依据国家知识产权局商标局基于尼斯分类编著的2020年版《类似商品和服务区分表》，第35类服务包括广告、商业经营、商业管理、办事实务等。

自2017年9月天猫电商平台发布入驻新规——“规定开设卖场型的旗舰店必须持有35类包含‘替他人推销’服务项目的商标注册证以来，第35类逐渐成为了近几年商标申请中最多的类别。由于第35类服务内容的广泛性，有人将其称为“万能类别”，多数企业也会出于防御目的对其进行注册，但随之而来的便是大量“由于商标不使用”而产生的商标权撤销纠纷。1

阿里巴巴“双十一”商标被诉撤销

近日，北京知识产权法院受理了北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）诉被告国家知识产权局、第三人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）针对“双十一”商标的商标权撤销复审行政纠纷。

本案中，京东公司认为，阿里巴巴公司在第35类广告等服务上注册的“双十一”商标未在2015年11月13日至2018年11月12日期间（简称指定期间）内进行真实、有效的商业使用。经审理，国家知识产权局认为阿里巴巴公司提交的证据足以证明其对“双十一”商标进行了真实、有效的使用，对其予以维持。

京东公司对该决定不服，提起复审。在复审中，国家知识产权局指出：阿里巴巴公司通过设置活动规则、官方微博宣传，以及其它媒体对双十一相关晚会及成交额的报道等，使得相关公众可以通过前述方式知晓阿里巴巴公司的购物促销活动，并通过与相关品牌的合作、宣传，使用诉争的“双十一”商标为品牌合作方进行广告宣传、替其产品进行推销，故可以认定阿里巴巴公司的“双十一”商标于指定期间内在“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销”服务上进行了真实的商业使用，在前述服务上的注册予以维持。

至于诉争商标核定使用的其他服务，阿里巴巴公司提交的证据并未体现诉争商标在“商业管理辅助；商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；组织商业或广告交易会；计算机数据库信息分类；会计；寻找赞助”服务上的使用，故诉争商标在前述服务上的注册应予撤销。

京东公司对该决定不服，向北京知识产权法院提起诉讼，目前该案正在进一步审理中。2

何为第35类上的商标使用行为？

对于第35类服务，《类似商品和服务区分表》的注释写道：其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

实践中，不少企业认为，通过商标为自己的商品或服务进行广告宣传、零售展示等行为属于第35类上的商标使用，但商标授权确权机关和法院都倾向于认为第35类服务只适用于“为他人”而不是“为自己”。

商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》【商标申字〔2004〕第171号】中指出：《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。该类中“推销（替他人）”的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

在中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害商标权纠纷【(2015)京知民终字第1828号】中，北京知识产权法院采用了这一观点。法院在判决中指出：“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。

相似的案例还有飞毛腿电池有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷【(2015)京知行初字第3108号】，该案的争议焦点为：复审商标在指定期间是否进行了《商标法》意义上的使用行为。对此，法院指出：复审商标核定使用的推销（替他人）服务，通常是指为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务。该类服务的对象应为商品的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。飞毛腿公司提交的全部在案证据，不能证明复审商标在指定期间在指定的推销（替他人）服务上进行了商业意义上的公开、真实、合法的使用。

同样，在欧珀医疗器材公司、广东欧珀移动通信有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷【(2017)京行终5274号】中，针对广告宣传服务，法院指出：本案复审商标注册在第35类的广告、广告宣传、商业橱窗布置、商业管理辅助等服务上，这类服务是指为他人提供广告、广告宣传、进行商业橱窗的布置、提供商业管理辅助等服务。

本案欧珀公司提交的其产品、包装及专卖店照片、相关个体工商户出具的证明及其中所附的照片均显示欧珀公司的“OPPO”手机等产品。欧珀公司使用“OPPO”商标的方式给相关公众的印象及感受是其在手机等商品上使用“OPPO”商标，而非在复审商标核定使用的服务上使用“OPPO”商标。欧珀公司提交的其与明日公司、湖南广播电视广告总公司签订的发布“OPPO”手机广告的业务合同或广告合同所涉及的是其“OPPO”手机的产品广告，并非指定使用在第35类服务上的复审商标的广告，故该公告合同无法证明其在指定的期间内使用了复审商标。

虽然上述业务合同或广告合同上约定广告内容或者广告样稿（样带）由欧珀公司提供，但该约定无法证明欧珀公司自行制作了所述的广告内容，而非委托他人制作。即便是欧珀公司自行制作的广告内容，由于这些广告涉及的是其“OPPO”手机，仅能证明其在手机产品上使用“OPPO”商标的情况，而无法证明其使用“OPPO”商标从事了为他人提供第35类广告、广告宣传、商业橱窗布置、商业管理辅助等服务的情况。综上，综合考虑欧珀公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据，这些证据不足以证明欧珀公司在指定期间内在复审商标指定使用的服务上使用了复审商标，商标评审委员会认定复审商标应予撤销并无不当。

通过上述判决可见，第35类服务主要是指为别人提供的广告、商业经营、商业管理等服务，而经营自己的商品和为自己的商品做广告均不属于这类服务。因此，从经营布局的角度出发，企业不必盲目跟风注册第35类商标，而应在全面衡量防范他人恶意抢注的风险、防御性注册的撤三风险，以及企业未来业务发展等因素后，再决定是否需要注册第35类商标。

（作者：盈科上海 姚华律师团队）