在知识产权侵权诉讼中，合理开支的认定与赔偿是司法实践中的关键问题。我国法律明确规定，被告应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支，且该项内容应在损失赔偿数额之外单独列出。即使适用法定赔偿方法确定赔偿数额，合理开支也不计入法定赔偿数额之内，而应独立计算。这一规则体现了对权利人维权成本的充分保障，是知识产权保护制度的重要组成部分。本文将深入剖析合理开支独立赔偿原则的法理基础、认定标准、证明规则及司法实践。

一、合理开支独立赔偿的法律基础与制度价值

合理开支独立赔偿原则在知识产权法律体系中具有深厚根基，其确立与发展反映了知识产权保护理念的进步与完善。

1. 法律依据与规范体系

我国《著作权法》第五十四条、《商标法》第六十三条、《专利法》第七十一条以及《反不正当竞争法》第十七条均明确规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这些规定构建了合理开支赔偿的规范基础。 最高人民法院通过多个司法解释进一步细化了这一原则。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第五十四条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。类似规定也见于商标和专利领域的司法解释。

2. 独立赔偿的法理基础

合理开支独立赔偿原则建立在填平原则与激励理论双重法理基础上。填平原则要求损害赔偿应使权利人恢复到未被侵权时的状态，这不仅包括因侵权导致的直接损失，也包括为维权支出的必要成本。激励理论则强调，对合理开支的充分赔偿可以激励权利人积极维权，从而强化知识产权保护效果。 最高人民法院在多个判决中明确指出：“侵权行为必然造成知识产权价值减损，而合理开支是独立于上述经济损失之外，权利人为制止侵权行为而支付的额外成本”。这一观点明确了合理开支的独立地位。

3. 制度价值与功能

合理开支独立赔偿原则具有多重制度价值。一是降低维权成本，提高权利人维权积极性；二是加大侵权代价，抑制潜在侵权行为；三是体现公平原则，避免权利人“胜诉却赔钱”的不公现象。 北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第8.13条明确要求：“合理开支应在损失赔偿数额之外单独列出。适用法定赔偿方法确定赔偿数额的，合理开支不计入法定赔偿数额之内”。这一规定防止了将合理开支纳入法定赔偿限额可能导致的赔偿不足问题。

二、合理开支的范围与认定标准

合理开支范围的明确界定是适用独立赔偿原则的前提。司法实践已形成相对统一的认定标准。

1. 合理开支的具体范围

根据北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第8.11条，合理开支包括：“（1）律师费；（2）公证费及其他调查取证费；（3）审计费；（4）差旅费；（5）诉讼材料印制费；（6）原告为制止侵权支付的其他合理费用”。 表：合理开支的主要类型及认定要点

开支类型	内容说明	认定要点	司法实践
律师费	代理诉讼的律师服务费用	符合收费标准、实际发生、合理必要	需提供委托合同、发票等证据
调查取证费	公证费、审计费、调查费	与侵权行为直接相关	公证费最易获支持
差旅费	为维权支出的交通、食宿费	必要合理、标准适当	参照公务员差旅标准
诉讼材料费	起诉状、证据等印制费	实际发生、内容相关	需提供费用凭证
其他合理费用	诉前鉴定费、购买侵权产品费等	必要且合理	个案认定

2. 合理性的认定标准

合理开支的“合理性”认定需综合考虑四重维度：真实性、关联性、合理性及必要性。 真实性要求开支实际发生。权利人需提供合同、发票、支付凭证等证据。如法律服务合同内容或形式不符合法定要件或明显违反惯例常识的，可能无法证明相关费用的真实性。 关联性要求费用与本案维权活动直接相关。其他关联案件或系列案件支付的合理开支，因欠缺关联性不能得到支持。在百威公司与江西某啤酒公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院在计算合理开支时对多案重合证据的费用进行了分摊。 必要性要求费用为维权所必需。非必要的开支，即使真实发生，也可能不被支持。如购买诉讼责任险的费用被多数法院认为并非维权所必需，不属于合理开支范围。 合理性要求费用金额符合正常标准。法院会参考行业收费标准、案件复杂程度、工作量等因素综合判断。对于案情简单、诉讼标的不大的案件，原告主张较高数额律师费的，不宜全额支持。

三、法定赔偿与合理开支的关系处理

法定赔偿与合理开支的关系处理是独立赔偿原则适用的关键问题。司法实践中存在不同做法，但发展趋势日益明确。

1. 分别计算的基本原则

根据最高人民法院司法政策，合理开支应与损失赔偿分别计算。最高人民法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中强调：“除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本”。 这一原则在司法实践中得到广泛适用。在（2019）最高法知民终725号案件中，最高人民法院明确指出：“法定赔偿数额与合理开支应分别计算，不能将合理开支纳入法定赔偿限额内一并酌定”。这种做法确保了合理开支的充分赔偿，避免了因法定赔偿限额导致的权利人保障不足。

2. 分别计算的法理基础

分别计算的法理基础在于合理开支与损失赔偿的性质差异。损失赔偿是针对知识产权价值减损的补偿，而合理开支是针对维权成本的支持，二者具有独立性和可区分性。 北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.22条第二款规定：“被告应当赔偿原告为制止被诉行为支出的合理开支，该项内容单独列出”。这一规定体现了对合理开支独立价值的认可。

3. 司法实践的统一趋势

近年来，随着知识产权保护力度的加强，合理开支独立计算原则在司法实践中得到普遍遵循。对于未分别列明合理开支的判决，上级法院常予以改判。 在（2020）最高法知民终1357号案件中，一审法院将合理开支纳入法定赔偿一并考量，最高人民法院二审指出：“一审判决未将合理开支单独列出，属于适用法律错误”，并予以纠正。这表明最高人民法院对独立赔偿原则的坚持。

四、合理开支的证明责任与证明标准

合理开支的证明规则直接影响独立赔偿原则的适用效果。司法实践已形成较为完善的证明体系。

1. 证明责任分配

合理开支的证明责任遵循“谁主张，谁举证”的基本原则。权利人主张赔偿合理开支的，应当提供证据证明开支的发生及金额。 在特定情况下，法院会适当调整证明责任。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，对于由侵权人掌握的证据，法院可以责令侵权人提供，侵权人无正当理由拒不提供的，法院可以参考权利人的主张认定合理开支。

2. 证明标准的多层次性

合理开支的证明标准呈现多层次性特点，根据开支类型和金额大小有所不同。 严格证明标准适用于大额开支，如律师费、公证费等。权利人需提供合同、发票、付款凭证等完整证据链。如律师费需提供委托代理合同、律师费发票及付款凭证。 高度盖然性标准适用于已发生但未支付的费用。权利人需提供合同等证据，证明费用已发生且支付义务已确定。 合理推定标准适用于必然发生但证据不全的费用。在（2020）最高法知民终357号案件中，最高人民法院认为：“权利人在维权过程中必然会产生合理开支”，在权利人未举证的情况下，酌情支持了合理开支。

3. 证据形式要求

合理开支的证据需符合法定形式要求。律师费需提供委托代理合同、律师费发票及付款凭证；公证费需提供公证合同、发票及公证书；差旅费需提供行程凭证、费用票据等。 对于电子证据，如电子转账记录、电子发票等，法院同样认可其证据效力，但需保证真实性和完整性。

五、特殊情形下的合理开支认定

司法实践中存在一些特殊情形，合理开支的认定需特别规则。

1. 关联案件中的费用分摊

对于系列案件或关联案件中产生的合理开支，法院会审查费用的关联性和可分割性，避免重复赔偿。 在百威公司案中，法院指出：“鉴于原告在该案中提交的有关原告公司、产品、商标及装潢等知名度证据、部分侵权公证的证据与它案有重合之处，故在计算公证费、律师费等合理费用时对该节事实予以充分考量并将相关费用在不同的案件中予以分摊”。 北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.24条也明确规定：“在关联案件中，对于原告为制止被诉行为而共同支付的合理开支，已在其他案件中获得赔偿的，不再重复计算”。

2. 合法来源抗辩成立时的合理开支

当侵权人合法来源抗辩成立时，关于合理开支的责任承担存在不同观点。主流观点认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。侵权人仍应承担合理开支。 在最高人民法院审理的一起商标侵权案件中，法院指出：“合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持”。

3. 合理开支的酌定支持

即使权利人未充分举证，法院也可根据案件具体情况酌定支持合理开支。在（2020）最高法知民终357号案件中，最高人民法院认为：“权利人在维权过程中必然会产生合理开支，在广州某机械公司未举证的情况下，考虑与该案复杂程度相匹配的代理费用、公证费用以及正常差旅市场价格水平，酌定广州某机械公司为该案支出的合理开支为30000元”。 这一做法体现了法院在证据规则与公平原则之间的平衡，避免因证据瑕疵导致明显不公。

六、合理开支独立赔偿的实务建议

为充分发挥合理开支独立赔偿原则的制度功能，权利人和司法机构可采取以下实务策略。

1. 权利人的证据准备策略

权利人应提高证据意识，建立健全维权开支的证据保存制度。具体包括：分项记录各项维权开支及计算依据，避免笼统主张；及时收集和保存合同、票据、付款凭证等核心证据；对于大额开支，确保符合法定形式要求。 对于尚未实际支付但根据合同约定必然发生的费用，如分期支付的律师费，应提供合同条款证明支付义务的确定性。

2. 诉讼请求的精准表述

在诉讼中，权利人应明确区分损失赔偿与合理开支，并分别列明具体金额。这有助于法院准确适用独立赔偿原则。 对于合理开支的具体构成，应提供详细计算说明，包括费用类型、金额、计算依据等，便于法院审查其真实性和合理性。

3. 法院的审查要点

法院在审查合理开支时，应注重四性审查：真实性、关联性、合理性及必要性。同时，应根据案件复杂程度、维权难度、开支必要性等因素综合认定合理开支的金额。 对于明显不合理的费用，如过于高昂的律师费、非必要的差旅费等，法院可予以酌减，以平衡双方利益。

结语：完善合理开支独立赔偿制度的路径

合理开支独立赔偿原则是知识产权保护制度的重要组成部分，其有效实施有助于构建公平高效的知识产权保护体系。未来，应从以下几个方面完善相关制度。

1. 细化认定标准

建议最高人民法院出台司法解释，进一步细化合理开支的认定标准和计算方法。包括明确合理开支的范围、厘清合理性的判断因素、制定差异化的证明标准等。

2. 统一裁判尺度

通过指导性案例、典型案例等方式，统一合理开支认定的裁判尺度，减少同案不同判现象，提高司法可预见性。

3. 强化程序保障

完善合理开支的举证规则，在特定情况下适当降低证明标准；优化费用分摊机制，避免重复赔偿或赔偿不足；加强司法审查，确保合理开支认定的公正性。 随着知识产权保护意识的提升和司法实践的深入，合理开支独立赔偿原则将更加规范化、精细化，为知识产权保护提供更加有力的制度支撑。

在知识产权侵权诉讼中，当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法精确计算时，法院如何公正合理地确定赔偿数额，成为司法实践中的关键问题。裁量确定赔偿数额作为一种平衡司法公正与效率的重要手段，在知识产权保护体系中发挥着越来越重要的作用。

一、裁量赔偿的制度定位与法律依据

裁量赔偿制度在知识产权法律框架中具有明确的定位。我国《专利法》《商标法》《《著作权法》》均规定，当权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以确定时，人民法院可以根据侵权行为的情节，在法定限额内酌情确定赔偿数额。 这一制度设计的初衷是为了解决知识产权侵权案件中的举证难问题。知识产权的无形性特征使得侵权行为造成的损失往往难以精确量化，而证据的偏在性（证据主要由侵权人掌握）更增加了权利人的举证难度。裁量赔偿制度赋予了法官在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定公平合理赔偿数额的权力。 从法律性质上看，裁量赔偿并非法官的随意决定，而是建立在证据基础上的合理推定。最高人民法院在相关案例中明确指出，根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。这一观点体现了裁量赔偿制度的灵活性及其与法定赔偿的区别。

二、裁量赔偿的适用前提与启动条件

裁量赔偿的适用需要满足严格的前提条件，并非所有案件都可以直接适用这一方法。

1. 精确计算不可能性

启动裁量赔偿的首要条件是权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法精确计算。这种“无法精确计算”必须是客观上确实难以获取准确数据，而非当事人主观上不愿举证。 在司法实践中，出现下列情形时可认定为“无法精确计算”：

• 财务资料缺失或不完整：侵权人未建立规范的财务账册，或账册记录严重缺失
• 证据控制方不配合：侵权人无正当理由拒不提供与侵权行为相关的账簿、资料
• 市场因素复杂：权利人的销量减少或侵权人的销量增加与侵权行为之间的因果关系难以直接证明

2. 当事人举证努力程度

法院在决定是否启动裁量赔偿时，会充分考虑当事人的举证努力程度。权利人必须证明自己已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。如果权利人未充分履行举证义务，法院可能不会启动裁量赔偿程序。 值得注意的是，权利人的举证不必达到高度精确的程度，只需提供可以证明损害赔偿大概数额的初步证据即可。这一要求体现了对知识产权诉讼举证难问题的现实考量。

三、裁量赔偿的核心考虑因素体系

裁量赔偿数额的确定需要综合考量多方面因素，形成一个科学的因素体系。根据司法实践，这一体系主要包括以下核心因素：

1. 作品或知识产权的自身价值因素

知识产权的价值是确定赔偿数额的基础性因素。法院在裁量时会考虑：

• 作品市场价格：同类作品在正常市场条件下的许可费或转让价格
• 作品发行量与影响力：作品的传播范围和受众规模
• 所在行业正常利润率：该行业通常的投资回报水平
• 权利稳定性与创新高度：专利的创新程度、商标的知名度、作品的独创性等

在“源德盛塑胶电子公司诉晨曦通讯部”专利侵权案中，法院在裁量赔偿数额时充分考虑了涉案专利的创新程度和市场价值。对于创新程度高、市场价值大的知识产权，法院会倾向于确定较高的赔偿数额，以体现对创新的鼓励和保护。

2. 侵权行为的性质与情节因素

侵权行为的具体情况直接反映了侵权人的主观过错程度和社会危害性，是裁量赔偿的重要考量因素：

• 侵权方式与规模：侵权是单个个体行为还是规模化、组织化行为
• 侵权持续时间：侵权行为是偶发的还是长期持续的
• 侵权人的主观状态：是故意侵权还是过失侵权，是否属于重复侵权
• 侵权后果的严重程度：侵权行为对权利人市场份额、商誉等造成的影响

在“新平衡公司诉江西新百伦领跑公司”商标侵权案中，最高人民法院在裁量赔偿数额时，特别考虑了侵权人的主观故意和侵权规模，最终判令被告赔偿经济损失及合理开支共计3004万元。这一案例体现了对恶性侵权行为的严厉制裁。

3. 行业特点与盈利模式因素

不同行业的经营特点和盈利模式差异较大，法院在裁量赔偿数额时会充分考虑行业特性：

• 传统行业：主要考虑侵权产品的销售数量、利润等直接经济利益
• 互联网行业：需要综合考量流量、点击率、用户粘性、广告收入等间接盈利因素
• 创新密集型行业：更注重知识产权的创新程度和市场前景

对于互联网行业的侵权案件，单纯考虑直接经济利益可能无法完全反映侵权行为的实际危害。法院需要结合点击率、用户流量、广告收入等新型盈利指标，综合评估侵权行为的损害程度。

4. 合理开支与其他相关因素

除了上述因素外，法院还会考虑以下相关因素：

• 权利人的合理维权开支：包括调查费、律师费、诉讼费等合理支出
• 侵权人的获利情况：即使无法精确计算，也有初步证据证明的侵权人大致获利情况
• 当事人之间的关系：是否存在竞争、合作或其他特殊关系
• 当地经济发展水平：侵权人所处区域的经济发展情况

表：裁量赔偿核心考虑因素及其适用场景

因素类别	具体指标	适用场景	司法考量重点
知识产权价值因素	市场价值、创新程度、行业利润率	所有类型知识产权案件	知识产权本身的价值及其对产品的贡献率
侵权行为因素	主观过错、侵权规模、持续时间	区分恶性侵权与普通侵权	侵权人的可责程度和社会危害性
行业特点因素	盈利模式、市场特点、技术含量	不同行业领域的侵权案件	行业特殊性对损害评估的影响
其他相关因素	维权开支、当事人关系、地域经济水平	个案特殊情况	实现个案公正的调整因素

四、裁量赔偿的司法实践与操作方法

在具体案件中，法院如何运用这些因素进行裁量赔偿？司法实践形成了一套可操作的方法论。

1. 基数推算法

基数推算法是裁量赔偿中最常用的方法之一。该方法通过确定一个或多个关键基数，再结合相关因素进行合理推算，最终确定赔偿数额。 在“新平衡公司案”中，最高人民法院采用了基数推算法：

• 第一步：确定“新百伦领跑”品牌的年销售额基数（酌定为7.857亿元）
• 第二步：确定合理的利润率（参考新百伦公司9.24%的营业利润率）
• 第三步：确定侵权产品占比（酌定为20%）
• 第四步：计算赔偿基数：7.857亿元 × 9.24% × 2年 × 20% = 2904万元

这种方法虽然不完全精确，但基于可验证的数据和合理的推论，使赔偿数额 determination 具有较强说服力。

2. 综合考量法

对于因素复杂、难以通过单一基数推算的案件，法院采用综合考量法，将多种因素纳入评估体系，进行整体衡量。 在“源德盛公司案”中，法院综合考量了以下因素：

• 侵权人销售侵权产品的利润微薄
• 侵权时间不长
• 侵权人主观过错不大
• 侵权情节较轻
• 当地经济发展水平不高

基于这些因素的综合考量，法院最终确定了2000元的赔偿数额，这一数额甚至低于法定赔偿的最低限额。这一案例表明，裁量赔偿并非总是高额赔偿，而是根据案件具体情况作出公平合理的裁决。

3. 类比推演法

类比推演法是通过参考类似案例的赔偿数额，结合本案特点进行适当调整，确定公平赔偿数额的方法。 使用类比推演法时，法院会重点考虑：

• 类案的相似度：包括知识产权类型、侵权方式、损害程度等
• 地域经济发展差异：不同地区的经济发展水平差异
• 时间因素：通货膨胀、市场变化等时间因素带来的影响
• 个案特殊情节：本案特有的从重或从轻情节

这种方法有助于保持司法尺度的统一性，避免类似案件出现过大差异。

五、不同类型知识产权的裁量赔偿特点

不同类型的知识产权具有不同的特点，法院在裁量赔偿时会有所侧重。

1. 专利侵权案件的裁量赔偿

专利侵权案件中，法院重点关注：

• 专利的创新高度：发明专利申请创造性审查标准高于实用新型和外观设计
• 技术贡献率：专利技术对产品整体价值的贡献比例
• 实施情况：专利是否已实施许可以及许可费率
• 侵权方式：是直接侵权还是间接侵权，是生产侵权还是销售侵权

对于创新程度高、技术贡献率大的专利，法院会倾向于确定较高的赔偿数额，以体现对技术创新的保护力度。

2. 商标侵权案件的裁量赔偿

商标侵权案件中，法院主要考虑：

• 商标的知名度：是否是驰名商标或著名商标
• 侵权人的主观状态：是否恶意模仿、攀附商誉
• 混淆可能性：侵权行为导致消费者混淆的可能性大小
• 商标使用方式：侵权商标是作为主商标使用还是描述性使用

在“新平衡公司案”中，涉案商标的高知名度和侵权人的明显恶意成为法院确定高额赔偿的重要因素。

3. 著作权侵权案件的裁量赔偿

著作权侵权案件中，法院侧重考量：

• 作品类型与市场价值：文字、音乐、美术等不同类型作品的市场价格差异
• 侵权复制品的数量与传播范围：复制、传播的规模与范围
• 权利人的实际损失：如稿酬、许可费损失等
• 互联网环境下的新型因素：点击量、转发量、广告收益等

对于网络侵权案件，法院需要结合互联网特点，综合考虑点击率、用户流量、广告收入等新型指标，合理确定赔偿数额。 表：不同类型知识产权裁量赔偿的考量重点

知识产权类型	核心考量因素	赔偿数额确定特点	典型案例
专利权	创新高度、技术贡献率、实施情况	注重技术价值，区分发明、实用新型和外观设计	源德盛公司案
商标权	知名度、侵权恶意、混淆可能性	注重商誉保护，对恶意侵权加重赔偿	新平衡公司案
著作权	作品价值、传播范围、新型指标	注重市场价值，互联网案件考虑新型指标	多种网络著作权案例
商业秘密	开发成本、商业价值、保密措施	注重信息价值，考虑潜在收益损失	青岛某技术公司案

六、裁量赔偿的约束机制与规范发展

裁量赔偿虽赋予法官一定的自由裁量空间，但这一权力并非不受约束。司法实践中形成了多种约束机制，确保裁量赔偿的规范性和可预见性。

1. 程序约束机制

程序公正是防止裁量权滥用的重要保障。法院在裁量赔偿时，通常遵循以下程序要求：

• 举证责任合理分配：在权利人已尽力举证的情况下，适当将举证责任转移给侵权人
• 证据规则灵活运用：依法运用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据
• 当事人参与保障：确保双方当事人对裁量因素和计算方法有充分的陈述和辩论机会

在“新平衡公司案”中，最高人民法院特别强调了证据规则的运用，指出在侵权人无正当理由拒不提供相关财务资料的情况下，可以参考权利人的主张和证据判定赔偿数额。这一做法体现了程序约束的重要性。

2. 说理约束机制

充分说理是规范裁量赔偿的重要方式。法院在裁量赔偿数额时，应当在裁判文书中详细说明：

• 采纳的证据及理由：为何采纳某些证据而不采纳其他证据
• 考虑的因素及权重：哪些因素是关键因素，哪些是次要因素
• 计算的方法及过程：赔偿数额的具体计算方法和推理过程
• 参考的案例及比较：参考了哪些类似案例，本案有何特殊之处

通过充分说明裁判理由，法院既增强了裁判的说服力和透明度，也为当事人理解和接受裁判结果奠定了基础。

3. 尺度统一机制

尺度统一是确保裁量赔偿公正性的关键。为防止“同案不同判”现象，法院采取以下措施：

• 类案参考制度：参考先前类似案件的赔偿数额，保持司法尺度统一
• 区域平衡考量：考虑地区经济发展差异，实现区域间相对平衡
• 行业标准借鉴：参考行业惯例和标准，使赔偿数额更符合市场实际

山东省高级人民法院在《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》中，特别强调了司法尺度统一的重要性，要求全省法院在裁量赔偿时注意类案平衡。

结语：裁量赔偿制度的发展与完善

裁量赔偿制度作为知识产权保护体系的重要组成部分，在平衡权利人利益与社会公共利益方面发挥着不可替代的作用。随着创新驱动发展战略的深入实施，这一制度将面临新的挑战和发展机遇。 未来，裁量赔偿制度可能呈现以下发展趋势：

• 精细化：考量因素更加细化，计算方法更加科学
• 差异化：针对不同类型知识产权、不同行业特点形成差异化裁量标准
• 透明化：裁判说理更加充分，裁量过程更加透明
• 规范化：通过指导案例、司法解释等形式，形成更加统一的裁量标准

对于权利人而言，提高证据意识、完善举证策略是获得公平赔偿的关键。对于司法实践而言，在保障裁量空间的同时加强规范约束，是实现裁量赔偿制度价值的基本路径。唯有如此，才能充分发挥这一制度在激励创新、保护知识产权方面的积极作用。

在知识产权侵权诉讼中，确定侵权损害赔偿数额常常面临一个现实困境：能够证明侵权人违法所得的关键证据（如账簿、财务资料等）通常由侵权人掌握，权利人难以获取。举证妨碍规则正是为解决这一困境而生，当侵权人无正当理由拒不提供相关证据时，法院可根据权利人的主张和提供的初步证据认定侵权所得数额。本文将深入解析这一规则的法律基础、构成要件、程序细节及实践应用。

一、举证妨碍规则的法律基础与价值取向

举证妨碍规则，又称证明妨碍制度，是指在诉讼中，当一方当事人通过毁灭、隐匿证据或其他方式妨碍对方举证时，法院可以作出对妨碍方不利的推定。该规则在知识产权领域具有特殊重要性，源于知识产权侵权诉讼固有的证据偏在性特点。

1. 法律依据与发展历程

我国举证妨碍规则的确立经历了一个逐步完善的过程。早在1998年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条就初步规定了举证妨碍制度。随后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条进一步明确规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。” 在知识产权专门法领域，2013年修正的《商标法》第六十三条第二款首次引入举证妨碍规则，规定法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人拒不提供的，法院可以参考权利人的主张和证据判定赔偿数额。此后，《专利法》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条也作出了类似规定。

2. 价值取向与功能定位

举证妨碍规则在知识产权诉讼中具有平衡诉讼力量、促进诉讼公正、提高诉讼效率三重价值取向。 知识产权的无形性和侵权行为的隐蔽性导致权利人维权面临“举证难”困境。而侵权人往往掌握着关键证据，形成证据偏在现象。举证妨碍规则通过调整举证责任分配，平衡了双方诉讼能力差异。 该规则还具有惩罚与预防双重功能。一方面，对实施举证妨碍行为的当事人给予不利推定，体现了诉讼惩罚；另一方面，警示潜在侵权人如实提供证据，起到预防作用。 从司法政策角度看，举证妨碍规则是破解知识产权案件“赔偿低”问题的关键工具。通过适用该规则，法院可以在侵权人拒不提供证据时，采纳权利人的赔偿主张，从而提高赔偿数额的合理性。

二、举证妨碍规则的构成要件

适用举证妨碍规则需满足严格的前提条件。根据法律规定和司法实践，这些要件包括主体要件、行为要件、主观要件和结果要件。

1. 主体要件：证据控制义务

举证妨碍规则的适用对象是控制证据的一方当事人。在知识产权侵权诉讼中，通常指侵权人控制着与侵权行为相关的账簿、资料等证据。 控制证据的一方负有证据提出义务。这种义务可能来源于实体法（如《商标法》第六十三条的明确规定），也可能来源于程序法（如法院的证据提出命令）。只有当一方负有证据提出义务但拒不履行时，才可能构成举证妨碍。

2. 行为要件：妨碍举证的行为

构成举证妨碍的行为形态多样，包括毁灭、隐匿、无正当理由拒不提供证据，以及提供虚假证据等。 实践中，行为要件认定的难点在于区分“无正当理由拒不提供”与“有正当理由不能提供”。正当理由可能包括：证据已灭失、证据涉及重大商业秘密、证据与案件无关等。法院需根据具体情况判断理由是否正当。

3. 主观要件：过错程度

举证妨碍的成立是否以妨碍方存在主观过错为要件，学界和实务界存在不同观点。主流观点认为，举证妨碍的构成应当包含主观过错要素，包括故意和重大过失。 在“益禾堂”商标侵权案中，法院认为被告表面配合实则拒绝披露相关证据的行为，体现了明显的主观恶意，因而构成举证妨碍。

4. 结果要件：妨碍与待证事实不明的因果关系

适用举证妨碍规则还需满足因果关系要件，即妨碍行为导致案件待证事实处于真伪不明状态。如果即使没有妨碍行为，待证事实仍然无法查明，则不能适用举证妨碍规则。 表：举证妨碍规则的构成要件与认定标准

要件类型	具体内容	认定标准	司法实践中的考量因素
主体要件	证据控制义务	证据是否由一方当事人实际控制	控制证据的能力和可能性
行为要件	妨碍举证行为	是否存在毁灭、隐匿、拒不提供证据等行为	行为的具体形态和持续时间
主观要件	过错程度	是否存在故意或重大过失	行为人的主观状态和动机
结果要件	因果关系	妨碍行为是否导致待证事实真伪不明	妨碍行为与待证事实的关联度

三、举证妨碍规则的适用程序

适用举证妨碍规则需遵循严格的程序规范，确保当事人诉讼权利得到充分保障。这一程序通常包括申请、审查、命令和制裁四个环节。

1. 申请程序：权利人的申请义务

适用举证妨碍规则通常以权利人提出申请为前提。申请人需在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交相关证据。 申请内容应当具体明确，包括要求提供的证据名称、内容、范围以及待证事实。在“益禾堂”商标侵权案中，权利人申请责令被告提供使用被诉侵权标识的加盟商数量、实际收款情况及资金流向等证据，获得了法院支持。

2. 审查程序：法院的实质审查

法院收到申请后，需进行实质审查，包括：申请人是否已尽力举证、证据是否由对方当事人控制、申请调取的证据与案件是否具有关联性和重要性等。 实践中，为提高审查的公正性，法院可进行听证程序，听取双方意见。广州知识产权法院在部分案件中采用听证方式，确保程序公正。

3. 命令程序：法院的责令决定

经审查申请符合条件后，法院应作出责令提供证据的命令。命令形式可以是书面或口头，但以书面形式为佳，以便明确义务内容和法律后果。 上海知识产权法院在实践中采用“证据出示令”形式，明确载明责令内容、提供证据的期限以及拒不提供的法律后果。

4. 制裁程序：妨碍行为的法律后果

当当事人无正当理由拒不履行证据提出命令时，法院可依法作出不利推定等制裁。制裁程度应与妨碍行为的严重程度相适应。 在“申箭”商标侵权案中，法院因被告拒不提供财务账册，直接采纳了原告主张的赔偿计算方式，并适用了惩罚性赔偿。

四、举证妨碍规则在赔偿计算中的具体应用

举证妨碍规则在知识产权侵权赔偿计算中发挥着关键作用，尤其在确定侵权人违法所得时，可以有效缓解权利人的举证困难。

1. 实际损失计算中的适用

当权利人主张以实际损失计算赔偿额时，举证妨碍规则可帮助查明因侵权导致的销售减少量等关键事实。 实践中，权利人往往难以证明销售减少量与侵权行为之间的因果关系。此时，若侵权人掌握相关市场数据却拒不提供，法院可适用举证妨碍规则，降低证明标准，从“高度盖然性”减轻至“中度盖然性”甚至“低度盖然性”，从而支持权利人的主张。

2. 侵权获利计算中的适用

在按侵权人获利计算赔偿时，举证妨碍规则的适用最为常见。侵权人的账簿、财务资料等关键证据通常由其自行掌握，权利人难以获取。 在“益禾堂”案中，权利人通过调查取得了被告的加盟合同、收据等初步证据，但被告拒不提供完整的财务资料。法院适用举证妨碍规则，将赔偿额从一审的30万元提高至100万元。

3. 许可费倍数计算中的适用

当参照许可使用费倍数确定赔偿额时，若侵权人拒不提供相关许可协议或实际履行情况，法院也可适用举证妨碍规则。 适用时需注意：权利人提供的许可合同应当是已实际履行的；需考虑合同有效期限、许可范围等因素；应比较被许可人与侵权人在经营规模、使用范围等方面的差异。

五、典型案件中的举证妨碍规则适用

司法实践中已形成一批适用举证妨碍规则的典型案例，这些案例为理解该规则提供了具体生动的注脚。

1. “益禾堂”商标侵权案：举证妨碍与赔偿额提高

在熠汇饮公司诉一诺公司“益禾堂”商标侵权及不正当竞争案中，权利人通过现场取证、市场监督投诉等方式获取了大量初步证据，包括加盟合同、收据等。一审法院判决赔偿30万元，权利人认为赔偿额过低提起上诉。 二审中，广州知识产权法院认为，被告表面配合实则拒绝披露相关证据的行为构成举证妨碍。法院参考权利人主张及在案证据，将赔偿额提高至100万元。此案体现了举证妨碍规则在提高赔偿数额方面的积极作用。

2. “申箭”商标侵权案：举证妨碍与惩罚性赔偿基数确定

在长江砂轮厂诉天宇五金磨具公司等“申箭”商标侵权案中，权利人请求适用惩罚性赔偿。为确定赔偿基数，法院责令被告提供财务账册，但被告拒不提供。 法院适用举证妨碍规则，采纳了权利人主张的计算方式，结合在案证据认定了侵权产品的销售数量和利润率，最终确定了惩罚性赔偿的基数。此案展示了举证妨碍规则在确定惩罚性赔偿基数方面的应用。

3. 傅敏著作权侵权案：举证妨碍与侵权数量认定

在傅敏诉吉林音像公司等著作权侵权纠纷中，原告主张侵权图书印刷数量为3万册，被告辩称仅有3000册。法院责令被告提交记载有被诉侵权图书数量、版次等信息的印刷委托书，但被告无正当理由拒不提交。 法院认为，被告的行为构成举证妨碍，应当推定原告的主张成立，据此根据3万册的印刷数量确定了赔偿额。此案体现了举证妨碍规则在认定侵权规模方面的作用。

六、举证妨碍规则面临的挑战与完善建议

尽管举证妨碍规则在知识产权诉讼中发挥着重要作用，但其适用仍面临诸多挑战，需通过立法和司法实践不断完善。

1. 适用中的主要挑战

举证妨碍规则在当前司法实践中面临以下挑战： 可操作性不强是首要问题。法律规定较为原则化，缺乏具体的适用细则，导致各地法院操作不一。例如，对于“正当理由”的判断标准、“初步证据”的证明标准等关键问题，缺乏统一指引。 知识产权市场价值唯一指向性难以判断是另一大挑战。侵权产品可能涉及多种知识产权，而账簿资料往往指向产品整体，难以区分不同知识产权的贡献度。 此外，还存在赔偿数额难以精确计算的问题。即使适用举证妨碍规则，法院仍面临如何合理确定赔偿数额的难题。

2. 完善路径与建议

针对上述挑战，可从以下方面完善举证妨碍规则： 细化适用标准是当务之急。最高法院可通过发布指导案例或制定司法解释等方式，细化举证妨碍规则的适用条件、程序和后果，提高规则的可操作性。 引入替代性计算方法有助于解决赔偿数额计算难题。如可采用“公开宣称替代法”，根据侵权人在公开资料中的宣称确定获利数额；或采用“合理费用替代法”，将维权合理费用纳入赔偿范围。 强化程序保障也不可或缺。法院在适用举证妨碍规则时，应充分保障当事人的辩论权，必要时举行听证，确保程序公正。

结语：平衡与效率下的举证妨碍规则

举证妨碍规则是知识产权诉讼中的一项重要证据制度，对破解“举证难、赔偿低”困境具有关键作用。通过调整举证责任分配，该规则有效平衡了诉讼双方的力量差异，促进了诉讼公正。 未来，随着知识产权保护需求的不断增强和司法实践的持续深化，举证妨碍规则将逐步完善，更好地发挥其维护知识产权制度、激励创新创造的功能。对于权利人而言，提高证据意识、善用举证妨碍规则是有效维权的重要途径；对于司法机关而言，依法适用举证妨碍规则是加强知识产权保护的有力工具。 在知识产权强国建设的大背景下，完善举证妨碍规则不仅关乎个体权益的保护，更关系到创新驱动发展战略的实施和营商环境的优化。唯有通过立法、司法和学术界的共同努力，才能充分发挥这一规则的制度价值。

在知识产权侵权诉讼中，当权利人的实际损失难以确定时，侵权人的违法所得成为确定赔偿数额的关键依据。违法所得计算不仅涉及侵权人的获利认定，还关系到法律惩戒效果与当事人利益平衡。本文将深入探讨违法所得的计算方法、司法认定标准及特殊情形的处理规则。

一、违法所得的法律定位与计算原则

违法所得在知识产权损害赔偿体系中居于核心地位，其计算遵循填平原则与惩罚性原则的双重逻辑。

法律依据与适用顺序

根据《专利法》《商标法》《著作权法》及相关司法解释，知识产权侵权赔偿数额的确定遵循法定顺序：优先按权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，方可按侵权人因侵权所获得的违法所得确定。 这一顺序体现了填平原则的基础地位，即以弥补权利人损失为首要目标。然而，在司法实践中，权利人的实际损失往往难以举证，使得违法所得计算成为更常用的赔偿确定方式。

利润概念的层次区分

违法所得计算需区分不同的利润概念：

• 营业利润=营业收入-营业成本-税金及附加-销售费用-管理费用-研发费用-财务费用-资产减值损失+其他收益+投资净收益+公允价值变动净收益+净敞口套期净收益+资产处置净收益
• 销售利润=产品销售收入-相应的销售成本
• 毛利润=营业收入-营业成本

在侵权案件中，一般侵权人适用营业利润计算，而以侵权为业的侵权人则适用销售利润计算，后者通常高于前者，体现了对恶性侵权行为的惩戒。

二、违法所得的计算方法

违法所得的计算遵循公式化与个案化相结合的原则，根据不同案件类型适用不同计算方法。

1. 基本计算公式

违法所得的基本计算公式为：侵权赔偿数额=侵权产品销售总额×合理利润率×技术贡献率。 这一公式包含三个关键要素：

• 侵权产品销售总额：侵权产品的销售数量乘以单价
• 合理利润率：根据侵权人实际利润率或行业平均利润率确定
• 技术贡献率：涉案知识产权对产品利润的贡献比例

在“雅玉公司诉金禾公司植物新品种权纠纷案”中，法院采用了“批发价单价扣除生产成本后剩余的利润”来计算违法所得数额。

2. 不同侵权类型的计算差异

生产类侵权违法所得计算

生产类侵权违法所得按“违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款”计算。对于广告费用、物流费用、包装费用等生产经营成本支出，因与犯罪对象所体现的社会利益没有直接关联，不予扣除。

销售类侵权违法所得计算

销售类侵权违法所得按“违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款”计算。对于“邮费”的计算需区别对待：买家支付邮费的，运输费用可扣除；卖家“包邮”的，该费用视为营销策略，不予扣除。

服务类侵权违法所得计算

服务商标完全依附于经营行为，如果服务系明码标价且没有相应使用商品的，应以全部收入为违法所得。对既有使用商品商标又有服务商标的，“按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”。 表：不同类型知识产权侵权的违法所得计算方式

侵权类型	计算基础	成本扣除范围	特殊规则
生产类侵权	产品销售收入	原材料购进价款	生产经营成本不予扣除
销售类侵权	销售收入	所售商品购进价款	营销类费用不予扣除
服务类侵权	服务全部收入	服务中所使用商品的购进价款	单纯服务以全额计算
网络侵权	会员充值、广告收入等	全额认定，犯罪工具投入不予扣除	租用服务器等投入不予扣除

三、特殊情形下的违法所得计算

在特定情况下，违法所得计算适用特殊规则，体现法律对特定侵权行为的惩戒态度。

1. 恶意侵权的违法所得计算

对于存在明显侵权恶意、侵权后果严重的情形，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算违法所得，不予扣除成本。 在司法实践中，四种特殊情形下适用全额认定不予扣除的规则：

• 生产销售严重危及生命安全的假冒伪劣的食品、药品、化妆品、医疗器械等
• 法律禁止生产经营的产品
• 侵犯软件著作权行为
• 信息网络领域的侵犯著作权犯罪

这些情形下，侵权行为的社会危害性大，法律给予更严厉的惩戒，违法所得计算更为严格。

2. 以侵权为业的违法所得计算

对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照其销售利润计算违法所得。 认定“以侵权为业”需从主客观两方面进行判断：

• 客观方面：侵权行为系其企业的主营业务、构成主要利润来源
• 主观方面：行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施

在侵权人没有证据证明其有除被诉侵权产品外的其他产品的生产和销售情况时，可认定其完全以侵权为业。

3. 技术贡献率的考量

在知识产权侵权案件中，需考虑知识产权贡献率因素，即涉案知识产权对产品利润的贡献比例。 同一侵权产品同时侵犯数个知识产权的，法院应当区分涉案知识产权对产品的整体利润的贡献率，合理扣减其他权利以及生产要素等产生的利润。技术贡献率应当根据其在侵权产品中所起作用进行确定。 在“雅玉公司案”中，法院采纳《玉米育种成果收益分配指导意见》中关于组配者的收益比例，认定“YA8201”在被诉侵权种子中的贡献率为30%。

四、举证责任与证据规则

违法所得的计算与证明涉及复杂的举证责任分配问题，直接关系到计算结果的公正性。

1. 举证责任分配

知识产权侵权诉讼一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。然而，考虑到证据往往由侵权人掌握，司法解释规定了举证妨碍制度。 当权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供相关证据；侵权人拒不提供的，法院可以参考权利人的主张和证据判定赔偿数额。

2. 证明标准

违法所得的计算可采用推定方式。在侵权人未提供或对权利人提供的证据未提交任何反证的情况下，由于侵权人相比权利人节约了研发成本，具有更高的毛利率，在无法查明侵权人毛利率的情况下，按照权利人的毛利率进行计算具有一定合理性。 当事人对违法所得数额争议较大，在案证据不足以证明原告主张或被告抗辩，且被告不属于举证妨碍情形的，人民法院可以根据当事人申请，对相关的账簿、资料进行鉴定。

五、与其他计算方式的关系

违法所得计算与知识产权侵权赔偿的其他计算方式存在衔接与互补关系。

1. 与实际损失计算的关系

违法所得计算与实际损失计算具有替代性。当实际损失难以计算时，违法所得成为替代计算依据。 在特定情况下，两种计算方法可能产生交叉适用。如在“雅玉公司案”中，原告主张按侵权产品销售量与权利人产品单位利润的乘积计算实际损失，而法院则按侵权人的违法所得计算赔偿额。

2. 与法定赔偿的关系

当违法所得难以确定时，法院可适用法定赔偿，在法定限额内酌定赔偿数额。 当事人对违法所得数额争议较大，在案证据不足以证明原告主张或被告抗辩，且被告不属于举证妨碍情形的，人民法院可以根据当事人申请，对相关的账簿、资料进行鉴定。如仍无法确定，则可转向法定赔偿。

六、实践中的挑战与发展趋势

违法所得计算在司法实践中面临诸多挑战，同时呈现明确化与精细化的发展趋势。

1. 计算标准的统一性挑战

当前，违法所得计算面临标准不统一的挑战。不同法院对成本扣除范围、利润率确定、技术贡献率评估等存在差异。 为解决这一问题，最高人民法院通过案例指导等方式促进计算标准的统一。在“雅玉公司案”中，最高人民法院明确了植物新品种侵权案件中违法所得的计算方法，对类案审理具有指导意义。

2. 新型侵权形态的挑战

随着技术的发展，新型侵权形态不断涌现，对违法所得计算提出新挑战。网络环境下的侵权复制品数量、点击量、会员数量等如何转化为违法所得，成为司法实践的新课题。 对于信息网络领域的侵犯著作权犯罪，通过会员充值、广告收入产生的违法所得，应全额认定。其中，租用服务器、购买服务器等犯罪工具上的投入不予扣除。

3. 精细化与合理化的平衡

违法所得计算呈现精细化与合理化并存的发展趋势。一方面，计算方法日趋精细，考虑因素更加全面；另一方面，法院也注重计算的合理性，避免过度惩罚。 未来，随着司法实践的积累和法律制度的完善，违法所得计算将更加科学合理，既有效保护知识产权，又维护市场秩序的健康发展。

结语

违法所得计算是知识产权侵权赔偿中的关键环节，直接关系到权利人利益的实现和知识产权保护效果。当前，我国已形成以填平原则为基础、以举证妨碍为补充、以恶意侵权惩戒为特例的违法所得计算体系。 未来，随着技术发展和司法实践的深入，违法所得计算将面临新的挑战。立法机关需进一步完善法律规范，司法机关应通过案例指导促进裁判标准统一，当事人则需增强证据意识，共同推动知识产权保护水平的提升。 对于法律从业者而言，准确把握违法所得计算规则，既有助于维护当事人合法权益，也有利于促进司法公正。唯有在司法实践中不断探索和完善，才能实现知识产权保护的最终目的。

在知识产权侵权诉讼中，确定赔偿数额是关键环节。我国法律确立了以”权利人的实际损失“为首要依据的赔偿计算体系，其认定精准度直接影响着知识产权保护的实际效果。本文将深入解析权利人实际损失的多种计算方法、司法适用规则及证明策略，为知识产权保护提供专业参考。

一、实际损失计算的法律基础与价值取向

实际损失计算在知识产权侵权赔偿体系中居于核心地位，体现了填平原则这一损害赔偿的基本法理。填平原则旨在通过赔偿使权利人的利益状况恢复到未被侵权时应有的状态。

法律依据与适用顺序

根据《专利法》《商标法》《著作权法》及相关司法解释，知识产权侵权赔偿数额的确定遵循法定顺序：优先按权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定；前两者均难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；以上均无法确定的，适用法定赔偿，由法院在法定限额内酌定。 将实际损失列为第一顺位，是因为其最符合完全赔偿原则的要求，能够最直接地反映侵权行为造成的危害程度。

实际损失的双重构成

知识产权领域的实际损失包括直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失指权利人现实财产的减少，如为制止侵权支付的合理费用；间接经济损失则指权利人可得利益的丧失，如市场份额减少、预期许可费损失等。 值得注意的是，与传统民事侵权不同，知识产权侵权造成的损失往往以间接经济损失为主要形态，因为侵权行为通常表现为对权利人市场机会的剥夺而非对既有财产的物理损害。

二、实际损失的七种计算方法及适用情形

根据我国司法实践，权利人的实际损失可以通过多种方法计算，每种方法适用于不同的侵权情形和证据条件。

1. 利润减少计算法

利润减少计算法是实际损失计算中最直接的方法，公式为：赔偿额 = 销量减少量 × 产品合理利润。 这种方法适用于侵权行为导致权利人产品销量明显下降且能证明因果关系的情形。实践中，法院会要求权利人提供侵权前后销售数据对比、行业整体趋势分析等证据，以排除市场波动等非侵权因素导致的销量下降。 合理利润的确定是该方法的关键。合理利润可以是毛利润（仅扣除直接成本）、营业利润（扣除全部运营费用）或净利润（扣除税费），取决于案件具体情况和知识产权对产品的贡献度。

2. 侵权产品销量替代法

当权利人销量减少量难以确定时，可将侵权产品销售量推定为权利人的流失销量，计算公式为：赔偿额 = 侵权产品销售量 × 权利人产品合理利润。 这种方法基于”若非“假设：若非侵权发生，购买侵权产品的消费者本应购买权利人的产品。其适用前提是侵权产品与权利产品存在直接竞争关系且市场替代性较强。 在”源德盛自拍杆”专利侵权系列案中，法院便采用了这种方法，将侵权自拍杆的销售量作为计算权利人损失的基础。

3. 许可费损失计算法

如果侵权行为导致权利人现有许可合同无法履行或预期许可机会丧失，可按照许可费损失计算实际损失。 现有许可合同违约损失的计算相对直接，可按合同约定的违约金或预期收益损失计算。预期许可机会丧失的计算则更为复杂，需考虑市场通常许可费率、知识产权价值、剩余保护期限等因素。 在青岛某技术公司商业秘密侵权案中，检察机关便以商业秘密许可使用费（经鉴定为1926万元）认定权利人的损失数额。

4. 合理许可费参照法

合理许可费参照法是以虚拟谈判中双方可能达成的合理许可费为标准计算损失。这种方法尤其适用于知识产权尚未商业化但明显具有市场价值的情形。 合理许可费的确定可参考以下因素：

• 行业惯例：同类知识产权在行业中的一般许可费率
• 历史许可：权利人就该知识产权过往的实际许可费
• 可比协议：类似知识产权的许可协议作为参照
• 特定因素：知识产权的创新高度、市场前景、替代技术等

5. 稿酬参照法

对于文字、美术、音乐等著作权作品，特别是尚未发表或商业价值难以量化的作品，可参照国家稿酬规定计算实际损失。 国家版权局发布的《使用文字作品支付报酬办法》等规定为稿酬计算提供了基准。法院通常会根据作品类型、字数、质量、市场影响力等因素在基准稿酬基础上适当调整。

6. 预期利润损失法

侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或难以正常履行时，产生的预期利润损失应计入实际损失。 这种计算方法的难点在于预期利益的确定和因果关系的证明。权利人需证明许可合同未能履行与侵权行为之间存在直接因果关系，而非由于其他商业因素。

7. 其他合理方法

除上述方法外，法院可根据案件具体情况采用其他合理方法计算实际损失。这些方法可能包括：

• 成本节约法：以侵权人因侵权节约的研发、宣传成本作为权利人损失
• 价值减损法：评估知识产权因侵权行为导致的价值贬损
• 资本市场反应法：分析侵权行为公开后权利人股价异常波动

表：权利人实际损失计算方法对比

计算方法	适用情形	证据要求	司法考量因素
利润减少法	侵权导致销量明显下降	销售数据、财务报表、行业分析	因果关系证明、利润合理性
销量替代法	销量减少难计算，侵权产品与权利产品替代性强	侵权产品销售量证据、市场替代性分析	市场重叠度、产品相似度
许可费损失法	侵权行为导致许可合同无法履行	许可合同、违约证明、预期许可证据	许可费合理性、因果关系
合理许可费法	知识产权价值明确但未充分商业化	行业许可费率、可比协议、价值评估	虚拟谈判合理性、市场惯例
稿酬参照法	文学、艺术作品侵权且商业价值难量化	作品类型、字数、质量证明	作品独创性、行业标准
预期利润损失法	侵权行为导致商业机会丧失	商业计划、合同谈判记录、市场分析	机会现实性、预期利益确定性

三、实际损失计算中的关键要素与争议点

实际损失计算涉及多个专业判断领域，以下几个要素常成为当事人争议的焦点。

1. 因果关系的证明与反驳

因果关系是实际损失认定的核心要素。权利人必须证明损失与侵权行为之间存在直接因果联系，而非由其他市场因素导致。 实践中，法院会综合考虑以下因素判断因果关系：

• 时间关联性：销量下降是否与侵权行为发生时间吻合
• 市场替代性：侵权产品是否与权利产品形成直接竞争
• 非侵权因素排除：是否排除了市场环境变化、经营者决策调整等非侵权因素

侵权人常通过引入市场分析报告、行业数据等证据，试图证明权利人的损失主要由其他因素导致，从而减轻或免除赔偿责任。

2. 利润贡献率的区分

知识产权侵权诉讼中，利润贡献率的区分是关键难点。侵权产品获利往往来自多方面因素：知识产权价值、侵权人商业努力、市场环境等。 法院通常采用技术贡献度评估法，考量知识产权在整体产品价值中的比重。在专利侵权案件中，可能考虑以下因素：

• 发明重要性：专利技术对产品核心功能的贡献程度
• 非专利要素：品牌、营销、渠道等非技术因素对利润的贡献
• 消费者偏好：消费者购买决策中对各要素的重视程度

3. 固定成本与变动成本的考量

成本计算是利润确定的关键环节。固定成本（如研发投入、设备购置）与变动成本（如材料、人工）的区分直接影响利润率的计算。 我国司法实践普遍采用平均利润计算法，将固定成本平均分摊到每个产品。然而，有学者指出这种方法可能低估实际损失，因为侵权人生产侵权产品时往往无需承担研发等固定成本。 英美法国家多采用边际利润计算法，只扣除变动成本，更能反映侵权行为带来的实际收益。我国司法实践在此问题上尚存发展空间。

四、实际损失计算的证据准备与司法证明

实际损失计算的成功与否，很大程度上取决于证据质量和证明策略。

1. 举证责任分配

知识产权侵权诉讼一般遵循”谁主张，谁举证“的原则。权利人需对实际损失的存在和数额承担举证责任。 然而，考虑到证据往往由侵权人掌握，司法解释规定了举证妨碍制度：权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供相关证据；侵权人拒不提供的，法院可以参考权利人的主张和证据判定赔偿数额。

2. 关键证据类型

成功证明实际损失需要准备以下关键证据： 财务证据是核心证据，包括：

• 销售数据：侵权前后销售对比、区域销售分析
• 成本记录：产品成本构成、固定成本与变动成本区分
• 利润报表：各产品线利润情况、历史利润趋势

市场证据同样重要：

• 市场研究报告：行业趋势、市场份额分析
• 消费者调查：购买决策因素、品牌影响力评估
• 专家证言：经济学、会计学专家对损失数额的评估

技术证据用于证明利润贡献率：

• 技术分析报告：知识产权在产品中的技术比重
• 可比协议：类似知识产权的许可费率参考
• 研发记录：知识产权开发投入成本

3. 证明策略选择

根据案件情况，权利人可采取不同的证明策略： 精确计算策略适用于证据充分、因果关系明确的案件。通过会计报告、销售数据分析等直接证明损失数额。这种策略证明力强，但证据要求高。 区间估计策略适用于证据不够充分但损失明显的案件。通过市场分析、专家评估等证明损失的大致范围，由法院在区间内酌定。这种策略灵活性较强。 综合认定策略适用于复杂案件，结合多种计算方法，相互印证，形成完整的证明体系。在青岛某技术公司商业秘密案中，检察机关便综合运用研发成本评估和许可费评估两种方法，最终选择许证可费作为损失依据。

五、实际损失计算的特殊情形与应对

司法实践中，一些特殊情形下的实际损失计算需要特别考量。

1. 未商业化知识产权的损失计算

对于尚未商业化的知识产权，实际损失计算面临证据匮乏的挑战。此类案件可考虑以下计算方法：

• 合理许可费法：参照类似知识产权的市场许可费率
• 开发成本法：以研发投入作为损失基础，尤其适用于侵权行为导致技术秘密公开的情形
• 价值减损法：评估知识产权因侵权导致的市场价值降低

在青岛某技术公司案中，检察机关认为商业秘密未被公众所知悉，未导致价值彻底灭失，因此选择以许可使用费而非研发成本作为损失依据。

2. 零部件侵权与整体产品利润的分配

当侵权仅涉及产品的一部分时，需合理确定侵权部分的利润贡献。法院可能考虑：

• 技术重要性：侵权技术对整体产品功能的贡献度
• 价值比例：侵权部件占产品总价值的比例
• 消费者需求：消费者是否因该技术而购买产品

最高人民法院在相关案例中指出，对于零部件侵权，赔偿数额应限于侵权部分及其对整体产品价值的贡献。

3. 多次侵权与连续侵权的损失累积

对于多次侵权或连续侵权，实际损失应累计计算。权利人可以主张：

• 每次侵权的独立损失：针对每次侵权行为分别计算损失
• 持续侵权的整体影响：评估侵权行为对市场竞争格局的长期影响
• 累积商誉损害：侵权行为对权利人品牌声誉的累积损害

在源德盛自拍杆案中，针对侵权人在全国范围的持续侵权行为，法院在多个关联案件中分别计算损失，体现了对重复侵权的严厉打击态度。

六、实际损失计算的司法实践与发展趋势

实际损失计算在司法实践中呈现精细化、多元化的发展趋势，反映了知识产权保护水平的不断提升。

1. 从法定赔偿向精确计算转变

长期以来，由于举证困难，知识产权侵权案件多依赖法定赔偿。然而，随着技术发展和社会需求，司法实践正朝着精确计算实际损失的方向发展。 最高人民法院强调：”能够精确计算实际损失的，应当精确计算；无法精确计算的，也要在证据基础上尽可能合理地确定赔偿数额。”这一司法政策引导当事人和法院重视实际损失的精确计算。

2. 经济分析方法的应用

现代知识产权诉讼越来越多地应用经济分析方法计算实际损失。常见的分析方法包括：

• 回归分析：排除非侵权因素对销量的影响
• 比较市场分析：对比未受侵权影响市场的销售情况
• 消费者调查：评估侵权行为对消费者购买决策的影响

这些方法提高了损失计算的科学性，但也对当事人的举证能力和法院的专业素养提出了更高要求。

3. 差异化保护趋势

司法实践呈现差异化保护趋势：根据知识产权的创新高度、市场价值和侵权人的主观状态，合理确定实际损失的计算标准。 对于创新程度高、市场价值大的知识产权，以及恶意侵权、重复侵权的情形，法院更倾向于采用对权利人有利的计算方法，如按侵权产品销售额乘以较高利润率计算损失。

结语：完善实际损失计算的价值与挑战

权利人实际损失的计算是知识产权侵权赔偿制度的核心环节，直接关系到创新保护的实际效果。当前，我国已建立起多层次、多方法的实际损失计算体系，为司法实践提供了充分指引。 然而，实际损失计算仍面临因果关系证明、利润贡献率区分、证据获取难度等挑战。未来，需要通过完善证据规则、引入专业辅助机制、提升司法能力等途径，进一步提高实际损失计算的精确性和公正性。 对于权利人而言，增强证据意识、完善内部管理、提高举证能力是获得充分赔偿的关键。对于司法实践而言，在遵循填平原则的基础上，兼顾激励创新与维护公平，才能实现知识产权保护的最终目的。

在侵权责任纠纷中，损害赔偿数额的确定是司法实践中的核心问题。我国法律确立了先后有序的赔偿数额确定方法，形成了以”权利人实际损失→侵权人违法所得→法定赔偿“为主干的认定体系。本文将深入解析这一体系的运作机制，特别关注裁量权在无法精确计算时的灵活运用。

一、赔偿数额确定的基本原则与顺序框架

损害赔偿数额的确定并非随意裁量，而是遵循严格的法定顺序和明确的适用条件。这一体系既保证了法律适用的可预见性，又保留了必要的灵活性。

1. 法定顺序的层次化结构

我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律规范均确立了赔偿数额确定的先后顺序：

• 第一顺序：权利人实际损失– 优先以权利人因侵权所遭受的实际损失为依据
• 第二顺序：侵权人违法所得– 实际损失难以确定时，以侵权人因侵权所获利益为依据
• 第三顺序：法定赔偿– 前两者均难以确定时，由法院在法定幅度内酌定赔偿数额

这一顺序体现了损害填平原则的优先性，即损害赔偿的首要目的是使权利人恢复到未被侵权时的状态。只有在无法实现这一主要目标时，才考虑其他替代性计算方式。

2. 适用顺序的例外与突破

法定顺序并非绝对刚性，在特定情况下允许灵活调整。根据最高人民法院的相关司法解释，若权利人能证明侵权人所得利益明显高于其实际损失，法院可根据案件情况选择对权利人更有利的计算方式。 此外，对于恶意侵权且情节严重的情形，法律规定了惩罚性赔偿制度，可在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。这一制度体现了对恶性侵权行为的惩戒导向。

二、权利人实际损失的计算与认定

权利人实际损失是赔偿数额确定的首要依据，其计算需建立在因果关系证明和损失证据基础上。

1. 实际损失的核心构成

实际损失主要包括以下要素：

• 直接经济损失：因侵权导致的销量减少、利润下降等
• 间接经济损失：为消除侵权影响支出的合理费用、市场份额损失等
• 潜在损失：因侵权行为导致的潜在商业机会丧失等

在商业秘密侵权案件中，若侵权行为导致商业秘密为公众所知悉，实际损失可按照商业秘密的商业价值计算，包括研究开发成本、实施收益、可得利益等因素。

2. 实际损失的计算方法

销量减少计算法是最直接的计算方式，公式为：赔偿额 = 销量减少量 × 产品合理利润。但实践中，销量减少往往受多重因素影响，需排除市场波动、替代产品出现等非侵权因素。 价格侵蚀计算法适用于因侵权产品竞争导致权利人产品被迫降价的情形。计算时需比较侵权前后的价格差异，并结合销量变化综合评估损失。 表：实际损失的主要计算方法与适用条件

计算方法	适用场景	证据要求	司法考量因素
销量减少法	侵权产品直接替代权利人产品	侵权前后销量对比数据	排除非侵权因素导致的销量波动
价格侵蚀法	侵权产品迫使权利人降价竞争	价格变化与侵权行为的因果关系证据	价格变化对长期市场份额的影响
许可费损失法	侵权行为导致许可合同无法履行或许可费降低	原有许可合同及履行情况	合理许可费率的市场标准
商业价值减损法	商业秘密被公开或知识产权价值降低	资产评估报告、专家意见	知识产权剩余保护期限与市场前景

三、侵权人违法所得的计算与推定

当权利人实际损失难以计算时，侵权人因侵权所获得的利益成为替代性计算依据。这一计算方式将举证责任部分转移，有助于解决权利人举证难的问题。

1. 违法所得的计算要素

违法所得的计算主要围绕侵权人的侵权收益展开，关键要素包括：

• 侵权产品销售量：包括已销售和待销售的所有侵权产品
• 侵权产品利润率：通常参考侵权人实际利润或行业平均利润
• 侵权行为贡献度：当侵权产品包含多项技术或特征时，需确定侵权行为对利润的贡献比例

在“香兰素”技术秘密侵权案中，最高人民法院以侵权人在2011年至2017年间每年实际销售至少2000吨香兰素作为销售量，乘以权利人销售香兰素的销售价格和销售利润率，计算出侵权赔偿数额。

2. 举证责任与妨碍后果

侵权违法所得的证据通常由侵权人掌握，因此法律设置了举证妨碍制度。在权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供相关证据。 侵权人拒不提供或提供虚假证据的，法院可以参考权利人的主张和证据判定赔偿数额。这一规定有效防止了侵权人通过隐匿证据逃避责任。

四、裁量性赔偿：介于精确计算与法定赔偿之间的过渡地带

当无法精确计算权利人的实际损失或侵权人的违法所得时，法院可以根据在案证据裁量确定赔偿数额。这一机制填补了精确计算与法定赔偿之间的空白。

1. 裁量性赔偿的适用条件

裁量性赔偿的适用需满足以下条件：

• 存在损害事实：侵权行为已得到证实，且造成了实际损害
• 精确计算不可能：通过现有证据无法精确计算实际损失或违法所得
• 有初步证据支持：存在可以作为裁量基础的部分证据或间接证据

在“蜜胺案”中，法院根据权利人提供的证据，认定实际损失远超过法定赔偿上限，最终裁量确定了9800万元的赔偿数额。

2. 裁量因素的考量

法院在裁量确定赔偿数额时，通常会综合考虑以下因素：

• 侵权行为的性质和情节：包括侵权方式、时间、规模、范围等
• 知识产权的类型和价值：不同类型的知识产权（专利、商标、著作权等）其价值评估标准不同
• 侵权人的主观状态：是否属于故意侵权、重复侵权等
• 权利人的维权成本：为制止侵权行为支付的合理开支

五、法定赔偿的适用与限制

当前三种方法均无法确定赔偿数额时，法院可适用法定赔偿，在法律规定的幅度内酌定赔偿数额。法定赔偿是赔偿体系中的兜底机制，其适用有严格条件。

1. 法定赔偿的适用前提

法定赔偿的适用必须满足穷尽性原则，即只有在权利人实际损失、侵权人违法所得均无法确定，且裁量性赔偿也无法适用的情况下，才能启动法定赔偿。 最高人民法院强调，法定赔偿并非优先选择，而是最后手段。法院在适用法定赔偿时，仍需尽最大努力查明相关事实，确保酌定数额的合理性。

2. 法定赔偿的考量因素

即使在法定赔偿框架内，法院也需综合考虑多种因素确定具体数额：

• 知识产权的类型、市场价值和影响范围
• 侵权人的主观过错程度和侵权情节
• 侵权持续时间、地理范围和规模
• 侵权可能造成的潜在影响
• 当地经济发展水平与类似案件赔偿数额

在专利侵权案件中，法定赔偿上限为100万元，但如有充分证据证明实际损失“明显高于100万元”，可突破该上限。

六、特殊情形下的赔偿数额确定

司法实践中存在一些特殊情形，需要适用特别的赔偿数额确定规则。

1. 合理开支的独立计算

合理开支（包括调查费、律师费、诉讼费等）应独立于基础赔偿数额单独计算，并在确定赔偿总额时一并计入。 合理开支的认定遵循必要性和合理性原则，权利人需提供合同、发票等证据证明开支的实际发生和金额合理。

2. 惩罚性赔偿的适用

对于恶意侵权且情节严重的情形，可以适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的基数应为实际损失、侵权获利或许可费倍数，而非法定赔偿数额。 在“卡波案”中，法院认定侵权人存在明显主观恶意，且侵权行为持续时间长、影响范围广，最终适用了五倍的惩罚性赔偿。

3. 多维计算方法的综合运用

对于复杂案件，法院可能综合运用多种计算方法确定赔偿数额。如在部分损失可以精确计算、部分损失只能估算的情况下，采用分段计算或比例计算法。 在商业秘密侵权案件中，法院有时会将商业秘密的研发成本、许可费损失和潜在市场价值等因素结合考虑，确定最终赔偿数额。

七、赔偿数额确定的程序保障

赔偿数额的确定不仅涉及实体规则，还需要程序保障确保结果公正。

1. 举证责任分配

赔偿数额确定遵循 “谁主张，谁举证”的基本规则，但考虑到证据偏在性问题，法律设置了举证责任转移和举证妨碍制度作为补充。 在权利人已提供初步证据证明其主张的情况下，侵权人若否认该证据，应提供相反证据。侵权人无正当理由拒不提供证据的，法院可以采纳权利人的主张。

2. 专业辅助机制的运用

对于技术复杂或专业性强的案件，法院可借助专家证人、司法鉴定、资产评估等专业辅助机制确定赔偿数额。 在专利侵权案件中，常需要技术专家对专利贡献度进行评估；在商业秘密案件中，需要资产评估机构对商业秘密价值进行鉴定。

结语：迈向更加精细化的赔偿数额确定体系

损害赔偿数额的确定是一个动态发展的领域，随着司法实践的深入和法律制度的完善，正朝着更加精细化、科学化的方向发展。 未来，赔偿数额确定体系可能呈现以下趋势：计算方法更加多元化，针对不同类型知识产权、不同侵权形态发展出更具针对性的计算模型；证据规则更加灵活，在保持程序公正的前提下降低权利人的举证负担；专业辅助更加普及，借助技术手段提高数额确定的科学性和准确性。 对于权利人而言，提高证据意识、完善内部管理、加强维权能力是获得充分赔偿的关键。对于司法实践而言，在遵循法定顺序的前提下灵活运用各种计算方法，才能实现个案的实质公正。

在知识产权侵权诉讼中，过错原则是确定损害赔偿责任的基本准则。这一原则体现了法律对行为人主观心理状态的评价，反映了​​责任承担与主观可责性​​之间的内在联系。本文将深入探讨知识产权侵权诉讼中过错原则的法理基础、法律定位、认定标准及司法实践，以揭示其作为损害赔偿责任前提的重要价值。

一、过错原则的法理基础与法律定位

过错原则在知识产权侵权责任体系中居于核心地位。其法理基础可追溯至罗马法“​​无过错即无责任​​”的法谚，体现了法律对行为人主观状态的关注。我国《民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定确立了过错责任作为一般侵权责任的基本归责原则。 在知识产权领域，过错原则具有特殊的法律定位。知识产权侵权属于一般侵权还是特殊侵权，学界曾有争议。目前主流观点认为，知识产权侵权仍应适用一般侵权的归责原则，即过错责任原则。TRIPS协议第45条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”这一规定明确了​​过错责任作为知识产权损害赔偿的基本原则​​。 值得注意的是，知识产权的无形性使得侵权认定较为复杂，但并未改变过错责任的基本属性。正如学者所指出的：“知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。”这种关系决定了知识产权侵权责任仍应以过错为归责基础。

二、过错认定的一般标准与特殊情形

1. 过错认定的一般标准

过错的认定通常以​​注意义务​​的违反为标准。在知识产权领域，注意义务的确定需考虑多方面因素：

• ​​知识产权类型​​：专利、商标、著作权等不同权利类型的公示程度和认知难度不同
• ​​行业惯例​​：特定行业内的商业惯例和交易习惯
• ​​行为人的身份和专业背景​​：专业机构与普通消费者的注意义务标准不同
• ​​权利状态​​：已登记公示的权利与未公示权利的注意要求存在差异

在具体案件中，过错的认定需结合上述因素进行综合判断。最高人民法院在相关司法解释中指出，对于侵害知识产权“故意”的认定，人民法院应当综合考虑“被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素”。

2. 过错推定的适用

知识产权侵权诉讼中，​​过错推定​​具有重要应用价值。过错推定是过错责任原则的特殊表现形式，指在法律规定的情况下，推定行为人存在过错，由其承担证明自己没有过错的责任。 我国知识产权立法中多处体现了过错推定的思想。如《著作权法》第五十二条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”类似规定在《商标法》和《专利法》中也有体现。 过错推定的适用​​减轻了权利人的举证负担​​，同时给予行为人通过证明自身无过错而免责的机会，体现了​​平衡保护​​的立法理念。

3. 特殊情形下的过错认定

​​加工承揽关系​​中的过错认定具有特殊性。在加工承揽关系中，定作人与承揽人的过错认定需区别对待。如果技术方案由定作人提供，承揽人按图加工，则定作人具有明显过错；而承揽人是否尽到合理注意义务，则成为判断其过错的关键。 最高人民法院在相关案例中指出：“在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。”这一观点明确了​​定作人与承揽人之间的过错认定标准​​。 表：不同知识产权类型中的过错认定特点

​​知识产权类型​​	​​过错认定特点​​	​​过错推定情形​​	​​免责事由​​
​​专利权​​	以专利公示为前提，注意义务较高	制造者不能证明合法来源	不知道且不应当知道是侵权产品
​​商标权​​	以商标注册公示为基础，注意义务明确	销售者不能证明合法来源	不知道是侵权商品且提供合法来源
​​著作权​​	不以登记为要件，注意义务相对灵活	出版者不能证明合法授权	不知道且不应当知道是侵权作品

三、诉讼中的证明责任分配

1. 一般原则：谁主张，谁举证

知识产权侵权诉讼中，证明责任的分配遵循“​​谁主张，谁举证​​”的一般原则。权利人主张损害赔偿，需证明侵权人存在过错。然而，由于知识产权无形性的特点，权利人往往难以直接证明侵权人的主观状态。 为解决这一问题，司法实践形成了​​间接证明​​的方法。权利人可以通过证明侵权行为的明显性、重复性等事实，间接推断侵权人存在过错。如侵权产品与权利产品高度相似、侵权人曾与权利人有过合作等情况，均可作为认定过错的依据。

2. 证明责任转移与过错推定

在特定情况下，可以发生​​证明责任的转移​​。当权利人证明初步侵权事实后，证明责任可转移至侵权人，由其证明自身不存在过错。 《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》指出：“当人民法院对原告所提供证据进行审查判断后，认定其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准时，可以依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料。”这一规定体现了证明责任转移的司法政策。 在适用过错推定的情况下，证明责任直接由侵权人承担。侵权人需证明已尽合理注意义务，否则将承担不利后果。这种证明责任的分配方式，有效缓解了权利人的举证困难。

3. 证明标准与自由心证

知识产权侵权诉讼中，过错的证明标准通常采用​​高度盖然性​​标准。即证据证明的事实具有高度可能性时，法院即可认定过错存在。 法官在认定过错时，享有​​自由心证​​的权力。法官可以结合案件具体情况，综合全案证据，运用经验法则和逻辑规则，对侵权人是否存在过错作出判断。这种判断不必拘泥于直接证据，而可以基于间接证据和推理。

四、过错程度与赔偿责任的关系

1. 过错程度的影响

过错程度对赔偿责任具有重要影响。根据过错程度，可将过错分为​​故意​​和​​过失​​两大类。故意指行为人明知或应知自己的行为会侵害他人知识产权，仍实施该行为；过失指行为人应注意并能注意而未注意，导致侵权行为发生。 在确定赔偿数额时，过错程度是重要考量因素。故意侵权通常比过失侵权承担更重的赔偿责任。特别是在惩罚性赔偿适用中，过错程度直接关系到赔偿倍数的确定。

2. 过错与惩罚性赔偿

​​惩罚性赔偿​​的适用以故意为前提。我国《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” 各知识产权单行法也规定了惩罚性赔偿制度。如《商标法》第六十三条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”类似规定在《专利法》《著作权法》中也有体现。 惩罚性赔偿的适用需满足两个要件：​​主观故意​​和​​情节严重​​。其中，故意是惩罚性赔偿的核心要件，体现了对严重过错行为的惩戒。

3. 过失相抵原则的适用

​​过失相抵​​是过错原则的重要补充。指受害人对损害的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除侵权人的赔偿责任。 知识产权领域适用过失相抵原则的情形包括：

• ​​权利人诱导侵权​​：权利人故意诱使他人侵权，然后索赔获利
• ​​权利人怠于维权​​：权利人明知侵权发生而不及时制止，待侵权人获利达到一定程度后再行索赔
• ​​权利人存在其他过错​​：如权利标记不清晰、授权手续不全等

过失相抵原则的适用，有助于实现​​责任承担的公平性​​，防止权利人滥用权利。然而，实践中这一原则的适用仍较为谨慎，需要侵权人承担举证责任。

五、特殊主体的过错认定

1. 网络服务提供者的过错认定

网络服务提供者的过错认定具有特殊性。适用“​​通知-删除​​”规则，网络服务提供者接到合格通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分承担过错责任。 网络服务提供者的过错认定需考虑其​​管理能力和技术水平​​。对于明显存在的侵权行为，网络服务提供者即使未收到通知，也可能因未尽合理注意义务而被认定存在过错。

2. 共同侵权中的过错认定

共同侵权中的过错认定需区分不同行为人的主观状态。​​共同故意​​是典型共同侵权的要件，但各行为人均存在过失也可能构成共同侵权。 在加工承揽关系中，如果定作人提供技术方案，承揽人按图加工，则双方均可能被认定存在过错。最高人民法院指出：“如果系定作人提供技术方案，承揽人‘按图加工’，那么定作人与承揽人均属于侵权产品制造者，承揽人未尽到审查注意义务的，应与定作人承担连带赔偿责任。”

六、过错原则的例外情形

1. 停止侵害救济与过错的关系

值得强调的是，过错原则主要适用于​​损害赔偿责任​​的确定，而不一定适用于​​停止侵害​​等救济方式。即使侵权人没有过错，知识产权权利人仍可请求停止侵害。 这种区分源于知识产权请求权的双重性质。停止侵害属于​​绝对权请求权​​的实现方式，不以过错为要件；而损害赔偿属于​​债权请求权​​的范畴，以过错为要件。

2. 合法来源抗辩与无过错免责

我国知识产权法规定了​​合法来源抗辩​​制度。销售者能够证明产品具有合法来源，且不知道是侵权产品的，不承担赔偿责任。 合法来源抗辩的成立需满足两个条件：​​主观上不知道​​是侵权产品，且​​产品有合法来源​​。这一制度体现了对无过错行为人的保护，是过错原则的重要例外。

七、过错原则的发展趋势与完善建议

1. 过错客观化趋势

现代侵权法呈现​​过错客观化​​趋势。即过错的认定不再单纯探究行为人的主观心理状态，而是以​​注意义务的违反​​作为判断标准。 在知识产权领域，过错客观化表现为注意义务标准的明确化和类型化。法院通过典型案例，逐步确立不同情形下的注意义务标准，为过错认定提供明确指引。

2. 过错推定范围的适度扩大

为加强知识产权保护，​​过错推定​​的适用范围可能适度扩大。通过立法或司法解释，增加适用过错推定的情形，有助于缓解权利人的举证困难。 然而，过错推定的扩大应保持适度，避免过度加重行为人的负担，影响正常的商业活动和创新活力。

3. 完善过失相抵规则

​​过失相抵​​规则在知识产权领域的应用有待完善。当前实践中，这一规则的适用较为谨慎，未来可能通过典型案例，明确适用条件和标准。 完善过失相抵规则，有助于实现权利人与行为人之间的​​利益平衡​​，防止权利滥用，促进知识产权制度的公平运行。

结语

过错原则作为知识产权侵权损害赔偿责任的基础，体现了法律对行为人主观状态的合理评价。这一原则不仅关乎责任的认定，更关乎​​知识产权保护与公共利益​​的平衡。 未来，随着技术进步和商业模式创新，过错原则将面临新的挑战。通过司法实践的不断积累和理论研究的持续深入，过错原则将进一步完善，为知识产权保护提供更加科学的理论支撑和制度保障。 在知识产权强国的建设进程中，充分发挥过错原则的平衡作用，既有效保护创新成果，又维护公平竞争环境，是知识产权制度发展的永恒主题。

在知识产权侵权诉讼中，“停止侵害”是权利人最核心的诉求之一。然而，司法实践表明，​​即使侵权行为成立，法院也未必会判令停止侵害​​。当停止侵害可能​​违背公序良俗​​或​​违反比例原则​​时，法院可以选择以​​提高赔偿额​​或​​判令支付合理使用费​​作为替代方案。这一司法裁量权体现了知识产权保护中的利益平衡智慧。

一、停止侵害例外规则的法律基础

停止侵害作为知识产权侵权责任的基本承担方式，在《著作权法》《专利法》《商标法》中均有明确规定。然而，其适用并非绝对。最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条中指出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的​​重大利益失衡​​，或者​​有悖社会公共利益​​，或者​​实际上无法执行​​，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。” 这一规定为停止侵害的例外适用提供了明确的司法政策依据。同样，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条也规定，基于​​国家利益、公共利益的考量​​，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。 值得注意的是，停止侵害的例外适用遵循​​严格条件限制​​。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》明确规定：“如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。”

二、停止侵害例外适用的理论框架

1. 比例原则的核心地位

比例原则要求采取的措施必须与追求的目标相称，不能过度干预当事人的合法权益。在知识产权侵权案件中，比例原则的适用主要体现在以下三个方面：

• ​​适当性​​：停止侵害必须是实现保护知识产权目的的有效手段
• ​​必要性​​：当存在多种救济方式时，应选择对侵权人限制最小的方式
• ​​均衡性​​：停止侵害对侵权人造成的负担不得与保护的知识产权价值显失均衡

在“大头儿子和小头爸爸”著作权侵权纠纷案中，法院认为，尽管央视动画公司构成侵权，但判令停止播放动画片会导致​​巨大的社会资源浪费​​，因此通过提高赔偿额的方式替代停止侵害责任。这一判决充分体现了比例原则的适用。

2. 公共利益的考量因素

公共利益是限制停止侵害适用的另一重要理由。司法实践中的公共利益考量包括：

• ​​公共安全与健康​​：涉及公共安全、健康的产品或服务
• ​​环境保护需求​​：停止侵害可能导致环境破坏或资源浪费
• ​​行业发展影响​​：对整个行业技术发展或市场竞争的负面影响
• ​​消费者利益保护​​：停止侵害可能损害消费者合法权益

在武汉晶源案中，法院考虑到脱硫设施对环境保护的积极作用，未判令停止使用涉案专利技术，而是判令支付合理使用费。这一判决体现了公共利益在停止侵害例外适用中的关键地位。 表：停止侵害例外适用的考量因素与裁判规则

​​考量因素​​	​​具体内容​​	​​裁判规则​​	​​典型案例​​
​​当事人利益平衡​​	停止侵害会造成双方重大利益失衡	从高确定赔偿数额或支付合理对价	《迷雾围城》案
​​社会公共利益​​	公共安全、健康、环保、行业发展等	基于公共利益考量不判令停止侵害	武汉晶源案
​​执行可行性​​	停止侵害实际上难以执行	采取经济补偿等替代性措施	白云机场案
​​公序良俗​​	违背社会基本道德和秩序	不判令停止侵害，采取其他救济方式	珠海晶艺案

三、停止侵害例外适用的具体情形

1. 当事人之间利益重大失衡

当停止侵害会给侵权人造成​​不成比例的损失​​，而给权利人带来的利益相对较小时，法院可能不判令停止侵害。这种利益失衡的认定通常考虑以下因素： ​​投资规模与使用比例​​是重要考量因素。如果侵权人已为使用侵权产品投入巨大成本，且侵权部分仅占整个产品或项目的很小部分，停止侵害可能导致资源严重浪费。例如，在涉及复杂产品的专利侵权案件中，若涉案专利技术仅占产品价值的很小部分，停止整个产品的生产可能被视为不符合比例原则。 ​​市场竞争关系​​也会影响法院的裁判。如果权利人与侵权人不存在直接竞争关系，停止侵害对权利人的商业利益影响相对较小，法院更可能采纳替代性救济措施。 在《迷雾围城》著作权侵权案中，法院认为被告已投入大量资金进行电视剧拍摄，责令停止后续的宣传、发行、播放行为会造成​​双方较大的利益不平衡​​，因此未支持原告要求停止侵害的诉请，而是判决赔偿经济损失。

2. 有悖社会公共利益的情形

社会公共利益是限制停止侵害适用的重要理由。司法实践通常从以下几个方面认定公共利益： ​​公共安全与健康​​是公共利益的核心内容。涉及公共安全、健康的产品或服务，如消防设备、医疗器材等，即使构成知识产权侵权，停止使用可能带来的风险可能大于保护知识产权的利益。 ​​环境保护与资源节约​​也是重要的公共利益考量。在武汉晶源案中，法院认为脱硫设施对环境保护具有积极作用，停止使用会损害环境公共利益，因此未判令停止使用。 ​​行业发展与创新促进​​同样属于公共利益范畴。如果停止侵害会严重阻碍整个行业的技术进步或创新发展，法院可能考虑不判令停止侵害。

3. 实际无法执行的情形

当停止侵害在​​技术上或经济上不可行​​时，法院可能拒绝支持停止侵害的诉请。这种情形包括： ​​侵权产品与合法产品不可分离​​。如果侵权产品已与其他合法产品或设施紧密结合，分离成本过高或技术上不可行，停止侵害可能被视为不切实际。 ​​侵权产品已成为基础设施组成部分​​。在珠海晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司专利侵权纠纷案中，法院认为被控侵权产品已经镶嵌于机场墙体之中，如果强行要求停止使用，势必破坏建筑物结构，造成社会资源浪费，因此未判令停止使用。

四、例外情形下的替代性救济措施

当法院决定不判令停止侵害时，必须提供​​充分的替代性救济​​，以确保知识产权人的合法权益得到保障。

1. 从高确定赔偿数额

在侵权成立但不判令停止侵害的情况下，​​提高赔偿数额​​是最常见的替代措施。法院在确定赔偿额时通常会考虑：

• ​​侵权行为的性质和持续时间​​
• ​​权利人的实际损失或侵权人的获利情况​​
• ​​侵权人的主观状态（是否善意）​​
• ​​知识产权对侵权产品的贡献率​​

在大头儿子案中，法院在认定侵权但不判令停止播放动画片的情况下，判决央视动画公司就每个人物形象赔偿40万元，体现了从高确定赔偿数额的原则。

2. 判令支付合理的许可费

另一种常见的替代措施是判令侵权人支付​​合理的许可费​​，相当于强制许可的安排。这种救济方式的优势在于：

• ​​既保障了权利人的经济利益​​，又不妨碍侵权产品的继续使用
• ​​避免了社会资源的浪费​​
• ​​体现了知识产权的价值​​

在专利侵权案件中，合理许可费的确定可参考类似许可协议的市场价格，或者考虑专利对产品价值的贡献比例。

五、司法实践中的审查标准与程序规则

1. 法院的主动审查权

停止侵害例外适用的一个关键问题是，法院能否​​主动审查​​并适用这一规则，还是必须基于当事人的申请。司法实践表明，法院可以根据案件情况主动适用停止侵害的例外规定。 在（2014）民提字第91号专利侵权纠纷案中，最高人民法院指出，一审判决后被告并未提出上诉，也未举证证明判令停止使用会影响社会公共利益，但二审法院仍主动审查了这一问题。这表明法院在适用停止侵害例外规则时具有一定的​​主动裁量权​​。

2. 举证责任分配

根据“谁主张，谁举证”的原则，主张适用停止侵害例外规则的一方应当承担相应的​​举证责任​​。具体而言：

• ​​侵权人​​如主张停止侵害会造成利益重大失衡或损害公共利益，应提供相应证据
• ​​权利人​​则应证明侵权行为的存在以及停止侵害的必要性

在涉及公共利益的案件中，法院也可依职权调查相关事实，不受当事人举证的限制。

六、典型案例分析

1. 《迷雾围城》著作权侵权案

该案是理解停止侵害例外适用的典型范例。法院认定被告逾期拍摄电视剧构成侵权，但未支持原告要求停止侵害的诉请，主要基于以下理由：

• ​​被告已投入大量资金​​，停止后续行为会造成双方利益重大失衡
• ​​停止播放会造成文化资源浪费​​，有悖社会公共利益
• ​​原告方人员曾参加被告组织的启动仪式​​，视为默认并放任侵权行为的发生

此案引发了关于“社会公共利益”概念界定的争议。原告律师认为，被告公司的资金不能与公共利益等同，一审法院将涉案被告利益等同于公共利益缺乏法律依据。

2. 大头儿子小头爸爸著作权案

该案经历了四次审理，最终由最高人民法院提审后改判。案件的核心争议点之一是人物形象著作权的归属，以及侵权成立后是否应判令停止侵害。 在前审诉讼中，法院认为尽管央视动画公司构成侵权，但判令停止播放动画片会导致社会资源浪费，因此通过提高赔偿额的方式替代停止侵害责任。这一裁判思路体现了比例原则在著作权侵权案件中的适用。

3. 标准必要专利（SEP）侵权案件

在标准必要专利侵权案件中，停止侵害的适用受到更为严格的限制。根据《专利侵权司法解释（二）》第24条规定，在专利权人故意违反FRAND义务，且被诉侵权人无明显过错的情况下，不颁发禁令。 这类案件的特殊性在于，标准必要专利已被纳入标准，实施人无法避免使用。如果专利权人已承诺公平、合理、无歧视地许可专利，则其寻求停止侵害救济的权利应受到限制。

结语：平衡保护与例外的发展趋势

停止侵害例外规则反映了知识产权法从​​绝对保护​​向​​利益平衡​​的演进。这一规则既体现了对知识产权人合法权益的尊重，又兼顾了社会公共利益和个人权利之间的平衡。 随着技术创新和产业融合的深入发展，知识产权侵权案件日益复杂，涉及的利益关系也更加多元。在此背景下，停止侵害例外规则将通过​​比例原则​​和​​公共利益考量​​，在保障知识产权基本保护水平的同时，避免过度保护带来的负面效应。 对于知识产权权利人而言，理解停止侵害例外规则的适用条件与法律后果，有助于​​更合理地设定诉讼预期​​和​​维权策略​​。对于潜在侵权人而言，则意味着在特定情况下可能获得继续使用知识产权的机会，但必须​​支付相应的对价​​。 未来，随着新技术新业态的发展，停止侵害例外规则将继续演化，在保护创新与促进运用之间寻求动态平衡。这一规则的健康发展，需要司法实践持续探索，也需要立法层面给予更明确的指引。

法〔2025〕167号

最高人民法院

关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件有关事项的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

根据《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》（法释〔2022〕13号），结合知识产权审判实际，最高人民法院对具有知识产权民事、行政案件管辖权的基层人民法院及其管辖区域作了调整。现予以印发，自2025年10月1日起施行。

《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知》（法〔2022〕109号）同时废止。本通知施行前已经受理的案件，仍按照原标准执行。

特此通知。

最高人民法院

2025年9月23日

一、​​直播带货侵权责任的构成要件​​

1. ​​行为要件​​
   带货行为人需实际从事了侵害知识产权的行为，包括但不限于：
   • ​​销售假冒商品​​：如明知商品侵犯他人商标权仍推广销售。
   • ​​虚假宣传或抄袭内容​​：擅自使用他人文案、音乐、视频等受著作权保护的内容。
   • ​​商业诋毁​​：片面比较商品并贬低竞争对手，违反《反不正当竞争法》。
2. ​​主观要件​​
   • ​​“明知”的认定​​：需证明行为人​​实际知晓或应知侵权事实​​，例如：
     • 收到侵权警告后仍继续带货；
     • 商品价格明显低于正品、包装粗糙等异常情况；
     • 重复侵权或曾被行政处罚。
3. ​​客观后果​​
   • ​​“严重后果”的界定​​：包括权利人重大经济损失、商誉损害、消费者人身财产损害（如销售伪劣食品、药品）或造成恶劣社会影响。

二、​​惩罚性赔偿的适用规则​​

1. ​​法律依据​​
   • 《民法典》第1185条及《知识产权惩罚性赔偿司法解释》规定，故意侵害知识产权且情节严重的，可适用惩罚性赔偿。
   • 北京高院《审理指南》明确直播带货行为符合条件时可适用，赔偿总额 = 基数 + (基数 × 倍数)，基数不包括合理开支。
2. ​​赔偿基数确定​​
   • 可选​​实际损失、侵权获利、许可费倍数​​，但​​法定赔偿不得作为基数​​。
   • 例如“新华字典”案以侵权获利为基数，按1.5倍计算惩罚性赔偿。
3. ​​倍数范围​​
   • 法定倍数通常为1–5倍，但当事人可约定更高倍数（不受法定限制）。
   • 考量因素包括：
     • ​​侵权故意程度​​（如恶意抢注商标）；
     • ​​情节严重性​​（如多渠道传播侵权内容）；
     • ​​创新价值影响​​（技术类侵权从高确定倍数）。

三、​​网络服务提供者（平台）的共同责任​​

1. ​​归责条件​​
   • ​​“明知”的认定​​：平台需​​实际知晓或应知侵权行为​​，例如：
     • 收到侵权通知后未处理；
     • 侵权内容被置顶或推荐。
   • ​​“未采取合理措施”​​：包括未删除链接、屏蔽直播间或关停账号等。
2. ​​责任形式​​
   • 与带货行为人承担​​连带责任​​，权利人可直接要求平台赔偿。
   • 平台追偿权：平台赔偿后，可向侵权主播或商家追偿。

四、​​消费者维权与司法实践难点​​

1. ​​维权障碍​​
   • ​​主体认定困难​​：商家注册地与经营地分离（如杭州注册、云南直播），消费者难以锁定责任人。
   • ​​举证门槛高​​：需证明主播“明知”及因果关系，但直播回放常被删除，私下交易证据难留存。
2. ​​司法应对​​
   • ​​过错推定​​：部分法院在商品涉及生命健康时，要求主播自证无过错。
   • ​​平台先行赔偿​​：若平台无法提供商家有效信息，消费者可要求平台先行赔付。

五、​​行业治理建议​​

1. ​​平台义务强化​​
   • 建立​​实名认证​​与​​信用黑名单​​，违规主播永久禁入。
   • 采用AI技术过滤侵权内容，24小时监测高风险直播间。
2. ​​主播责任细化​​
   • ​​他营性主播​​（非商家员工）需承担​​广告代言人责任​​，推广前必须审核商品资质。
3. ​​消费者保护​​
   • ​​强制订单追溯​​：平台需提供永久订单查询入口，明确标注销售者信息。
   • ​​维权绿色通道​​：建立直播消费纠纷在线仲裁机制，降低诉讼成本。

附：典型案例与责任对照表

​​案例/情形​​	​​侵权认定​​	​​惩罚性赔偿适用​​	​​依据​​
主播销售假冒“新华字典”	擅自使用未注册驰名商标	按侵权获利1.5倍计算
平台明知假货仍推荐直播间	未下架侵权商品，构成帮助侵权	与主播连带赔偿（倍数3倍）
主播使用未授权背景音乐	商业性使用侵犯著作权	基数：版权许可费合理倍数

​​总结​​：直播带货侵权适用惩罚性赔偿需严格满足​​主观故意+情节严重​​要件，平台未履行必要监管义务时承担连带责任。未来需通过技术监管、信用惩戒及简化维权程序，实现“源头治理–过程监管–事后追责”闭环。