大概一个月前《五环之歌》案终审宣判：《五环之歌》没有利用《牡丹之歌》歌词的主题、独创性表达等基本内容，不构成对《牡丹之歌》歌词的改编。这个判决下达以来：我就想写篇文字念叨念叨这个事。今天有些时间，各位看官，听我娓娓道来。

据度娘的介绍《牡丹之歌》大有来头：1980年，电影《红牡丹》开拍，导演找到词作家乔羽创作影片主题歌的歌词，乔羽按照要求，一个晚上就写了出来。作曲家唐诃和吕远为了使这首歌更贴近电影的主角，经常去上海观看马戏团的演出，了解民间艺人的各种生活细节。歌曲四易其稿，之后邀请蒋大为从北京到长春电影制片厂录音，这便是《牡丹之歌》。1989年，《牡丹之歌》获得第一届中国金唱片奖。【1】

度娘还介绍：《五环之歌》改编自《牡丹之歌》，最早见于2011年04月09日民族宫岳云鹏专场史爱东与岳云鹏合作的相声《学歌曲》。《五环之歌》是为电影《煎饼侠》而创作的音乐，歌曲由岳云鹏亲自操刀创作并演唱，后邀请到饶舌歌手MC Hotdog加盟合作。【2】

2018年，《牡丹之歌》歌词的著作权被授权人北京众得文化传播有限公司（以下简称众得公司）起诉被告万达影视传媒有限公司（以下简称万达公司）、新丽传媒集团有限公司（以下简称新丽公司）、天津金狐文化传播有限公司（以下简称金狐公司）、岳龙刚侵害作品改编权纠纷一案，请求：1.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚停止使用电影《煎饼侠》第46至51分钟有关《五环之歌》的背景音乐，停止《五环之歌》宣传MV的互联网传播；2.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚共同承担损失赔偿费用的1000000元及合理支出费用100250元；3.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚共同承担本案的全部诉讼费用。

天津市滨海新区人民法院作出（2018）津0116民初1980号民事判决认定：涉案《五环之歌》歌词的改动不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编；本案并不涉及对《牡丹之歌》曲谱使用行为的认定，仅就歌词部分而言，涉案《五环之歌》的歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。众得公司不服一审判决上诉于天津市第三中级人民法院，2019年8月20日作出（2019）津03知民终6号判决：驳回上诉，维持原判。

中国著作权法对歌曲的著作权分为三部分：一是歌词的著作权，二是曲子的著作权，三是歌和曲的共同著作权。本案的《五环之歌》就是将《牡丹之歌》的歌词全部换掉，剥离原作品的立意，将原来歌曲对牡丹之花高贵品质的象征改变为对五环堵车现象的焦虑不安情绪的宣泄与调侃。但就换词本身肯定是独立的创作也和原来的歌词有截然不同的立意。换词的行为怎么定性、对整部歌曲造成了何种影响、维权的主体怎么确定是我们要讨论的话题。

本人看来本案的判决至少有三个问题没有解决：

1、本案中对歌词的全部替换是否侵犯了整部作品的改编权？

2、当歌曲的词被全部替换后，谁有权主张改编权被侵犯，是词作者？曲作者？还是二者共同体？

3、曲作者没有被追加为第三人。

关于第一个问题○

《中华人民共和国著作权法》第十条（十四）项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。根据上述定义，被告将《牡丹之歌》改编成《五环之歌》显然具有独创性且是一个全新的作品。将被告的这种行为认定为改编是没有问题的。如果将一个歌曲的全部歌词替换掉不认定为改编。就相当于春天将自己的种子种到别人的田里，秋天理直气壮地收回自己的家里一样无耻！但改编行为须得到著作权人的同意才能对改编作品加以发表或利用。根据“专有权利控制行为”的基本原理，我国《著作权法》对改编权的规定实际上是赋予了作者控制改编行为的权利。也就是说作品的原作者虽然不能阻止别人的改编行为，但能够阻止改编者发表和进行商业活动的行为。【3】  本案的改编行为公开发表并进行了公开的商业行为未得到原著作权人的同意，侵权是必然的。但本案中并没有解决歌词替换是否侵犯整部作品的改编权的问题。本案原告的诉求是因被告替换了整个歌曲的歌词而请求法院认定被告侵犯了原告的整部歌曲的著作权的改编权。而法院却把该项请求缩限为：被告替换了整部歌曲的歌词是否侵犯了原告歌词的改编权。从这个逻辑作为出发点来看被告确实没有侵犯原告歌词的改编权。因为被告对原告的歌词除了一个“啊”字稍微抄袭了一下下外其他歌词一个都没动。这一下目的达到了，你们看看，我一个字都没改怎么说我侵犯了他的歌词的改编权了呢。因此，法院只解决了被告歌词的全部替换没有侵犯原告歌词的改编权的问题，其实这个问题也不算什么解决。因为我上幼儿园大班的儿子都知道同样的水里放了糖和放了盐的味道是不一样的。法院没有解决替换歌词是否侵犯整部歌曲的著作权的问题。

关于第二个问题○

《中华人民共和国著作权法》第十三条第一款规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”第二款规定:“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”根据上述定义，合作作品需要合作方有共同的意思联络，意思联络表现形式多样，就像本案的《牡丹之歌》一样，歌的词、曲作者未曾谋面但是为了电影的共同主题共同创作，认定为共同创作没有问题。问题是《五环之歌》未经《牡丹之歌》词曲作者的同意也没有共同创作的合意，将《牡丹之歌》的歌词除保留“啊”以外全部替换，并在曲子没有改变的情形下，《五环之歌》到底是不是合作作品？我想头脑稍微清醒的人都会认为这不是合作作品。既然不是合作作品，将《牡丹之歌》的歌词除保留“啊”以外全部替换，曲子没有改变的行为是不是侵权行为？答案也是肯定的。既然是侵权行为，原告作为词作者的授权人对侵犯整部作品的著作权的行为主张权利无可厚非。原告、曲作者分别或者共同提出被告侵犯整部作品的改编权都没有问题。

关于第三个问题○

《牡丹之歌》作为合作作品，他人涉嫌侵权，词作者的授权人提起诉讼，其他权利人应当参与诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案虽然由《牡丹之歌》的歌词的授权人单独起诉但判决结果有可能对曲作者有法律上的利害关系。本案无论是从查清案情的角度还是从著作权整体保护的角度，法院都应当依职权追加曲作者作为第三人。就因为法院没有追加曲作者最为诉讼主体参加诉讼，才有了“《五环之歌》没有利用《牡丹之歌》歌词的主题、独创性表达等基本内容，不构成对《牡丹之歌》歌词的改编”断章取义的判决。据原告的代理律师透露，原告曾提出追加曲作者作为第三人，法院说研究一下后并没有回应。从程序上说，如果法院追加了曲作者作为第三人，即使法院判定被告对词作者不构成侵权，曲作者还可以行使独立的请求权，一揽子解决本案的侵权问题，做到案结事了节省了司法资源的效果。本案法院判定被告对词作者不构成侵权，曲作者还有起诉的可能性。甚至理论上词曲作者还有共同起诉的可能性。本来一个案子能解决的问题有可能衍生出多个案子也不定解决的问题，法院把本来简单的问题复杂化了。据说本案的原告还要提起再审，如果有再审，我也将拭目以待！到时我再写几段文字絮叨一番。

注释：

【1】https://baike.baidu.com/item/%E7%89%A1%E4%B8%B9%E4%B9%8B%E6%AD%8C/9666941?fr=aladdin

【2】https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%94%E7%8E%AF%E4%B9%8B%E6%AD%8C/1000284

【3】《知识产权法教程》（第五版）王迁著  中国人民大学出版社出版 第155页。

（本文作者：盈科曹形龙律师）