导读

在商业秘密刑事案件中，司法鉴定已成为侦查立案的第一道门槛。这一纸鉴定，往往决定着一个企业的经营发展之大计，决定着被告人的人身自由之大计。结合自己办理商业秘密案件的体会，成系列来跟大家分享办理商业秘密案件中不得不说的那些事儿。

前不久，看到中国知识产权报刊发的《当事人历牢狱之灾、涉5家鉴定机构6份鉴定意见，这起侵犯商业秘密案……》，则生动再现了商业秘密刑事案件中司法鉴定的现状之混乱。

因此，本文就先来说说有关商业秘密司法鉴定范围的那些事儿。

一、商业秘密鉴定的范围是什么?1

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。2

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。3

2016年5月开始实行的《司法鉴定程序通则》第二条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

可见相关的法律法规中，对司法鉴定的范围并未作明确的界定，只是笼统地界定为“专门性”问题，那什么是“专门性”问题，在执法实践中则有了不同的版本。

但不管怎么样理解这个专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定意见属于证据的一种，可见鉴定意见也只是用来认定事实的根据，不能直接作为裁判者的法律评价。因此，鉴定机构也就只能对相关事实问题进行鉴定，不能直接对法律适用问题进行判断。

二、能否就“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”做出鉴定?

在商业秘密案件中，经常出现侦查机关的委托鉴定事项为“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”等等让人匪夷所思的做法，万能的鉴定机构也常常是“如其所愿”，一锤定音。是否属于商业秘密、是否侵犯商业秘密，明显属于司法裁判的范围，而不应该是鉴定机构所能受理的范围。1

《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》（2005）第七条“商业秘密侵权诉讼中技术鉴定问题”中规定：5.人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。6.人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。2

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010年）中“5.1司法鉴定的内容”规定，侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。

上述法院的指导性意见已经很鲜明地揭示了答案，商业秘密案件中，一般涉及以下两项内容：

一、原告主张的技术信息是否不为公众所知悉（即我们通常所说的秘密性鉴定）；

二、原、被告的技术信息是否相同或实质性相同（即我们通常所说的同一性鉴定）。

人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。

这近乎常识性的问题，为什么还屡见不鲜地发生呢?

有些鉴定机构或许认为，法律又没明确规定哪些不能鉴定，既然办案机关的委托鉴定事项就这样要求了，那也只能按照要求去鉴定了。

办案机关的人或许认为，鉴定机构作为专业部门，理应知道哪些能鉴定哪些不能鉴定。

归根结底，一方面对鉴定机构的鉴定范围没有清晰的认识，认为只要自己搞不懂的都可以去鉴定，另一方面基于商业秘密案件的专业性，办案机关过多依赖鉴定意见，从而出现鉴定机构大包大揽、越俎代庖，简直是神一般的存在。

三、商业秘密司法鉴定的范围究竟是什么?

在商业秘密案件中，司法鉴定一般包括秘密性鉴定、同一性鉴定和损失鉴定。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。可知商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个特征：

第一、秘密性，即不为公众所知悉：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。

第二、价值性：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为具有“价值性”。

第三、保密性，即权利人对其商业秘密采取合理的保密措施：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为权利人采取了“保密措施”。

针对商业秘密的三个特征来看，实践中一般只有第一个秘密性的特征，即“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的事实，才涉及到需要鉴定机构对该专门事实作出判断。所以秘密性鉴定往往成为商业秘密案件中最基础的一个司法鉴定，也是三个鉴定中争议最大的。

争议一：为什么我们要做的是秘密性鉴定，而不是“是否属于商业秘密”的鉴定?

因为如前所述，鉴定机构只能对相关事实问题进行鉴定，不能直接对法律适用问题进行判断。在商业秘密案件中，相关技术信息或经营信息是否具备商业秘密的三个特征从而构成商业秘密，则是司法判断的范畴，并非鉴定机构能进行鉴定的事项。没搞清楚这些关系，往往就会出现前面所说的越俎代庖现象的发生。

争议二：保密性不等同于秘密性？

如前述所述，保密性是指“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。而秘密性是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。可见，二者具有明显的区别：保密性是指权利人权利人对其商业秘密采取合理的保密措施，秘密性则要求该信息不能通过公开渠道获取。

在实践中，鉴定机构往往根据以下思路推论：即权利人签订了保密协议、采取了保密措施，权利人不自行公开的话，其他人无法获取到该信息，故该信息“不为公众所知悉”。这种观点明显就是把“保密性”等同于了“秘密性”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条还详细列举了不构成不为公众所知悉的几种情形，即具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

从这条规定也明显可以看出，并非权利人自己采取了保密措施，该信息就一定会具有秘密性，他人的公开同样会破坏该信息的秘密性。

争议三：同一性鉴定也不等同于侵犯商业秘密鉴定

除了上述秘密性鉴定中容易出现的争议，同一性鉴定往往也会和“是否侵犯商业秘密”的鉴定混同。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定， 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为。可见，即使同一性鉴定得出结论技术信息相同，但系他人通过自行研发或通过反向工程等方式获得，也不构成侵犯商业秘密。因此，不能把同一性鉴定混同于是否侵犯商业秘密的鉴定，是否侵犯商业秘密，是一个司法判断的问题，也不是司法鉴定的范围。

因此，我们必须明确，商业秘密的鉴定范围只能是秘密性的鉴定、同一性的鉴定、损失鉴定；而不能是是否属于商业秘密及是否侵犯商业秘密等鉴定事项。

（本文作者：盈科伍峻民律师）