涉案信息采取了合理的保密措施。并且用于证明采取了保密措施的证据，虽然记载了借阅的名称、借阅人、借阅时间等信息，但该证据本身没有记载任何有关保密的具体规定或者要求。因此，该证据也不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理保密措施。

 此外，混料和配料本身为两道工序，三上诉人主张的各项措施均属于生产活动中可能采取的常规措施。这些措施既可能是为了便于生产、管理，也有可能基于保密或者其他目的。在三上诉人没有提供证据证明采取上述措施的目的与保密有关的情况下，仅凭所述措施，难以认定中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。

 陈建新在从中蓝公司离职之前，在其发给继任者朱小东的邮件中的“销售价格”文件上，明确标明“绝密”，说明中蓝公司采取了严密的保密措施。对此本院认为，该邮件涉及的内容为“销售价格”，与三上诉人在本案中主张的技术信息和客户名单经营信息无关，因此，该邮件不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。

     知函解读

 1.采取的保密措施至少能使对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。

 从主观角度来看，商业秘密是通过权利人自行采取保密措施产生的财产性权利，如果权利人不具备将商业信息作秘密化保护处理的主观意图，《反不正当竞争法》也就没有保护商业秘密的必要。因而权利人在采取相应的保密措施时，要至少让对方或者第三人知道自身保密的意图。

 正面案例：在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案(2012)民监字第253号中，法院认为，商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。

 2.保护措施的程度要达到“合理”。

 对于合理的程度认定，一是保密措施是否足以防止商业秘密被不正当获取、泄露，并且法院在判定权利人是否采取了保密措施时不宜对权利人要求过高。二是如果权利人采取了高于法律要求的、更为严格的保密措施，法律当然不会禁止。但在采取高标准的保密措施时，还应考虑到以不损害其他主体的其他权利为限，不能过于严格、过于激进，措施要具备合法性。

 在《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）中，明确了权利人采取保密措施的要求。并且最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020修正）第十一条中，也列举了7种应当被认定为保密措施的行为。从相关规定来看，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不合适的。司法态度一方面意味着我国法律对于权利人采取保密措施没有提出过高要求，另一方面也不意味着对于保密措施没有任何要求。在司法实践中，法院一般是按照在通常情况下是否足以保密的判断与裁量。

 一般来说，企业可以从软件管理和硬件设备两方面来采取相应的措施。软件管理是指通过企业规章制度、与员工签订保密协议或竞业禁止等协议，对相关人员应当保密的范围、期限、补偿金、违约责任等进行约定。硬件设备是指通过物理隔离、人员监管、分层审批等措施，采取不同级别的措施加以保护商业秘密。

 正面案例：在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司与兖州市量子科技有限责任公司等侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申1650号中，法院认为，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施，包括限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求等。本案中，量子公司与吴某、何某签订的《劳动合同书》《承诺书》《量子科技人员在离职保密协议书》等均设有保密条款，对商业秘密的范围、保密措施、禁止行为及处罚等事项作了具体规定。还需说明的是，《量子科技人员在离职保密协议书》第七条还明确规定了离职时需交回图纸。上述保密措施在正常情况下足以防止涉密信息泄露。显然，量子公司对于其主张的商业秘密已经采取了合理的保密措施。

 3.保密措施必须针对特定的商业秘密。

 从客观角度来看，权利人仅有保密的主观意愿是远远不够的，还需要采取现实的保密措施与手段。客观的保密措施必须针对特定的商业秘密，每一个被确认的商业秘密必然包括针对这个商业信息特殊的保密措施。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》将“保密措施的可识别程度”和“保密措施与商业秘密的对应程度”作为法院认定相应保密措施构成与否的重要因素。在实际操作过程中，如果商业秘密权利人仅在劳动制度或合同中写明保密措施的概括性范围，而并没有较为详细地标明具体涉及何项商业信息，可能就会面临商业秘密不受保护的法律风险。

 正面案例：在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案(2020)最高法知民终538号中，法院认为，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中，思克公司主张保护的技术秘密是其产品GTR-7001气体透过率测试仪所承载的技术(包含6个秘密点)，思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”，可见，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性，换言之，思克公司所主张的“对内保密措施”，均与其主张保护的涉案技术秘密及其载体不具有对应性。因此，思克公司所主张采取的“对内保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

 在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司与兖州市量子科技有限责任公司等侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申1650号中，法院认为，商业秘密的秘密性和保密措施之间存在一定的关联性，商业秘密权利人应该指明其欲以保护的相对明确和具体的商业秘密信息，并通过可识别的保密措施使他人认识到其对该信息进行保密的主观意愿。采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。这是因为，商业秘密权利人在商业过程中最初采取保密措施时，通常根据自己的理解确定涉密信息内容和范围，其采取保密措施的涉案信息中可能包含了公有领域信息。在具体案件审理过程中，法院可能根据当事人提供的证据、专家证人或者专家鉴定意见、庭审辩论情况等，剔除公有领域信息，进一步缩小秘密信息的范围。本案中，量子公司已经通过与员工签订的《量子科技人员在离职保密协议书》等形式明确了图纸等承载的技术信息属于技术秘密，这些技术信息包括了最终认定的六个技术秘密点信息。因此，量子公司已经对其主张的技术秘密采取了合理的保密措施。明兴达公司的前述再审理由不能成立，不予支持。

 4.单纯的竞业限制约定不构成保密措施。

 符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

 相关案例：在申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案(2011)民申字第122号中，法院认为，我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

 5.合同附随义务不能构成保密措施。

 合同的附随义务派生于诚实信用原则，并不体现商业秘密的权利人对被保密的信息采取保密措施的积极性。因为没有明确权利人保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，合同的附随义务不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

 相关案例：在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案(2012)民监字第253号中，最高人民法院审查认为：在恒立公司定作加工、国贸公司负责出口的过程中，国贸公司作为外贸代理方,与NM公司就出口货物事宜进行直接协商后再由国贸公司转告恒立公司。国贸公司知悉恒立公司清算组所主张的信息内容，恒立公司对该经营信息并没有采取过保密措施。尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。

 本案中，恒立公司清算组既没有证据证明其对请求保护的信息采取了客观的保密措施，更没有证据证明该保密措施的合理性，其主张的客户名单构成商业秘密的申诉理由不能成立。恒立公司清算组申请法院依职权调取宇阳公司与国贸公司的业务往来凭据以证明侵权事实客观存在，由于其请求保护的客户名单并不构成商业秘密，法院未依申请调查收集证据，并无不当。同理，恒立公司清算组关于国贸公司、宇阳公司侵犯其商业秘密的申诉理由应不予支持，遂裁定驳回恒立公司清算组的申诉。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）