前言

自2002年起至查询日期止，有公布在中国裁判文书网上的不正当竞争纠纷案件，各级法院共受理案件21903个。整体看，反不正竞争纠纷案件，相比专利、商标、著作权而言，还是比较少。

《反不正当竞争法》于1993年通过实施，历经2017年、2019年两次修改完善。最高人民法院于2022年1月份通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（为行文方便，以下简称司法解释），于2022年3月20日施行。反不正当竞争纠纷案件有了更完善的规则体系。

本文结合反不正当竞争法及上述司法解释，对不正当竞争纠纷案件的实务处理作一些梳理。

1不正当竞争行为类型

YINGKE

反不正当竞争法第二条规定，以列举式形式确定不正当竞争行为，即该法的第六条到第十二条。但司法解释第一条以概括式形式确定不正当竞争行为，即只要属于“扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者、消费者的合法权益”行为即可认定为不正当竞争行为，而不限于反不正当竞争法规定的情形。这符合市场经济发展形势，可以较好地应对日新月异的市场变化，给今后相关经营者预留了主张权利空间，避免受其他经营者损害因无法可依而得不到司法救济。

（一）混淆行为。即反不正当竞争法第六条规定。

该种混淆行为有两个核心要素，其一受损害的经营者标识、名称或网页、域名等需有“有一定影响”；其二“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

何谓“有一定影响”，司法解释第四条确立了相关标准：具有一定的市场知名度，并具有区别商品来源的显著特征。认定上应“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”。

司法解释的第五条、第六条对“标识”做了排除法。比如商品的通用名称、图形等；比如直接表示商品质量、数量、效果等；比如商品自身性质而产生的形状；比如因客观描述、说明商品而对商品通用名称、商品数量、质量、效果、地名的描述。

司法解释的第七条同时将即使有相应的显著性但属于商标法中规定的禁止作为商标的标识，也排除出保护范围。

何谓“与他人有特定联系”，司法解释第十二条第二款和第三款，也作了界定，即包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。具体的混淆行为包括：

1. 擅自使用与他人商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；

司法解释第八条对“装潢”做了界定：即由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。

“相同或近似”的判断，司法解释第十二条规定了参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

2. 擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

上述企业名称不仅包括公司的企业名称，还包括个体工商户、农民专业合作联社，还包括法律法规规定的其他市场主体，比如律师事务所、会计师事务所、协会或公益组织等。

根据司法解释第九条规定，上述名称需以依法登记为条件，未经依法登记的则不在保护范围。

3. 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。

在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均可认定为上述三种混淆行为中的“使用”。

4. 还有兜底的一种混淆行为，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

兜底的混淆行为，我们应该注意“足以”二字。司法解释第十三条又列举了两种情形，即反不正当竞争法已经列举以外的“有一定影响”的标识；将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的“字号”使用。

（二）商业贿赂，以财物或其他手段贿赂，谋取交易机会或竞争优势。即反不正当竞争法第七条规定。

贿赂对象有三：一为交易对象的工作人员；二为受交易相对方委托的单位或个人；三为利用职权或影响力影响交易的单位或个人。

对于商业贿赂有免责情形，其一明示方式给予回扣或佣金，并如实入账。其二，与交易机会或者竞争优势无关。

（三）虚假宣传，欺骗、误导消费者。即反不正当竞争法第八条规定。

该种类型有两个层面，其一不真实性的虚假宣传，比如对商品性能、功效、销售状况等完全不真实的信息，其二是引人误解的宣传，比如对商品片面的宣传或对比；比如科学上未有定论的观点或现象以定论式体现；比如使用歧义性语言对商品进行宣传。

之前的反不正当竞争法没有把销售状况列举作为虚假或引人误解的宣传，但是修正后的反不正当竞争法则把该项规范进去。因此电商中的刷单行为不再是“无法之地”。反不正当竞争法第八条第二款明确规定组织虚假交易方式，帮助其他经营者做引人误解的宣传，属于不正当竞争行为之一种，需承担相应的法律责任。

“引人误解”的判断则应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

（四）侵害商业秘密。即反不正当竞争法第九条规定。

商业秘密不正当竞争纠纷中的典型类型，除反不正当竞争法中规定外，最高人民法院还专门就侵害商业秘密类型案件做出司法解释。限于篇幅这里就不展开。

（五）不当有奖销售。即反不正当竞争法第十条规定。

经营者进行有奖销售有三个条件限制，即其一所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；其二、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；其三、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。不符合上述三个条件的构成不当有奖销售。

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（六）商业诋毁行为。即反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

司法解释第二十条规定，同时将非自己编造的虚假、误导信息的予以传播的，也构成商业诋毁行为。这相当于将反不正当竞争法中的传播行为扩展至他人编造的信息。

这里有个问题，经营者传播他人编造的信息，是否必须明知或者应当知悉属于虚假信息或误导信息。笔者认为是需要有主观上的故意。

另外应当注意的是，商业诋毁行为是侵害商业信誉，在审查时应注意与言论自由的权利保护。所以不管如何，商业诋毁，使用的“诋毁”语词，就意味着行为人必须有主观上的恶意，就是有利用该种行为从中谋取相应的不当利益意图存在，这就回归不正当竞争的本质是违反公平竞争原则，扰乱经济秩序，损害其他经营者利益问题。对于合理正当的商业评价或批判或者对于他人传播的商业诋毁信息不明知而传播之行为则不宜被认定为商业诋毁行为。

上述言论自由保护与商业诋毁或名誉权问题中外法律界都一直争论不休。如何权衡二者权利始终是个“生与死”的拷问。司法解释第十九条规定则是很有意思地从技术上解决这个问题。即经营者欲认为其他经营者的商业诋毁行为是针对其经营行为，则必须举证证明其为受损害的特定对象。所以在商业诋毁行为纠纷中，欲主张权利请求赔偿，必须首先证明“人家说的就是你”，没办法证明“人家说的是你”，也就没有权利主张相关权利了。

（七）网络型不正当竞争纠纷。即反不正当竞争法第十二条规定。

包括未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

司法解释第二十一条和二十二条进一步确定了该种类型的判断标准，即未经其他经营者同意和用户同意，以“同意”规则作为限定因素。因此，当软件程序设定为由用户自身触发的跳转情形下，能否被认定为“强制跳转”情形，还要考虑考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。

（八）其他不正当竞争行为。

根据最高人民法院关于《民事案由规定》，纳入在不正当竞争纠纷类型的还有三种情形：其一低价倾销不正当竞争；其二捆绑销售不正当竞争；其三、串通投标不正当竞争。

2请求权类型及损害赔偿标准

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综合司法解释第一条和反正当竞争法第二条规定，不正当竞争纠纷本质上是扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为，以致其他经营者或消费者享有相应的请求权利，因此，从请求权基础而言，其他经营者或消费者所主张的是侵权法律关系上的请求权，其请求权类型包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

在擅自使用企业名称类型的不正当竞争纠纷中，之前的实务有请求对方当事人变更企业名称的，根据司法解释第二十五条规定，法院最终只能判决“停止使用该企业名称”，因此，在该类型纠纷中，诉讼请求应为“停止使用……企业名称”的表述。

反不正当竞争法中的侵权法律关系所侵害的权益类型是经营者的公平竞争权利，属于财产性类型。因此其中的损害赔偿请求权应遵守“损失填补原则”。但由于经营者公平竞争权利受损的只是交易机会或者竞争优势，很多利益属于潜在性利益或隐性利益，现实中有一定的衡量难处。

因此，损害赔偿标准有三种计算方法：一为实际所受损失；二为侵害人所获利益；三为酌定标准，五百万元以下。

司法解释第十八条规定，虚假宣传或引人误解型不正当竞争行为中，受损害的消费者或者其他经营者必须举证证明其有受到损失。在有受到损失的基础上，方可根据司法解释第二十三条规定，采用酌定标准。

对于恶意实施侵害商业秘密型的不正当竞争行为，则有惩罚性赔偿的适用基础。

3不正当竞争纠纷的管辖

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如前所述，不正当竞争纠纷属于侵权纠纷类型，适用侵权纠纷的管辖原则，以侵权行为地或被告所在地法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为侵权行为实施地、侵权结果发生地，该解释第二十五条规定，对于信息网络侵权行为，被侵权人住所地视为侵权结果发生地。因此，对于不正当竞争纠纷案件中，被侵权人住所地法院应是首选的管辖法院。

但应当注意的是司法解释第二十六条第二款的规定，即当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，法院是不予支持的。

以及司法解释第二十七条规定，不正当竞争行为虽然发生在国外的，但侵权行为结果发生在国内的，以侵权行为结果发生地确认管辖法院。这里所谓的侵权行为结果发生地显然可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定，即被侵权人住所地。

4经营者的“道德”

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反不正当竞争法律，目的是促使经营者之间的公平竞争，遵守法律，遵守商业道德，让经营者“生财有道”、“凭自己本事赚钱”、“以诚待人”，而不是“搭便车”、“损人利己”、“不劳而获”、“弄虚作假”、“暗箱操作”。法律有国家明文规定，“商业道德”则比较飘渺。为此，司法解释第三条，对“商业道德”从正反两方面予以了规定。所谓“商业道德”为特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。

那么经营者是否违反“商业道德”，则应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

5经营者权利的救济顺序

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经营者作为市场经济的主体，国家法律赋予其在经营过程中享有相应的权利，比如民法典中的企业名称权、姓名权等；比如专利法、商标法、著作权法中的专利权、商标权、著作权等。这些与反不正当竞争法中规定有一定的竞合。因此，经营者在选择其他法律对其权利予以保护后，不得以同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，再以不正当竞争纠纷为由寻求权利救济。此即司法解释第二十四条的适用。

6侵权法律在不正当竞争纠纷中的适用

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如前所述，不正当竞争纠纷中的法律关系本质上属于侵权法律关系，因此，《民法典》有关侵权法律规定适用于不正当竞争纠纷案件。比如教唆、帮助型侵权行为，教唆人或帮助人需与侵权行为人承担连带责任。此即司法解释第十五条规定，即故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求上述主体承担侵权责任的，法院应予以支持。

（本文作者：盈科阮至国律师 来源：微信公众号 盈科泉州律所 ）