随着区块链以及虚拟货币行业热度的持续走高，世界各国对于虚拟货币的法律属性的认识也在不断深化。而对于虚拟货币法律属性的定性，系各国对虚拟货币行业进行监管的基石，对于理解和分析各国的监管政策具有重大意义。现本文将以美国、英国为例，对于虚拟货币法律属性进行总结概述。

01

美国

对于虚拟货币的定性是不确定的，其可能是一种证券，也可能是大宗商品抑或是一种货币或资产。美国拟采用“双层多头”的监管方针，以期最大限度地对虚拟货币进行监管，具体而言，“双层”是指美国不仅从联邦层面上进行监管，还从州层面进行监管，而“多头”指的是拟对虚拟货币进行监管的部门众多，包括美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC）、美国金融犯罪执法网络（FINCEN）、美国国税局 （IRS）等。

（一） 从联邦层面来看，SEC采取的立场是大多数的加密资产¹都具有证券属性应当受到其监管;  CFTC将虚拟货币视为“商品”并对其进行管理；FINCEN则将虚拟货币看作货币的替代物并对其进行规范；而IRS则将虚拟货币定义为财产进行征税。其具体而言：

a)

美国证券交易委员会（SEC）

该委员会将虚拟货币分为实用类代币和证券性代币，如果某虚拟货币被定性为实用类代币，SEC不对其进行监管，但如果某虚拟货币被定性为证券性代币则其应受到SEC的监管。根据美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》可知，证券包括：

1、普遍被认为是证券的投资产品，如公司股权、债券等；

2、其他被指定为证券的投资产品，如石油、天然气或其他矿产投资的收益权等；

3、其他被政府部门认定具有证券性质的“投资合约”。

针对上述第3点中的投资合约，SEC于2019年4月25日发布了《数字资产投资合约分析框架》，其引入了the Howey Test对某投资合约是否构成证券进行分析，如果投资满足以下特性：（i）投入一定的金钱（an investment of money）; (ii) 所有投资被汇聚到同一项目或企业（money is made in a common enterprise）; (iii) 投资者预期获利润（with a reasonable expectation of profits）; (iv) 获利完全依赖第三人的努力（to be derived from the efforts of others），那么其将被定义为证券，受到SEC的监管，并需要遵守1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的规定。

就目前而言，SEC主席Gary Gensler 表示，许多加密货币资产都具有证券属性，但比特币是他唯一愿意公开承认是商品的加密。

b)

9

（(）

美国商品期货交易委员会（CFTC）

该委员会于2015年声明比特币和其他的虚拟货币满足商品的定义并应合适地被定义为商品。²由于美国《商品交易法》(CEA) 项下对于商品的定义是一个广义上的定义，其不仅包括有形的商品，还包括无形的商品，其具体指的是“……所有的商品和物品，……以及所有服务、权利和利益……现在或将来处理服务、权利和利益的未来交割的合约”（… all other goods and articles, … and all services, rights, and interests … in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in）³, 所以虚拟货币不管其被定义为“商品和物品”还是被定义为“权利和利益”，其都会落入CFTC所定义的商品范畴。在此基础上，如果某虚拟货币交易被定义为CEA项下的“期货交易”，则虚拟货币期货交易平台及从事虚拟货币交易的中介机构会受到CFTC的管辖，并受到CEA的规制。根据CEA可知，虚拟货币交易被定义为“期货交易”需要满足以下两大要件：

（1）虚拟货币的交易对象必须是非CEA所定义的“合格合约参与者”（eligible contract participant）或“合格商事主体”(eligible commercial entity)，即散户（retail customers）；

（2）虚拟货币的零售交易合约提供方或合约交易对手方是以保证金或杠杆方式进行交易或通过融资性安排来完成交易，或者，与该合约提供方或合约交易对手方一致行动的第三人为该交易提供同样的杠杆交易安排。

但值得注意的是，即便满足了前述的两大要件，但如果交易具有CEA2(c)(2)(D)(ii)中共规定五种除外情形之一的，将不受CEA的调整。五种除外情形中，实际可能适用于零售虚拟货币交易的情形是CEA2(c)(2)(D)(ii)(III)(aa)所规定的除外情形，具体规定为：如商品交易合约自签署之日起28天内或CFTC所规定的更长期限内发生合约标的商品的实际交付（actual delivery），则不被视为期货交易。

就虚拟货币现货交易而言，2022年1月刚担任CFTC现任主席的贝南(Rostin Behnam)之前曾向《金融时报》表明，包含BTC和以太币以内，很有可能有百余、乃至数千种加密货币有条件被视作大宗商品，认为监管现货交易加密货币销售市场是该组织的当然选择，并指衍生产品与现货交易市场中间一直出现一种自然的关联⁴。

c)

美国金融犯罪执法网络（FINCEN）

该机构于2013年3月18日发布FIN -2013- G001指导文件，对虚拟货币作了界定，“虚拟货币系一种价值形式，可作为货币的替代物”（virtual currency is a form of value that substitutes for currency），其明确银行保密法（BSA）适用于创建、获取、分发、交换、接受或传播数字货币的人员或机构。该指南将这些主体定义为用户、管理机构和兑换机构。用户不受BSA注册、报告、保存记录等规则的约束，而虚拟货币的管理机构和兑换机构则要受到约束。尤其是货币兑换者，除非限制或免除其适用该定义，否则一定要受到BSA的约束。

d)

)

美国国税局 （IRS）

该机构发布了2014-21号、第2014-16号、第938号内部税收公告通知，解释称征收联邦所得税时将虚拟货币视为财产。根据IRS于2020年12月31日发布了修订后的1040指令草案，虚拟货币（virtual currency）来描述用作交易媒介的各种类型的“可兑换”的虚拟货币，例如数字货币（digital currency）和加密货币（cyprto currency），IRS指出无论采用哪种说法，如果特定资产具有虚拟货币的特征，它将被视为虚拟货币。并明确出售或以其他方式交换虚拟货币，或使用虚拟货币支付商品或服务，或持有虚拟货币作为投资，通常会产生税收后果，可能导致发生纳税义务。

（二）从州层面来看，针对虚拟货币的定性和监管政策的不同, 具体可分为三大类州：第一类为对虚拟货币有明确的定性和监管的州，例如纽约州、康涅狄格州；第二类为州法中明确约定适用联邦法进行定性和监管的州；第三类为州法中没有明确的定性和监管政策的州。针对第一类的州，在满足联邦法层面的要求的基础上，其还需要满足州法的相关要求。针对第二类的州，则仅需要满足联邦法层面的要求即可。需要满足双层监管的州列举如下：

a)

纽约州

纽约州是美国第一个正式推出数字货币监管的州，根据纽约金融服务局（NYDFS）BitLicense监管框架中有关虚拟货币的规定：“虚拟货币（Virtual Currency）是指任何一种被用作交换媒介或价值存储的数字单位（digital units）。”可见，该法案认为，虚拟货币虽然不是法定货币，但具有作为货币的价值尺度、流通手段、贮藏手段的基本职能，与消费券、代金券、预付卡等有显著不同。纽约州金融服务监管条例规定许可证是必需的，没有许可证不得从事虚拟货币业务，监管条例对虚拟货币业务进行了列举。⁵纽约州监管者认为从事虚拟货币的传输、保管、存储、控制、管理、发行、买卖以及兑换业务的机构均属于该条例所监管的范围，都应该获得相应的许可证后，方可经营。同时，规定了两种豁免许可证申请的情况：

（1）纽约银行法特许进行虚拟货币交换业务的人员和经监管机构批准从事虚拟货币业务的人员；

（2）仅将虚拟货币用于出售或购买商品或服务的商人或消费者。

申请者必须满足监管机构设定的维持持续经营所需的最低资本要求，进行客户资金的托管，同时做好相应的记录保存、财务报告和披露工作，配备相应的反洗钱计划、消费者权益保护机制、网络安全程序，保持其经营持续性，遵守联邦和州的法律法规。监管者对其财务状况、业务经验、责任承担等进行调查，如认为其符合申请条件，则以书面形式通知其结果，并发布许可。

b)

康涅狄格州

2015年6月19日，康涅狄格州颁布了修改康涅狄格州货币流通立法Act 81，要求所有康涅狄格州运营的数字货币业务申请相应的许可证。立法不仅对货币服务企业如货币兑换和发行机构提出了要求，还为数字货币业务制定额外的标准。立法界定了“数字货币业务”，是指“用作交换媒介的以数字形式存储或融入支付系统技术的数字单位”。仅作为在线游戏等消费者奖励计划一部分，不能兑换为法定货币的虚拟货币则不包含在其中。数字货币业务必须保持足够的担保债券来应对数字货币价格的波动性。银行业务专员在颁发数字货币业务执照时，考查申请人提出的业务类型，如存在可能对消费者造成经济损失的不当风险，则可以拒绝发放许可证。

02

英国

将加密资产分为三类：（1）交换类代币；（2）实用类代币和（3）证券类代币，主要监管证券类代币和实用类代币中的电子货币代币类型。

2019年7月，英国金融行为监管局（FCA）发布《加密资产指引》，拟定了针对加密资产市场的监管框架。该指引将加密货币分为三类：

（1）交换类代币，其特征在于：（i）去中心化，不由任何中央机构发行或支持；（ii）旨在用作交换手段，被用于买卖商品，例如：比特币、莱特币（These are not issued or backed by any central authority and are intended and designed to be used as a means of exchange. They tend to be a decentralised tool for buying and selling goods and services without traditional intermediaries）；

（2）实用类代币：授予持有人访问当前或未来产品服务的权限，但不授予持有人与特定投资授予的权利相同的权利。（These tokens grant holders access to a current or prospective productor service but do not grant holders rights that are the same as those granted by specified investments.）；

（3）证券型代币：属于投资产品，授予持有人与投资产品类似的权利和义务，例如股权、债券等。（These are tokens with specific characteristics that mean they provide rights and obligations akin to specified investments, like a share or a debt instrument as set out in the Regulated Activities Order）。

如果某加密资产被定义为交易类代币，则其不受监管，但适用于反洗钱规则；如果某加密资产定义为实用类代币，其一般不在FCA的管辖范围内，除非它们符合电子货币的定义并属于新的电子货币型代币类别。如果某虚拟货币被定义为证券型代币，也就是说属于《被监管行为法令》（Regulated Activities Order）中的“特殊投资”，则其落入FCA的管辖范围。值得注意的是，英国还需制定2020年12月之前生效的欧盟法律的实施计划，继续履行欧盟相关法律的规定，由于欧盟的《金融工具市场指令II》对于投资有着更广阔的定义，其还需要考虑是否满足欧盟的《金融工具市场指令II》中的“金融工具”，如“可交易证券”的定义。如果从事上述受监管代币相关的业务，均需要向FCA注册申请并获得授权（类似牌照），或满足招股书、公开度等要求而获得豁免。

注释

¹由于各国立法对于“虚拟货币”、“加密货币”、’’加密资产“、数字资产”等没有形成统一精确的定义，本文中词汇的使用采用忠于原文的翻译原则。即将原文中提到的“virtual currency”翻译为“虚拟货币”、“cryptocurrency”翻译为“加密货币”、“crypto assets”翻译为“加密资产”、”digital assets”翻译为“数字资产”。

²See In the Matter of: Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29.

³CEA § 1a(9), 7 U.S.C. § 1a(9).

⁴美国2大机构SEC正与CFTC谈判加密货币监管合作备忘录 – 世链财经 (shilian.com)

⁵（1）接收虚拟货币作为传输或发送；（2）代表他人对虚拟货币进行保管、存储、持有、维持控制和监管；（3）买卖虚拟货币作为一项客户业务；（4）进行货币兑换业务，包括将虚拟货币兑换为法定货币，将虚拟货币兑换为数字货币，以及将一种虚拟货币兑换为另一种虚拟货币；（5）控制、管理或发行虚拟货币

*本微信文章仅用于交流，不代表北京盈科（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。转载请在文章显著位置标明作者及出处。

（本文作者：盈科李桂媛律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）