知识产权侵权诉讼中，行为保全的考量因素
在知识产权侵权诉讼中，行为保全是权利人及时阻遏侵权、防止损害扩大的关键救济手段。以下结合《商标法》《民事诉讼法》及最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号，下称《行为保全规定》），系统解析行为保全申请的审查规则与实务操作要点：
一、行为保全的核心审查要素
1. 权利基础与胜诉可能性
- 权利稳定性审查
需综合评估商标权效力状态：- 是否处于无效宣告或撤销程序中（如已进入程序，需评估无效/撤销可能性）；
- 是否存在权属争议（如共有商标未达成一致行动）；
- 是否经实质审查（如驰名商标认定记录增强稳定性）。
示例：在商标无效宣告审理期间申请行为保全的，法院通常中止审查或要求补充稳定性证据。
- 侵权可能性判断
采用 “优势盖然性”标准（非“必然侵权”），结合以下证据：- 侵权商品实物、公证书；
- 相同或高度近似标识的使用记录；
- 生效裁判已认定相同侵权行为。
2. 难以弥补的损害认定
依据《行为保全规定》第10条，以下情形可认定为“难以弥补”：
- 商誉损害：侵权商品质量低劣导致消费者负面评价（如假冒奢侈品案）；
- 市场替代效应：侵权行为导致权利人市场份额急剧下降（如“剧本杀”商标案中加盟模式加速市场侵蚀）；
- 损害不可控性：侵权通过线上平台、跨境电商等渠道快速扩散；
- 时效性损失：如展销会、限时促销等场景下侵权行为导致机会丧失。
3. 利益平衡：损益对比
- 计算公式：
申请人潜在损失 > 被申请人因保全所受损害 - 审查要点：
- 保全措施是否导致被申请人停产停业（如责令全网下架可能致电商破产）；
- 是否可通过部分保全（如区域限制）减轻影响。
示例：重庆五中院在特许经营合同纠纷中，因保全可能导致被申请人数百家加盟店停业，认定利益失衡而驳回申请。
4. 社会公共利益考量
- 支持保全的情形：
侵权商品危害公共安全（如假冒药品、救灾物资）； - 否定保全的情形：
保全导致民生必需品断供（如唯一供应商的医疗器械）。
二、特殊情形的差异化审查
1. 紧急行为保全：48小时内裁定
| 情形 | 审查要点 | 案例参考 |
|---|---|---|
| 侵权商品即将出口 | 海关扣留程序启动前需快速裁定 | 广州海事法院船舶扣留案 |
| 时效性场合侵权 | 如展会、直播带货中侵权，需在活动结束前裁定 | “热播节目”禁令 |
| 网络瞬时扩散 | 社交媒体侵权信息需立即删除（如B站游戏外挂推广案） |
2. 疑难复杂案件：审慎听证
- 需组织听证的情形：
- 权利稳定性存疑（如实用新型专利未提供评价报告）；
- 侵权行为定性争议（如商标合理使用抗辩）；
- 行业影响重大（如涉及新技术标准）。
- 辅助机制：
咨询技术调查官、行业协会出具意见（如“CDN服务器侵权管辖”争议）。
三、担保规则与执行程序
1. 担保数额的确定与调整
- 计算基准：
担保额 = 被申请人可能损失（预期利润 + 保管成本）
示例：责令停产需覆盖设备闲置损耗、员工工资。 - 动态调整：
执行中发现损失超担保额（如库存滞销导致仓储费激增），法院可责令追加担保。
2. 行为保全的执行与复议
- 裁定送达：
采取保全后5日内送达被申请人（避免“突袭保全”）； - 复议审查：
收到复议申请后10日内裁定，重点审查权利稳定性变化（如无效宣告结果）。
四、实务操作风险防范
- 权利人的举证策略
- 针对“难以弥补损害”：提供市场占有率数据、消费者调研报告、侵权规模公证（如线上销量爬取数据）；
- 针对权利稳定性：提交商标续展记录、在先侵权胜诉判决。
- 被申请人的抗辩路径
- 举证权利瑕疵（如无效宣告受理通知书）；
- 证明利益失衡（如审计报告显示停业损失远超权利人预期收益）。
- 法官的裁量要点
- 避免泛化公共利益：仅在涉及健康、安全等重大领域适用；
- 精确表述保全内容：
禁止使用“下架所有商品”等模糊表述，需明确侵权商品型号、链接。
五、经典案例裁判要旨
- “芒果探案馆”案（上海普陀法院）
- 案情：被申请人通过加盟模式快速扩张侵权门店；
- 裁决：认定加盟模式导致损害叠加，构成“难以弥补损害”，裁定立即停止招商。
- 虚拟定位插件案（上海浦东法院）
- 案情：B站用户推广游戏外挂插件；
- 裁决：插件破坏游戏公平性，导致玩家流失，48小时内裁定删除视频。
结语
行为保全审查需在 “权利保护” 与 “防止滥用” 间精细平衡：
- 权利基础薄弱或利益失衡时，驳回保全（如重庆五中院案例）；
- 紧急扩散或公共利益受损时，48小时快速裁定（如防疫物资假冒案）。
随着网络侵权复杂化，未来需进一步细化 “动态担保机制” 和 “技术事实查明规则” ，以应对新型侵权场景。