知识产权损害赔偿数额如何确定 – 南昌樊翔知识产权律师团队

〖摘要〗✔

我国知识产权损害赔偿的数额一直是实践中存在的难题，损害赔偿的数额如果过低，对于被侵权人来说则是毁灭性的打击，而如果损害数额过高，即对于侵权人来说存在惩罚性的赔偿，过多的赔偿往往也会使侵权人得到不公平的审判，因此，合理的确定知识产权赔偿是维持公平的重要手段。本文以此为立足点，对于知识产权损害赔偿的机制提出相关建议，完善现有的知识产权损害侵权制度，从而实现侵权人以及权利人利益的平衡，维持公平。

〖关键词〗✔

知识产权赔偿实际损害侵权

〖正文〗✔

一、我国现有知识产权机制以及存在的问题

对于知识产权侵权后的损害赔偿问题一直是知识产权侵权后需要加以界定以及不可回避的问题。[1]然而，如何合理确定侵害知识产权的损害赔偿数额，一直以来是司法实践的重点和难点。之所以难以确定，主要原因是知识产权保护客体的非物质性使侵犯知识产权的损害后果难以像侵害其他财产权一样可以直接计算其物质损失。因此，如何理清知识产权赔偿的数额是实务中重中之重的问题。

知识产权赔偿的原因在于知识产权的侵权，如果对于某一知识产权不存在侵权的说法就无所谓赔偿一说，而侵权后的赔偿数额则又是原被告双方争议的焦点，依据《著作权法》第四十九条的规定，对于侵犯著作权的行为首先应当适用两种计算标准，即以侵权人的实际损失或者侵权人因侵权获得的收益，《商标法》第五十六条也同样规定了对于商标侵权行为，应当以侵权人侵权收益或者权利人的损失为依据计算赔偿数额。更直观的解释则是，[2]例如侵权人侵犯了当事人的专利，则根据侵权方通过利用专利权获取的额外利润或利益确定损害额，在商标侵权的案件中，可以以侵权人销售侵权商标所附着的商品所获取的利润确定侵权人获益以及应判决的损害赔偿额。总体来说，在具体确定实际损失时，可以是根据权利人实际受到的损失，也可以根据侵权人因侵权而获取的利益。在实践中常常采用被侵权产品销量及利润的下降来计算具体损失，即通过查明权利产品的销售量因侵权导致的下降数额乘以销售每件产品可以获得的利润之积作为赔偿额，或者以权利产品下降的销售量乘以单位产品的销售价格与生产成之差本来计算。但是采用这一方法来计算损失可能导致如下问题，比如导致权利产品销售量下降的原因未必全然是侵权行为所导致，其中还可能涉及替代产品的存在，权利产品本身的质量，市场风险，经营行为、其他合理竞争行为等等因素的影响。因此，笔者认为在现存的法律机制上，此损害赔偿方法仍存在不足，在特定的情况之下，对于权利人或者侵权人都会不公平。

而除了上述的赔偿机制，知识产权的法定赔偿也是较为普遍的一种赔偿机制。[4]所谓的法定赔偿，是指如果权利人因侵权所受到的损失，或者侵权人的违法所得或者实际获得的利益都难以确定，由法院根据侵权行为的情节等确定给予一定范围内数额的赔偿。在实践中法定赔偿越来越普遍的原因不外乎是这么几种，比如权利人损失以及侵权人的获益难以查清，适用法定赔偿比较简便，同时，由于法定赔偿没有精确的计算标准，因此其得出的赔偿数额被上级法院改判的可能性较小。由于法定赔偿的适用前提是权利人无法证明其实际损失，且又无法证明侵权人的违法所得或者实际获得的利益，因此权利人常会在确定法定赔偿的过程中无须负担举证责任，就笔者看来，法定赔偿是在侵权数额或者获利数额不明显的情况之下所采取的弥补式方法。

以2015年轰动知识产权学界的新百伦new 商标侵权案为例，美国New Balance公司在中国的关联公司——新百伦贸易(中国)有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”而遭遇诉讼，在一审判决中，被判侵权赔偿9800万元，而在终审判决当中侵权赔偿的数额则减少至500万元。一审中，广州市中级人民法院确定，新百伦公司在周乐伦所主张的侵权期间的获利共1.958 亿元，综合考虑新百伦公司主要是在销售过程中使用“新百伦”来介绍和宣传其产品，确定新百伦公司向周乐伦赔偿的数额占其获利总额的二分之一，即 9800 万元。而仅仅以获利总额的二分之一来单纯判定侵权总额显然不合理。在实务中比较难以判定侵权额度与因公众混淆而导致获利受损的直接关系，同时举证也相当的困难。在二审中，广东省高院认为直接运用直接获利的数额判断侵权数额的大小是不合理的，由此降低了侵权赔偿的数额，赔偿金额下降至500万。而事实上，对于反向混淆而言，侵权数额以及获利数额都难以确定且难以量化，因此侵权数额则更难以判定。

在上海百事可乐饮料有限公司与浙江蓝野酒业有限公司商标侵权案中，浙江蓝野公司在2003年注册了“蓝色风暴”的图形和组合商标，在制造的啤酒中运用了此商标。而2005年,百事可乐公司实施了“蓝色风暴”的商品推广计划,“蓝色风暴”标记用到了“百事可乐”饮料的包装上。浙江蓝野酒业有限公司提起商标侵权诉讼。一审中，法院认为浙江蓝野公司并未在可乐上使用“蓝色风暴”商标，不会引起公众混淆，因此不构成侵权。而在二审当中，高级人民法院认定百事可乐公司是将“蓝色风暴”作为商标使用,并且产生混淆,因而撤销原判,改判一审判决，同时要求百事可乐公司停止侵权、赔偿蓝野公司经济损失300万元并且承担本案的诉讼费用。而学界普遍认为，300万的赔偿额存在很大的争议。首先，浙江蓝野酒业有限公司并没有在可乐包装方面运用此商标，因此难以判断百事可乐公司是否造成了侵权。其次侵权获利的数额难以确定，百事可乐公司的销售数额虽然巨大，但是难以举侵权获利的数额。这两点与新百伦案件极其相似，也是知识产权损害赔偿中的难题。

二、知识产权损害赔偿的机制完善及解决方式

2.1 降低权利人的证明标准

就笔者而言，因为法律从根本上仍属于维持公平的工具，那么如果侵权人侵犯了权利人的知识产权，那么必定需要受到一定的惩罚。而如上述所述，因为知识产权属于无形财产，因此难以界定具体损害的数额。而知识产权损害并不属于举证责任倒置的范围，因此应遵循谁主张谁举证的原则，由于在知识产权侵权案件中，侵权证据具有隐蔽性和易失性等特点，同时由于目前我国许多企业在财务处理上尚有许多不规范的地方，以及权利人利润减少本身又会受很多因素影响，导致对于权利人的损失很难收集到全面的证据，而权利人有时候却难以证明侵权的数量以及损害程度，正如本文之前所述，销售额的减少可能是多种因素作用的结果，有时也会存在在遭受侵权的情况下销量不降反升，这时权利人很难证明其销售额的减少或者诉讼中所称的损失在多大程度上是因侵权所致。对此，法院可以适当放宽权利人的证明标准。

2.2 引入知识产权损害赔偿制度

事实上，知识产权损害赔偿制度在英美法系国家已经盛行，其主要的目的在于惩罚侵权人，遏制侵权人再次侵犯权利人的知识产权权利。而在中国大陆，在消费者权益保护、食品安全、产品责任等领域已一定程度上采纳了惩罚性赔偿制度，但在知识产权领域则尚未确立惩罚性赔偿制度。惩罚功能是惩罚性赔偿的首要功能，通过强制侵权人支付巨额的金钱赔偿，从而达到惩罚的效果。惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，强调对故意或恶意的不法行为实施惩罚，同时为了遏制侵权人的再次侵权，惩罚性损害赔偿也有遏制性功能，即通过强制侵权人支付惩罚性赔偿金，使其意识到从事不法行为要受到惩罚，从而不再从事相同或类似行为。此种方法更能够起到警示性以及惩罚性的作用。就我国的立法现状来看，在知识产权损害赔偿上，我国坚持传统的损害赔偿原则——填补损害，适用补偿性赔偿。补偿性赔偿的基本功能在于填补被害人因侵权行为所遭受的损害，要求以被害人发生实际损害作为补偿的前提，侵权人的赔偿数额以被害人的实际损害额为限。持补偿性赔偿观点的人认为，侵权损害赔偿的目的在于填补被害人的实际损害，使其利益恢复到侵权行为发生以前的状态，不允许被害人通过侵权损害赔偿而获利，否则就违反民事平等、公平的基本原则，知识产权法作为民法的一个部门，自然应该遵循和采用这一基本原则。如果赔偿数额超过损失数额，超过部分实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，这与私法的补偿性质是不相容的。因此这也是为什么在知识产权领域我国一直运用补偿性原则的原因。

当知识产权惩罚性赔偿在发达国家开始盛行时，我们越发发现不建立知识产权损害赔偿制度不合理之处远远大于其合理之处，其中一个最重要的原因则是知识产权的使用以及潜力十分看重于市场的机制。一旦侵权人侵犯了权利人的知识产权，在现有的阶段，往往可以用补偿性原则填补的，但是就长远而言，往往因为侵权人对于知识产权的滥用会导致权利人在未来即使无侵权的情况之下，本身所持有知识产权受到损害，权利人行使知识产权，获得经济上利益，这种利益一般高于被侵权后所能够获得的损害补偿。若只能要求侵权人支付实际低于实际损害的补偿性赔偿金，侵权人在赔偿后还有非法获利，这无疑是对潜在侵权人的鼓励，促使他们通过侵权而不是以合法手段获得使用知识产权的权利。因此，为了遏制侵权人侵犯知识产权，引入惩罚性原则是不可缺少的，而对于惩罚性的金额，笔者认为也是十分值得探讨的问题。惩罚性赔偿的金额应当要符合我国国情，不能与社会公众的观念相差太大，否则难以被公众普遍接受；数额太高，可能导致重大的利益失衡，法院判决难以执行以致成为一纸空文，但数额又不能太低，否则难以发挥惩罚的作用。

因此，在引入知识产权惩罚性赔偿后，其后续的工作以及对于此原则的完善更是任重道远的事情。