上诉人（原审被告）：重庆极光电器设备有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇建新工业园*号。

法定代表人：陈朝中，公司经理。

委托代理人:赵光华，重庆君毅律师事务所律师。

委托代理人:安夏，重庆君毅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。

委托代理人:肖航，北京市盈科（广州）律师事务所律师。审理经过

上诉人重庆极光电器设备有限公司（以下简称极光电器公司）因与被上诉人孔玮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认为

孔玮向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告经济损失及制止被告侵权行为所支付的合理开支共计人民币255235元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。被上诉人辩称

极光电器公司一审未针对原告的诉讼请求及理由作答辩。

一审法院认定事实如下：2007年2月14日扬州托普莱特照明器材配套有限公司获得国家知识产权局颁发的“路灯灯具（PV-1单光源）”专利号为ＺＬ20063008××××.4的外观设计专利证书。2007年5月9日，涉案专利的专利权人由扬州托普莱特照明器材配套有限公司变更为江苏托普照明有限公司，2014年7月24日，专利权人由江苏托普照明有限公司变更为原告孔玮。涉案专利登记薄副本显示，该专利年费缴纳至2016年3月27日。2015年11月10日，专利权人孔玮许可常州市棱光照明电器有限公司以普通许可的方式使用涉案专利权，并进行了许可备案登记。截至本案起诉之日，该专利权已经期满终止，到期日为2016年3月27日。

原告孔玮与常州市棱光照明电器有限公司于2015年8月18日签订专利实施许可合同，约定许可方式为普通许可，许可费支付方式为385元/套（即常州市棱光照明电器有限公司每生产一套涉案专利产品，向权利人孔玮支付385元）。该合同履行过程中，常州市棱光照明电器有限公司于2015年10月21日向孔玮通过网银转账43120元，用途为专利使用费。2015年10月12日，孔玮通过江苏省镇江市国家税务局代开发票系统向常州市棱光照明电器有限公司开具发票一张，该发票金额为43120元，品目为专利使用费，备注为路灯PV-1共112套，每套385元。

2016年3月22日，江苏托普照明有限公司出具专利转让补充说明，载明“针对涉案专利自授权之日起所发生的侵权行为追究侵权责任的权利转让给孔玮；根据双方约定，专利权转让完成后，孔玮有权以自己的名义，以及委托任何第三方，针对发生于任何时间侵犯涉案专利的行为开展维权行动”。

江苏省南京市钟山公证处于2016年10月19日出具的（2016）宁钟证经内字第3288号公证书载明“2016年10月13日10时30分，公证人员李某、倪某王一源（原告委托的律师）来到G42蓉遵高速仁怀北。经现场清点，该路段自G42蓉遵高速仁怀北流沙岩隧道至隧道××发现××路灯，路灯上有极光电器公司的铭牌”。公证人员同时对涉案路灯从不同角度拍摄了多幅照片。

一审庭审中，经比对原告具有专利权的产品和涉案侵权产品的左视图、右视图、仰视图，发现专利产品与涉案侵权产品在主视图上，均呈现轮廓稍扁的半橄榄型，灯具背部轮廓呈弧形，中部三分之二处有人字形分叉，上分叉部分向灯具顶部延伸至灯具中部，下分叉部分向灯具底部延伸，与底部重合。在左视图、右视图中，专利产品与涉案侵权产品均呈半椭圆形，表面有不规则形状。在仰视图中，专利产品与涉案侵权产品均呈橄榄型，橄榄型内部含向内切边的椭圆，且椭圆左侧与外部橄榄型相切，椭圆内含一侧为齐平直线的小椭圆，橄榄型右侧尾部有弧线与直线构成的图案。

另查明，G42高速仁怀至赤水段于2013年11月28日通车并网运营。

一审法院认为，孔玮依法受让取得专利号为ＺＬ20063008××××.4，名称为路灯灯具（PV-1单光源）的外观设计专利权，该专利权的有效期为2006年3月28日至2016年3月27日，在该有效期内，依法应受到法律的保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款关于“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条关于“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”之规定，被诉侵权产品与专利产品在主视图、左视图、右视图、仰视图均极具相似性，因此，被诉侵权产品落入孔玮外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”、第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，被告极光电器公司侵害了原告的外观设计专利权，孔玮未举证证明其实际损失的具体金额，但举出专利许可合同及常州市棱光照明电器有限公司向其交纳专利许可费的票据和银行流水，对此予以采信，酌情按照专利许可使用费的一倍确定本案的赔偿金额为235235元（611套×385元/套）。

原告主张的制止被告侵权行为所支付的合理开支，因其未提供证据证明其具体金额，不予支持。

被告极光电器公司经传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆极光电器设备有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告孔玮经济损失235235元；二、驳回原告孔玮其他诉讼请求。一审案件受理费5129元，由孔玮负担529元，重庆极光电器设备有限公司负担4700元。

极光电器公司上诉请求：1、依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初309号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。具体事实理由：（1）认定上诉人侵权的证据不足，因不能仅仅依据路灯上有极光电器公司铭牌就当然认定其侵权；（2）被上诉人未明确经济损失的金额，也未明确制止侵害行为的合理支出;（3）其并非因经传唤无正当理由不到庭，事实上其没有收到一审法院的开庭通知等法律文书；（4）被上诉人孔玮的委托代理人肖航系实习律师，其以律师名义参加一审庭审属于程序违法，本案应发回重审。本院查明

二审中各方没有提供新的证据。一审法院查明的事实，有相关证据予以证实，本院予以确认。

二审另查明，2018年7月25日、8月14日一审法院分别向极光电器公司通过邮政法院专递寄送了起诉状、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书等法律文书，但均被退回。2018年11月4日，一审法院到上诉人公司所在地进行调查，因上诉人公司已搬家致无法找到，随后于2018年12月2日，在人民法院报登载了向极光电器公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票，并定于在举证期限届满后的第3日（遇法定节假日顺延）上午9时开庭审理本案。

肖航实习期为2017年12月26日至2018年12月26日，2018年12月20日，广东省司法厅向肖航颁发了专职律师证，执业机构为北京市盈科（广州）律师事务所，执业证号为14401201810074886，有效期至2019年5月31日，也即2019年3月5日一审开庭时，肖航已具备律师执业资格。本院认为

本案二审争议焦点归纳为：1、上诉人是否构成侵权；2、若构成侵权，一审判决赔偿金额是否适当；3、一审缺席判决是否符合法律规定；4、孔玮的委托代理人肖航以律师身份参加一审诉讼，是否符合法律规定。

关于焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”之规定，本案中，被诉侵权产品与涉案专利在主视图、左视图、右视图、仰视图均极具相似性，因此，被诉侵权产品落入孔玮外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案路灯上有极光电器公司的铭牌,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在被上诉人已提交上诉人系侵权人的相关证据后，上诉人极光电器公司予以否认，但并未提交予以反驳的证据予以证明。据此，一审判决认定上诉人极光电器公司系侵权人并无不当。

关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，被上诉人孔玮虽未举证证明其实际损失的具体金额，但提供了经许可备案的专利许可合同即常州市棱光照明电器有限公司向其交纳专利许可费的票据和银行流水，证明该专利许可为每生产一套涉案专利产品支付专利许可费用为385元，据此，一审法院按照专利许可使用费的一倍确定本案的赔偿金额为235235元（611套×385元/套）符合法律规定。

关于焦点三，一审法院通过邮政法院专递向上诉人寄送了起诉状、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书等法律文书，在被退回的情况下，一审法院又亲自到上诉人公司所在地进行查找，因上诉人已搬家致无法找到，随后在人民法院报上进行公告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院缺席判决符合法律规定。

关于焦点四，2019年3月5日一审开庭时，被上诉人的代理人肖航已具备执业律师资格，其参与一审庭审活动符合法律规定。

综上，极光电器公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币4829元，由上诉人重庆极光电器设备有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长杨方程

审判员秦娟

审判员白帆裁判日期

二〇一九年七月十五日书记员

书记员王一伊