在专利侵权诉讼中，被告常在应诉的同时提起对涉案专利的无效宣告请求。如果无效宣告请求被支持，则可请求依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款驳回原告的起诉。如果，虽然无效宣告请求没有被支持的可能性，被告也可以依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称规定）第四条第二款、第六条之规定，申请中止本案的审理，以获取更多的斡旋时间。

      但是在实务中，有部分被告提起的专利无效宣告请求并无相应的法律及事实依据，纯粹是为了拖延案件审理而为之。针对此种行为，在规定的第八条虽然给出了救济途径，但是专利权人势必需要为应对专利无效宣告请求支付相应的代理费用，造成维权成本的增加。那专利权人因被告的专利无效宣告请求而支付的代理费，是否可以作为合理支出在诉讼中予以主张，实务界有两种不同的观点。

      一种观点认为，应对专利无效宣告请求的支出不应作为合理支出在侵权诉讼中予以支持。根据《专利法》第七十一条规定：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的合理开支具有明确的适用条件限制，即：为制止侵权行为所支付的。专利无效宣告作为纠正国家知识产权局对不符合专利法规定条件的发明创造授予专利权的错误决定，维护专利权授予的公正性的法律程序。不仅是侵权诉讼中被告可以提出，而且也是社会公众对专利权所确定的保护范围所采取的一种行政救济途径，其产生是为了避免专利权的不当扩大或授权。所以原告作为专利权人应对专利无效宣告所产生的费用并非是用于制止侵权行为，而是为了维持其专利的效力而产生的费用。原告为此而支出的代理费并不是因为制止侵权而支出的，而是为了维持专利权而支出的，不属于法律规定的合理支出的范围。

       还有一种观点认为，只要满足：专利无效宣告是被告因为应对本案而发起，原告提供了相应的委托代理合同及支付凭证或发票等，就应该作为合理支出予以支持。并且，现行审判实务中，倡导加大对侵权人的惩罚力度。《最人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出：除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。最高法院陶凯元副院长在《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》指出：“要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。”最高法院宋晓明庭长2016年7月8日《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话中》指出：“实践中，对于合理开支的计算方法和标准存在不同认识。在适用法定赔偿或酌定赔偿时，将合理开支纳入法定赔偿或者酌定赔偿数额范围进行一并考虑的做法较为常见……”。由此可见，在审判导向中对合理支出认定的范围和金额也在加大，借以提高权利人的维权积极性。0

裁判实务

       笔者曾作为常州格麦家居用品有限公司诉常州沃克贝尔家居用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案被告的代理律师，该案一审案号：苏州市中级人民法院（2020）苏05民初1523号，二审案号：最高人民法院（2022）最高法知民终328号。一审判决被告常州沃克贝尔家居用品有限公司停止侵权并承担赔偿责任。在二审过程中，涉案专利被宣告无效，故最高人民法院驳回了原告的起诉。

      本案在一审过程中，被告以涉案专利不符合专利法22.3，26.3及26.4条款的规定提起无效宣告请求，后在原告合并了权利要求情况下，国家知识产权局决定涉案专利部分无效（本次无效宣告请求也为此后的第二次无效宣告请求打下基础，固定了原告对权利要求的解释和自认，在此后文章中再行介绍）。原告在取得国家知识产权局无效决定书后，向法院申请增加了诉讼请求中的合理支出金额，将因代理专利无效宣告请求案件的代理费用作为合理支出进行追加。

       后，本案因被控侵权产品完全落入涉案专利的保护范围，故一审判决被告承担侵权赔偿责任，同时判决书中指出：“对于格麦公司主张的涉案专利无效程序中发生的律师代理费15000元，该费用系在本案起诉之后由沃克贝尔公司提出专利无效产生的，产生的原因及目的均是为了本案诉讼，该律师代理费属于本案维权合理支出，本院在酌定维权合理支出时一并予以考量”。可见，一审法院在判赔金额中酌定考量了原告关于无效代理费用作为合理支出的请求。0

探讨

       藉由上述案件可以看出，在审判实务中确有法院支持了原告关于专利无效宣告请求代理费系合理支出的诉讼请求，并据以判决被告酌定承担。但是，笔者认为，对于专利无效宣告请求代理费是否应当认定为合理支出应根据个案不同情况予以考虑。

       首先，需要考量的第一个因素，原告是否在诉状中明确了其主张保护的权利要求项；第二个因素，其主张的权利请求项是否因被告的无效宣告行为而部分无效；第三个因素，如果是实用新型专利或外观设计专利，原告是否提供了专利权评价报告。因为，如果原告没有在诉状中明确其主张保护的权利要求项，根据相关司法解释被告需要在答辩期内提起专利无效宣告请求，则被告为了应诉容易将涉案专利的全部权利要求作为原告主张权利的基础，据此提出无效宣告请求。如果该专利被部分无效，则说明涉案专利确实存在授权瑕疵，此时原告因此而支出的代理费就不能作为其合理支出而请求。毕竟，该无效宣告请求也一定程度上厘清了原告的权利保护范围与公共空间的界限。

       而上述案件中，在第一次无效宣告请求审理过程中原告自行合并了部分权利要求。据此，被告代理律师提出：涉案专利在专利无效宣告程序中被决定“部分有效”，可见该专利的授权确实存在瑕疵。再者，涉案专利系实用新型专利，并未能经过实际审查程序，且在专利无效宣告前原告并未能提供涉案专利的专利权评价报告来佐证其专利权的稳定性，故被告采取申请专利无效宣告请求具有合理性，不应将专利无效的代理费用作为合理支出予以支持。但是此代理意见并未被一审法院采纳，被告也在二审上诉状中将其做为上诉的一项请求，希望能得到最高法的支持。但是鉴于涉案专利被全部无效，最高院直接驳回了原告的起诉，并未对该上诉请求项做出回应，故此该意见是否可能被司法实务所采纳，仍未能有定论。0

思考

       根据密集出台的司法解释和相关文件可以看出，知识产权的保护力度在日益加强，从而需要我们在代理案件的过程中倾尽全力的搜集相关证据以得到法院的高额判赔支持。不能再像此前面对法院关于赔偿请求的依据问题时，以一句“请求法定赔偿”的回复而一笔带过。在对侵权赔偿的损失和获益尽力举证的情况下，对于原告产生的合理开支也应从诸多方面着手，不应仅局限于相关法律或司法解释所明确载明的事项，可逐步扩大对合理支出的认知和举证，力图取得更大的侵权打击成果。同时个案考虑对合理支出的认定，在保护权利人的利益同时，也应考量被告提出专利无效宣告请求的合理性及必要性。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）