《专利法》第六十七条（2008版专利法的第六十二条）规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这是2008年专利法第三次修改时增加的条款，该条款的理论基础是专利权的保护范围不得包括现有技术。随后，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）中，最高人民法院对“属于现有技术”做了进一步的解释，具体是在第十四条中规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条（现行专利法第六十七条）规定的现有技术。”

对于“技术特征相同”的认定，由于相对客观，实践中争议不大。对于“无实质性差异”的认定，由于主观性相对大一些，在实践中存在较大争议。关于何谓“无实质性差异”，并无权威的解释，司法解释采用“无实质性差异”的措辞来定义被诉侵权方案与一项现有技术之间所允许的差异，从字面理解来看，其范围有几个可能性：一是专利新颖性中的“惯常手段的直接替换”，二是等同侵权中的等同，三是专利创造性中的“公知常识”。在对待“无实质性差异”的问题上，应当持较为谨慎的立场，这是为了确保将现有技术抗辩原则的适用建立在确凿可靠的证据基础之上，从而尽可能防止发生因现有技术抗辩原则适用不当从而剥夺权利人合法权利的现象。考虑到我国采用的是专利侵权纠纷和专利有效性纠纷由不同执法机关在不同程序中分别独立进行审判的制度，要赋予审理专利侵权纠纷的执法机关在认定现有技术抗辩成立的情况下，无需等待专利权有效性纠纷的审理结果就可以直接认定侵权指控不成立的权力，就需要充分保障现有技术抗辩原则的适用具有足够的权威性和正确性。

为了统一审判标准，最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）的第11条，最高人民法院在（2019）最高法知民终804号案中确立了“无实质性差异”的认定标准，即现有技术抗辩认定中，被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定两对应技术特征无实质性差异。最高人民法院认为，“惯用手段的直接置换”的概念来自于新颖性的判断方法，是上面提到的不同观点的公约数，因此是现有技术抗辩中稳妥、无争议的判断手段。《专利审查指南》（2010）第二部分第三章第3.2.3节规定：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。可见，根据《专利审查指南》的规定，在惯用手段直接置换的情形下，虽然对应特征不相同，但因区别实在微小，故相应技术方案依旧不具有新颖性。

最高人民法院在该判决中还阐明了认定“无实质性差异”，也即“惯用手段的直接置换”时应当考虑的因素：

第一，是否存在置换的基础，“置换”必须以被置换对象的存在为前提，否则就是“结合”，这仍是新颖性单独对比原则的要求。

第二，应当站位所属技术领域的技术人员（又称本领域技术人员）来判断置换与被置换的手段是否是惯用的。有时候，某些手段看似结构差异巨大，但在本领域技术人员眼中却都是惯常使用的，相互无甚区别，相反，某些结构极为接近的手段却并非可直接相互置换的惯用手段。

第三，需考虑能否直接置换，所谓能够直接置换，就是替换前后，相应特征与权利要求中其他特征的关系基本无需改变，替换的过程无需付出创造性的劳动。

第四，能够直接置换的惯用手段与公知常识的关系，应当说，二者是不同语境、不同维度下的概念，二者并不相互排斥，也不完全相同，既有联系又有区别。某一领域中解决特定问题的惯用手段，对于该领域技术人员而言必然属于公知常识。但是，公知常识并不一定是能够直接置换的惯用手段。

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）