【案情简介】              

2009年上海益某公司注册成立（以下简称益某公司），李某系公司法定代表人及经营负责人。

2018年至2020年，益某公司在未经淘某(中国)软件有限公司(以下简称淘某公司)授权许可的情况下，由李某决策通过非法手段抓取淘某公司直播数据，并通过益某公司开发的“优大某”小程序出售牟利。在李某的授意下，益某公司部门负责人王某、高某等人分工合作，以使用IP代理、“X-sign”签名算法等手段突破、绕过淘某公司的防护机制，再通过数据抓取程序(俗称“爬虫”)大量抓取淘某公司存储的各主播在淘某公司直播时的开播地址、销售额、观看PV、UV等数据。其中，王某负责提供淘某公司的直播数据接口、技术帮助、转达具体开发要求及对获取的数据进行分析处理，高某负责带领技术团队研发数据抓取程序。至案发，益某公司整合非法获取的数据后通过微信小程序对外出售牟利，违法所得共计人民币22万余元。

【判决结果】                

1、被告人李某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

2、被告人王某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。

3、被告人高某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。

4、犯罪工具予以没收；违法所得予以追缴。

【律师解读】                 

1、什么是非法获取计算机信息系统数据罪？

如今，科学技术迅猛发展，网络更是成为人们日常不可或缺的组成部分，同时越来越多的犯罪分子也更想利用计算机信息系统数据实施犯罪。因此，数据获取应在法律框架内展开。2009年《刑法修正案（七）》中新增“非法获取计算机信息系统数据罪”条款，2017年6月1日实施的《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)也对计算机信息系统数据获取规定的更加具体明确。

非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。刑法第285条第2款明确规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

以上可知，构成非法获取计算机信息系统数据罪需要有两点，一是行为人实施了非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，或者实施了对他人计算机信息系统进行非法控制的行为；二是行为人非法获取他人计算机信息系统中的数据或者对他人计算机信息系统加以非法控制，是基于“侵入或者其他技术手段”。

2、有哪些相关国家规定？

计算机信息系统相关国家规定是指《网络安全法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(以下简称《办法》)等相关法律法规。

《网络安全法》第二十一条规定“国家实行网络安全等级保护制度。网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求，履行下列安全保护义务，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改……”；第二十七条规定“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动……”。

《办法》第六条规定“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：(一)未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的……”。上述法律法规制定的目的是为保障网络安全，维护国家利益、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

3、本案为什么构成本罪？

（1）从非法性认知和行为手段看。李某、王某、高某使用IP代理、“X-sign”签名算法手段，使用“爬虫”程序获取淘某直播数据。使用IP代理目的是为了绕过淘某公司对同一IP短时间高频次发送请求进行拦截的安全保护措施。“X-sign”算法是服务器验证合法请求的协议，是系统辨别是否正常手淘APP客户端发出请求的安全保护措施，如不破解该算法就无法伪造成合法请求的数据包，请求会被拒绝。

本案中，李某、王某、高某等人在微信聊天中讨论如何非法抓取数据，他们明知其行为有法律风险，淘某公司对除个人用户正常网络浏览外的“爬取”数据行为予以禁止或限制并使用“反爬虫”机制，仍商议利用技术手段对抗“反爬虫”安全措施，其行为应认定为“侵入”计算机信息系统。

（2）从获取数据看。随着社会迈入数据时代，数据作为生产要素、核心竞争力之一，具有相应商业、社会价值，具有法律保护的法益。淘某公司直播数据分为三类，第一类为所有用户可见数据(APP和网页端登录或不登录情况下)包括“观看PV”、“点赞次数”、“主播粉丝总量”；第二类为仅主播本人可见数据(主播登录后台查看)，如“直播间浏览次数”、“最高在线人数”、“封面图点击率”、“新增粉丝数”、“平均观看时长”、“商品点击次数”、“引导成交笔数”、“引导成交金额”；第三类为所有用户不可见数据(未在任何地方公开)，如“观看UV”，“评论PV/UV”，“分享PV/UV”。

本案中，李某、王某、高某利用“爬虫”软件，获取淘某公司直播系统中的主播ID、店铺ID、标签、PV、UV、商品销量等数据。益某公司以淘某数据为卖点的“优大某”多种数据产品，内容涉及主播位置、PV、UV、销量、IP地址、销售额、标签等，内含无法通过正常账号登录获取淘某公司存储的不对外公开或是限制权限查看数据。

（3）从情节特别严重看。关于“情节严重”，“《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中做了明确的规定：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。”

本案中，益某公司非法获取淘某直播数据后，寻求商业化途径，形成多种数据产品，并通过微信小程序出售牟利，共计获利22万余元，依法属于情节特别严重。至于益某公司非法获取数据后进行分析、整合所投入为犯罪成本，不予从违法所得中扣除。

总之，本案从被告人对非法性的主观认知、利用“爬虫”的数据获取行为并属于特别严重情节等，三被告人应构成非法获取计算机信息系统数据罪。

（本文作者：盈科郭灿炎律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

【案情简介】               

2011年5月7日，A公司获准注册第8247***号“FORM***及图”商标，指定使用在《类似商品和服务区分表》第17类“电控透光塑料膜、非包装用塑料膜；过滤材料、半加工塑料物质……”商品。美国B公司以该商标连续三年（2014年6月1日—2017年5月31日）未被使用，向商标局申请撤销该商标。商标局驳回B公司的申请，B公司不服向国际知识产权局提出商标行政复审。A公司提供证据证明其在指定的三年在“透明网纹膜”等商品上对复审商标进行使用。2019年5月14日，国家知识产权局维持复审商标在“非包装用塑料膜、电控透光塑料膜”商品上注册，撤销复审商标在“过滤材料、半加工塑料物质”注册。B公司仍然不服，2019年6月29日以国家知识产权局为被告，A公司为第三人，向北京知识产权法院起诉。后北京市高级人民法院作出二审终审判决。

【判决结果】              

一审：

1、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商标撤销复审决定;

2、中华人民共和国国家知识产权局针对B公司就第8247*** 号“FORM***及图”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。

国家知识产权局和A公司不服一审判决，提起上诉。

二审：

1.撤销北京知识产权法院一审行政判决书；

2.驳回B公司的诉讼请求。 

【律师解读】                北京市盈科律师事务所温奕昕律师作为本案A公司第三人诉讼代理人，是本案一审、二审主办律师。商标撤三案件，就是商标注册成功后，权利人没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人都可以向商标局申请撤销该注册商标的案件。《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”这是撤销连续三年不使用商标的法律依据。注册商标一旦被撤销后果很严重，所以商标权人应该经常查验自己的商标（特别是主商标）使用证据，以免大意失荆州。商标连续三年不使用撤销制度的设立是为了鼓励和促使商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，而非惩罚商标权人。撤销复审行政诉讼具有特殊性，如不考虑商标权人在诉讼阶段提交的新证据而撤销复审商标的注册，将难以恢复，并导致其再无其他救济途径。因此，除商标权人具有恶意或有损社会公共利益的外，商标权人在行政诉讼程序中提供其使用注册商标的证据，无论是否为新证据，通常都会予以考虑。本案A公司在二审中就是凭借新证据取得胜诉。

2020年3月27日，一审经开庭审理，因A公司在指定期间（2014年6月1日—2017年5月31日）使用诉争商标的商品证据不多，加上有些证据没有原件导致一审败诉。一审判决理由是“第三人A公司并未举证证明或详细说明其证据中体现的“双面淋膜单网纹”、“透明PET网纹膜”商品与诉争商标核定使用的“非包装用塑料膜；电控透光塑料薄膜”商品本质上属于同一商品，或者前者属于后者的下位概念，该举证不能的不利后果应由第三人承担。因此，在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在核定的“非包装用塑料膜；电控透光塑料薄膜”商品上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在上述商品上的注册应予撤销。”二审中温奕昕律师重新梳理案情审视本案证据，积极与A公司沟通搜集新证据，得知A公司的两个子公司在指定期间内有诉争商标商品的交易证据大喜过望，然而，因为两个子公司是全资子公司，A公司并没有书面授权两个子公司使用商标的《商标使用许可合同》，温奕昕律师立即安排A公司与两个子公司补充签署书面《商标使用许可合同》。根据《商标法》第四十三条第三款：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”温奕昕律师将许可合同向国家知识产权局商标局申请备案，这样A公司的两个子公司使用诉争商标的证据能作为A公司的证据，成功解决一审证据不足的难题。二审中，A公司向法庭提交大量新证据，如商标使用许可合同、商标使用许可备案，A公司子公司向案外人销售使用诉争商标商品的合同、发票、发货通知单、记账凭证以及《类似商品和服务区分表》摘页等证据。二审中，北京市高级人民法院经审理认为，A公司新提供的证据诉争商标使用的合同及发票开具日期均处于指定期间（2014年6月1日—2017年5月31日），该合同、发票、发货通知单、记账凭证及其他证据能相互印证，已构成证据链条足以证明诉争商标于指定期间内在“PET、聚脂薄膜、透明无涂层PE薄膜”等商品上进行了真实的使用。

本案一个争议焦点是“PET、聚脂薄膜、透明无涂层PE薄膜”等商品是否属于“非包装用塑料膜、电控透光塑料膜”，因为这些商品均不是《类似商品和服务区分表》中规范的名称。根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需要等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。为此，A公司让诉争商标商品交易对方出具《商品使用证明》，证明“PET、聚脂薄膜、透明无涂层PE薄膜”商品是用于非包装用途，而不是包装用途。其次，温奕昕律师在京东、淘宝网站检索相同或类似商品，这些商品的销售信息标注了商品用于非包装，与商标核定使用的“非包装用塑料膜；电控透光塑料薄膜”商品本质上属于同一商品。最后，温奕昕律师提交化工涂料杂志等专业期刊，从学术说理论证A公司交易的商品与商标核定使用的商品是一致的。对于上述商品的使用是否属于“非包装用塑料膜、电控透光塑料膜”商品的使用，二审法院认为，上述商品均不是《类似商品和服务区分表》中规范的名称，故应当从上述商品的特点来认定其所属类别，从材质上看，上述商品均属于塑料膜；从用途上看，上述商品本身可用于多种用途，现有证据也不能证明上述商品的具体用途仅局限于“包装”用途，故诉争商标在上述商品使用可认定为“非包装用塑料膜、电控透光塑料膜”商品的使用。因此，现有证据足以证明诉争商标在“非包装用塑料膜、电控透光塑料膜”的注册并未违反2013年《商标法》第四十九条第二款的规定，应予维持，商标行政复审的认定结论并无不当，一审法院判决书对此认定有误，二审法院予以纠正。2021年12月31日，北京市高级人民法院作出二审终审判决。维持了国家知识产权局作出的商标撤销复审决定，撤销一审判决书。A公司二审翻盘绝地反击，成功保住商标取得胜诉。A公司取得胜诉。

本案历经商标撤销、商标行政复审、一审、二审共四个法律阶段，历时五年，过程曲折，异常艰辛，本案二审法院最终采纳温奕昕律师证据及观点，A公司最终保住商标。律师大胆取证搜集证据才能最大限度维护当事人合法权益。

A公司对盈科律师专业表现赞不绝口。“PET、聚脂薄膜、透明无涂层PE薄膜”商品到底属于《类似商品和服务区分表》第1609类商品还是1703类商品，在化工行业、商标界一直有争议，本案经过一审、二审，以个案形式确认“PET、聚脂薄膜、透明无涂层PE薄膜”属于1703类商品，一锤定音解决争议。

商标是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等单独或组合而成的商业标识，其具有区别商品或者服务来源、避免混淆维护消费者利益的作用。改革开放以来，随着我国经济社会快速发展特别是科技进步日新月异，商标作为一种知识产权是有价值越来越高，知名商标价值几百万元甚至上亿元，商标权取得就受到法律的保护，法律赋予商标权独占性，独占性不仅体现在国内，而且可以享誉全球，根据《商标国际注册马德里协定》规定，商标一经注册并履行相关法律手续，外国的企业都不能注册相同或相类似的商标。只有撤销了该商标，外国企业才能注册类似商标，这就为什么本案中美国B公司在我国提起行政诉讼撤销我国A公司商标。商标的保护，不仅涉及国内企业个人，还有外国企业及外国人。中美贸易谈判中，对知识产权的保护是中美双方一个争议，本案的胜诉宣示了我国对境内外企业公平公正保护商标，具有重大意义。

（本文作者：盈科温奕昕律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

【案情简介】               

被告人李某为牟利，自2018年起制作假冒飞天茅台酒并向外销售；被告人梁某、谭某明知李某购进外包装材料系用来制销假酒，仍向他人收购飞天茅台酒外包装后出售给李某，李某将制成的假冒飞天茅台酒出售给被告人邓某及被告人赵某，赵某在自己的烟酒店因销售假酒被公安机关查获，因此案发。案发后，梁某供述其销售给李某的茅台酒外包装材料是从被告人熊某处购买的。公安机关于2020年12月17日将熊某抓获，本律师团队受熊某家属的委托担任熊某的辩护人，在侦查阶段成功取保候审，公诉机关向法院建议熊某的量刑为三年有期徒刑。

【判决结果】              

熊某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币4万元。

【律师解读】              

2020年9月14日，最高人民法院发布的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中就明确规定：加大对知识产权侵权行为的刑事打击力度。从2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》当中，我们也充分感受到了国家不断地加大对知识产权保护的力度，比如修改了部分知识产权犯罪的入罪门槛，进一步提高刑罚，加强惩处力度。对假冒注册商标罪取消了拘役刑，最高刑期从七年改为十年。虽然目前国家对侵犯知识产权的行为加大惩处力度，但是我们也不能盲目打击。

本案经历了两次退回补充侦查、两次起诉、三次开庭。第一次公诉机关起诉认为熊某系从犯，销售金额为8万余元，向法院建议熊某的量刑为一年半有期徒刑。第二次公诉机关起诉认为熊某、李某、梁某、谭某为共同犯罪，熊某销售金额总计41.885万元，属于情节特别严重的情形，建议量刑为三年有期徒刑，并在开庭前几天对熊某执行逮捕。

辩护律师主要从熊某的买卖真酒瓶的外包装材料是否构成犯罪、熊某将包装卖给梁某是否明知该行为是为了生产和销售假冒注册商标的商品、熊某并不认识李某，能否认定和李某属于共同犯罪等方面去分析。一方面我们从熊某不构成犯罪去辩护，但是从公诉机关的表现看也不完全有把握，如果法院认定熊某构成犯罪的情况下，我们又要从熊某构成何种犯罪、从最终查明销售的假酒中有多少属于从熊某这里买的包装加工而成去分析；从犯罪金额如何确定以及熊某具有从轻、减轻、免除处罚，具有判处缓刑的情节等方面去综合分析。

北京市盈科律师事务所刘永江律师的主要辩护观点：

一、从熊某的行为性质辩护

1、真酒的外包装本身不是商品，只是商标标识。

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……。判断一个行为是否构成本罪，最基本前提要有商品、服务为载体，且该商品、服务与注册商标的商品、服务属于同一种商品、服务，在此基础上才有可能构成本罪。本案被告人熊某仅仅是出售该商品的外包装，酒的外包装属于商标标识，并非商品。没有商品为载体，客观上不可能构成假冒注册商标罪，除非被告人明知他人买真酒的外包装是用来制造假酒的。

2、熊某对他人制造假酒不明知。

共同犯罪的本质特性，即共同犯罪人认识到自己不是单独犯罪，而是与他人互相配合共同实施从而完成犯罪的全部过程；且各共同犯罪人认识到自己的行为与其他共同犯罪人的行为结合产生同一后果的愿望与目的。公诉机关认为熊某、李某、梁某、谭某为共同犯罪是错误的。因为在法庭上，辩护人仔细盘问其他被告人，最后证实熊某和李某、谭某根本不认识，他们的制造假酒的过程熊某也没参与。只有梁某认识熊某。辩护人再问梁某是干什么的？是否向熊某购买包装时告诉过他要去干什么？梁某回答：“我是回收酒的旧包装的，当时并没告诉过熊某要去干什么。”由此可知，熊某只是将旧酒瓶售卖给回收人梁某，并不知道梁某回收旧酒瓶要去干什么。因此主观上对犯罪是不明知的。

二、从公诉机关认定熊某的犯罪金额方面辩护

1、获利金额只有被告人供述、没有其他证据佐证。

除了被告人熊某自己供述外，公诉人再没有拿出其他任何证据证明被告人熊某实际获利的具体金额，而且熊某的供述是否是如实记录，还需要同步录音录像进一步核验。目前只有被告人供述而没有相应的其他证据支持，不能形成完整的证据链。《刑事诉讼法》第五十五条第一款规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。辩护律师认为笔录记录有误，要求公诉机关提供同步录音录像，最终无法提供，证据存疑。

2、退一步讲，即使法院最终认定熊某出卖废旧的茅台酒外包装是犯罪行为，也只有在该商品被实际用于假冒注册商标的商品上才起作用，而实际情况是熊某卖给梁某的酒瓶及包装有一部分还没有出售，仍然在梁某的仓库中，更不可能使用在商品上，公诉机关将这一部分也纳入犯罪金额是明显错误的。因为此时这部分酒瓶及包装盒只是一个用过的废旧包装盒，根据法无禁止即自由的原则，他人喝过酒的外包装并非禁卖品。因此，这部分包装不应计算为犯罪金额。

三、从量刑方面辩护

《刑法》规定对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。熊某到案后如实供述，没有前科，认罪认罚，认真悔过，收购真酒包装材料出售，社会危害性小，具有从轻、减轻处罚情节。根据《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院在作出判决时可以不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。

法院虽然判处熊某犯假冒注册商标罪，但是从认定的非法经营数额仅有7.74万元、判处缓刑的结果以及对比同案犯的判决结果分析，最终法院对辩护人的辩护意见还是经过了认真考虑并采纳。辩护律师坚信“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则，并得到了良好的辩护效果，深受当事人及家属的好评。

（本文作者：盈科刘永江律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

【案情简介】              

义某面包公司的义某面包品牌可谓是一代老北京人心中的美好回忆。该品牌源于1906年，获得多项荣誉，具有较高的知名度。其中A、B两款面包（以下简称“涉案面包产品”）因包装装潢富有特色和显著性而被广大消费者所熟知，当属经典产品。相关公众在看到这两款产品的包装装潢时就可以将涉案面包产品与义某面包公司形成稳定的对应关系。

天津天某食品有限公司（以下简称天某食品公司）作为同行业竞争者，明知义某面包品牌以及涉案面包产品包装装潢的知名度，不仅未作出合理避让，其生产销售的面包反而使用了与义某面包公司涉案面包产品近似的包装装潢，容易造成消费者的混淆，涉嫌违反了《反不正当竞争法》。

义某面包公司针对天某食品公司故意模仿涉案面包产品包装装潢的行为，委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师团队进行维权。

【判决结果】                

一、被告天某食品公司立即停止在其生产、销售的面包产品上使用侵害义某面包公司的包装装潢；

二、被告天某食品公司于本判决生效后十日内赔偿义某面包公司经济损失及合理开支。

【律师解读】                 

本案涉案面包产品的包装装潢是否为有一定影响的商品包装装潢？被告天某食品公司是否构成不正当竞争行为？

根据《反不正当竞争法》第六条第一项：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。可见，受到反不正当竞争法保护的“商品包装装潢”应当满足“有一定影响”的要件。

第一，“有一定影响”的商品标识是指在市场上具有一定的知名度，为一定范围内的相关公众所知悉的商品名称、包装装潢等标识。结合本案，义某面包品牌曾获多项荣誉，包括被认定为北京名牌产品、被商务部认定为“中华老字号”，具有较高的市场知名度。

第二，义某面包公司的涉案面包产品的包装装潢独具一格，特征明显，且并不为相关产品所通用。汤学丽律师指导其收集大量使用、宣传、推广涉案面包产品及所获荣誉的证据，证明涉案面包产品的包装装潢足以起到识别商品来源的作用，属于具有一定影响的商品包装装潢。

第三，经对比，被控侵权商品在包装装潢的整体结构、线条数量、线条颜色、排列方式等各方面均与义某面包公司产品构成近似，容易造成相关公众的混淆误认。

第四，法院经审理认定天某食品公司作为面包类商品的专门生产商，在未获得义某面包公司授权或许可的情况下，擅自在相同产品上使用与该公司有一定影响的包装装潢近似的标识，具有攀附该公司产品包装装潢影响力的故意，违反了诚实信用原则，容易造成相关公众误认或混淆，构成不正当竞争行为。

汤学丽律师提醒各位经营者，在生产经营中应当重视对商品包装装潢的保护，并注意保存相关的使用、宣传等证据。商品的包装装潢受到他人不法侵害，应当及时进行维权，维护自身合法权益。

（本文作者：盈科汤学丽律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

【案情简介】              

某工程设备公司主要从事压力容器、搅拌器、核电设备、机器类设备以及模块化装置的设计与制造等。其基于实际经营所需，在第11类商品上申请注册A商标（简称讼争商标），国家知识产权局经审查认为讼争商标与在先注册B商标（简称引证商标）近似，驳回讼争商标在指定的部分商品上的注册申请。在驳回复审程序中，国家知识产权局决定对讼争商标在复审商品上的注册申请予以驳回（简称被诉决定）。

该公司对国家知识产权局作出的被诉决定不服，故委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师团队向北京知识产权法院提起行政诉讼。

讼争商标

引证商标

【判决结果】                

一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2021]第某号关于第某号“NAGAMORI”商标驳回复审决定；

二、被告国家知识产权局就原告某工程设备有限公司针对第某号“NAGAMORI”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。

【律师解读】                 

根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据国家知识产权局驳回诉争商标注册申请的主要理由，本案的争议焦点在于讼争商标是否违反上述《商标法》第三十条的规定。

代理律师在接受委托后，通过将讼争商标与引证商标进行对比发现：

第一，在构成要素方面：讼争商标由纯字母构成，引证商标为图文商标，由圆形作为整体轮廓，内部包含花体书写且并不易被识别的“NAKAMORI”、意为“美发廊”的英文“HAIR SALON”以及由王冠、侧脸、剪刀、梳子等组成的图形。两商标在构成要素明显不同，相关公众在看到两商标时可以将两商标清晰区分，不会产生混淆。

第二，在排列方式方面：讼争商标与引证商标的构成要素在排列方式和设计风格上均差异明显，两商标在整体外观视觉效果方面明显不同，一般公众在看到两商标时并不会产生混淆的可能性。

第三，在含义和呼叫方面：某工程设备公司曾为日资企业，讼争商标也来源于日语词汇，与其企业名称相呼应，对讼争商标的注册申请是合理且善意的行为。而引证商标所体现出来的深层含义与商标注册人所从事的经营范围密切相关，且引证商标中显著识别部分是意为“美发廊”的“HAIR SALON”，与讼争商标含义相差甚远。

经过汤学丽律师团队对讼争商标与引证商标对比，并进行多层次、多方面的分析，法院最终认定讼争商标与引证商标在字母、呼叫、构成要素、整体视觉效果等方面存在一定差异，尚可区分，不构成近似商标。经过汤学丽律师团队的努力，最终使得某工程设备公司核心商标成功注册。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

【案情简介】              

2018年5月28日，姚某入职某舞蹈培训机构，双方签订《劳动合同》，建立劳动关系。同日，双方签订《保密及竞业禁止合同》，约定“甲方（某舞蹈培训机构）对乙方（姚某）的劳动支付了工资等报酬（含保密费及竞业限制补偿金）。在劳动合同期间及解除终止后两年内，乙方不得以自己或他人名义直接或间接进行投资经营与公司有竞争关系的商业行为，不得到与公司有竞争关系的其他用人单位工作。乙方认可公司在支付工资报酬时已支付竞业禁止补偿金，故无须在离职后另外支付竞业禁止补偿金；乙方违约应向甲方支付违约金10万元；给甲方造成损失的应赔偿，未造成损失或损失无法计算的乙方支付违约金10万元”。2019年12月25日，姚某因个人原因辞职。

后某舞蹈培训机构向法院起诉，诉讼请求为：一、被告姚某履行竞业限制义务，在竞业限制期限内不得自己从事或者以他人名义从事与原告经营范围有竞争关系的商业行为直至2021年12月25日，不得在与原告有竞争关系的单位任职；二、被告支付违反竞业限制义务的违约金10万元；三、违反保密义务的违约金10万元。

【判决结果】                

一审判决：

驳回原告某舞蹈培训机构全部诉讼请求。

原告某舞蹈培训机构不服一审判决，提起上诉。

二审判决：

驳回上诉人某舞蹈培训机构的上诉，维持原判。

【律师解读】                 

一、用人单位支付竞业限制经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的前提

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据该规定，解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内用人单位需按月给予劳动者经济补偿。用人单位支付竞业限制经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的前提。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。

本案中，双方签订有《保密及竞业禁止合同》，但双方于2019年12月25日解除劳动关系后，某舞蹈培训机构一直未支付姚某竞业限制经济补偿（已超过三个月），某舞蹈培训机构亦未举证证明已发放劳动报酬中包含经济补偿。某舞蹈培训机构无法仅以其与姚某之间的竞业限制约定约束姚某自由择业的劳动权。因此，在某舞蹈培训机构一直未支付竞业限制经济补偿（已超过三个月）的情形下，竞业限制约定对姚某不具有约束力。

二、用人单位不得超出《劳动合同法》内容要求劳动者承担违约金

依据《劳动合同法》第二十五条规定，除违反服务期约定违约金和违反竞业限制约定违约金的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。某舞蹈培训机构在涉案《保密及竞业禁止合同》中约定支付违反保密义务违约金，违反上述规定，其依据该约定要求姚某支付违反保密义务违约金10万元的诉讼请求，于法无据。

综上，单位与劳动者在劳动合同中约定劳动者承担违约金的情形，应当符合《劳动合同法》规定的内容。单位如主张给劳动者的竞业限制补偿金已经包含在工资中，应当提供确实充分的证据予以证明，否则将会承担举证不能的不利后果。

（本文作者：盈科徐杨律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

赖某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，其公司如何开展企业合规？

【案情简介】              

赖某、赵某与钱某（另案处理）三人共同成立M公司，购入假冒某著名国外品牌的某产品，向三人各自的公司供货并对外销售。2021年5月，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，赖某被大兴区公安局抓获；7月，被大兴区检察院批捕。

经大兴区检察院审查认定，M公司销售假冒注册商标的某产品销售金额为300余万元，其中向赖某作为法定代表人的H公司销售110余万元。10月，大兴区检察院认为赖某等人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，向大兴区法院提起公诉。

【判决结果】                

被告人赖某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。

【律师解读】                 

受家属委托，王俊林律师在本案中担任赖某的辩护人。

2021年4月，最高人民检察院启动第二期企业合规改革试点工作，大兴区检察院入选第二期试点范围。

经赖某同意，王俊林律师向大兴区检察院申请对H公司开展企业合规整改，并对赖某从轻处罚。大兴区检察院赴H公司现场考察后，同意对H公司进行合规整改的申请。

一、H公司涉嫌违法行为的原因分析。

H公司成立于2013年5月，为自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元。公司股东为赖某、李某（两人系夫妻关系），其中赖某任公司经理、执行董事，李某任公司监事。H公司自成立以来一直经营某著名国外品牌多款产品的销售，案发前公司共有员工6人。

从H公司的情况可以看出，H公司属于典型的民营小微企业，经营管理权高度集中，经理赖某一人完全决定H公司的全部重大决策。王俊林律师通过调查发现，H公司几乎没有内部规章制度，对公司日常经营、重大决策等内部监督完全缺失。这就使得赖某决定的违法犯罪行为直接在H公司付诸实施。

同时，H公司的全部从业人员，包括经理、财务、销售、库管等工作岗位，均缺乏知识产权保护意识，没有认识到销售假冒注册商标的商品行为不以商品具有伪劣性为处罚前提，对侵权行为的法律定性存在严重认识偏差；没有认识到未经权利人许可擅自在同一种商品上使用该商标和销售此类商品均构成侵权，对侵权行为的具体表现存在明显认识错误；没有认识到侵犯注册商标权的行为既涉嫌行政违法，也构成刑事犯罪，对侵权行为的后果存在明显认识误区。

二、制定H公司合规整改计划。

通过分析H公司涉嫌违法行为的原因，并结合H公司的实际情况，王俊林律师查找出H公司的违规风险点，确立整改重点为“进货源头”和“销售过程”两个方面。从而为H公司制定以下合规整改计划，并报大兴区检察院审核：

第一，从源头抓起，与经该品牌授权的产品生产厂商签订合作协议并建立长期合作关系，保证从正规渠道购入正品；

第二，加入经该品牌授权的产品经销体系，利用其产品编码做好产品溯源，接受行业监督，保证销售的产品均为正品；

第三，在H公司内部建立健全各项制度，如岗位责任制、进货备案制、销售凭证管理、完税凭证管理等，发挥公司监事的作用，保证公司合法运营；

第四，以H公司自身经历为案例，联合其他该产品销售企业在销售场所开展法治宣讲，增强全体行业从业人员的法治意识，号召行业整体合法经营。

三、落实H公司的各项合规整改措施。

收悉H公司提交的整改计划后，大兴区检察院组织成立企业合规第三方评估监督组织，组成人员包括市场监督管理局工作人员、工商联相关人员以及第三方监管律师，并专门召开由案件承办检察官、承办民警、人大代表、政协委员、人民监督员、第三方评估监督组织、H公司代表和王俊林律师共同参加的听证会，对是否同意H公司的整改计划予以公开听证。

在听证会上，参会人员对H公司的整改计划提出详尽的修改意见。王俊林律师根据听证会的意见，对H公司的整改措施予以重新调整，报大兴区检察院及第三方评估监督组织批准后在整改期限内逐项落实，并向大兴区检察院及第三方评估监督组织提交合规整改报告、整改承诺书、合规监管责任协议、各岗位工作要点等十几份体现合规整改成果的文件。

大兴区检察院会同第三方评估监督组织对H公司的合规整改情况进行两次验收，最终一致认可H公司的整改内容。综合王俊林律师在本案中的多方面工作，本案的承办检察官最终采纳对被告人赖某从轻处罚的建议，在一审庭审中对其提出“有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金”的量刑建议。

四、对合规不起诉制度的一些思考

由于我国的合规不起诉制度仍处于探索阶段，尚未得到《刑事诉讼法》的确认，所以对企业的合规不起诉目前仍限于相对不起诉的范围。相信随着合规不起诉制度不断完善，公诉机关和审判机关就涉案企业的合规建设工作将在更多方面达成一致意见。这样能避免因严格追究相关人员刑事责任而使企业遭受灭顶之灾，更加有利于社会主义市场经济的发展。

（本文作者：盈科王俊林律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

近些年来，侵害信息网络传播权纠纷民事案件的管辖问题一直存在争议。现以两份最高院的裁定为基础，对两份裁定中的观点进行罗列，共大家学习借鉴。

一、原告住所地有管辖权

（(2020)最高法民辖40号 2020.09.27裁判）

李婧诉深圳如克斯科技有限公司、东莞市徽创塑胶机械有限公司侵害信息网络传播权纠纷一案，湖北省武汉市中级人民法院受理立案后，裁定移送被告住所地人民法院（广东省深圳市龙岗区人民法院）审理，理由：被告利用网络平台实施销售行为，原告自行选择的网购收货地点不应该作为侵权行为的实施地或侵权结果发生地。因此，在被告住所地已经明确，而原告并不能证明武汉市就是侵权行为地。

广东省深圳市龙岗区人民法院经审查认为，本案依法不属于该院管辖，报请广东省深圳市中级人民法院将本案报请广东省高级人民法院指定管辖。

广东省深圳市中级人民法院经审查认为，湖北省武汉市中级人民法院作为侵权结果发生地人民法院对本案具有管辖权，其将本案移送广东省深圳市龙岗区人民法院处理，违反法律规定。报请广东省高级人民法院指定管辖。

广东省高级人民法院于2020年3月具函湖北省高级人民法院就本案管辖进行协商，湖北省高级人民法院于2020年4月复函，认为本案被诉侵权行为不属于典型的信息网络侵权行为，不宜适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条的规定来确定本案管辖，湖北省武汉市中级人民法院将本案移送至广东省深圳市龙岗区人民法院处理并无不当。两高院未就本案管辖权问题达成一致意见。

2020年5月20日，广东省高级人民法院以本案为侵害著作权纠纷，其起诉的侵权行为包括了被告在天猫网店铺中以网络形式传播原告的美术作品，该侵权行为侵害原告的信息网络传播权，武汉市中级人民法院作为原告住所地的法院对本案具有管辖权为由，报请最高院指定管辖。

最高院认为，本案系侵害信息网络传播权纠纷。本案中，原告为被侵权人，其住所地为湖北省武汉市。被诉侵权行为系被告生产、销售，并在天猫中以网络形式传播原告的美术作品，被诉侵权行为涉及信息网络侵权行为。故可以认定侵权结果发生地为湖北省武汉市，湖北省武汉市中级人民法院对本案依法具有管辖权。

二、原告住所地无管辖权

（(2022)最高法民辖 42 号 2022.08.22裁判）

张旭龙与北京墨碟文化传播有限公司、程雷、马跃侵害作品信息网络传播权纠纷一案，原告住所地秦皇岛市中级人民法院立案受理。
被告马跃对本案管辖权提出异议认为，本案属于侵害作品信息网络传播权纠纷案件，秦皇岛中院对本案不具有管辖权，请求将本案移送北京互联网法院审理。

秦皇岛中院作出27号民事裁定，驳回马跃对管辖权提出的异议。马跃向河北省高院提起上诉。

河北省高院认为，本案涉及侵害信息网络传播权的侵权行为，秦皇岛中院将被侵权人住所地作为侵权结果发生地，据以确定本案管辖错误，应予纠正。故裁定撤销秦皇岛中院作出的27号裁定，将本案移送北京互联网法院审理。

北京互联网法院认为，秦皇岛中院作为原告住所地人民法院，对本案具有管辖权，故将本案报请北京市高院，请求该院报请最高院指定管辖。

北京市高院认为，原告张旭龙作为被侵权人，其住所地在河北省秦皇岛市海港区，秦皇岛中院作为侵权结果发生地人民法院，对本案具有管辖权。河北省高院不应将本案移送北京互联网法院审理，故依法报请最高院指定管辖。

最高院认为，在确定侵害信息网络传播权民事纠纷案件的管辖时，应当以信息网络传播权规定第十五条为依据。信息网络传播权规定第十五条明确规定，只有在“侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外”的例外情形下，才可以将“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”视为侵权行为地。基于信息网络传播权的性质和特点，侵害信息网络传播权的行为一旦发生，随之导致“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，其侵权结果涉及的地域范围具有随机性、广泛性，不是一个固定的地点，不宜作为确定管辖的依据。

本案中，秦皇岛市为原告住所地，并非被告住所地，亦不属于信息网络传播权规定第十五条规定的侵权行为地。本案也不存在信息网络传播权规定第十五条规定的“侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外”的例外情形。因此，秦皇岛中院对于本案没有管辖权，河北高院将本案移送北京互联网法院并无不当。

  三、小结

从上面两份裁定可以看出，原告（被侵权人）住所地是否具有管辖权，从中院到高院，甚至最高院的不同法官都有着不同的理解。虽然最新的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《民事诉讼法司法解释》中第二十四条、第二十五条都没有进行修改，但最高院在2022年6月版的《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》中论述到：“…在反复论证征求意见的情况下，本解释起草小组选择了第一种观点作为起草的依据，即信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地，与《侵害信息网络传播权纠纷规定》第十五条规定相一致，明确了网络信息的侵权行为实施地和侵权结果发生地…”，说明最高院目前倾向于由被侵权人住所地管辖侵害信息网络传播权纠纷的民事案件。

以下纯属个人观点，欢迎交流：

一、在《民事诉讼法司法解释》等司法解释没有进行修订的情况下，最高院在2022年裁定中的说理“…侵权结果涉及的地域范围具有随机性、广泛性，不是一个固定的地点，不宜作为确定管辖的依据”有些牵强，一般情况下，原告住所地也不是那么随机、广泛和不固定。

二、在侵害信息网络传播权纠纷民事案件实际办案过程中，可以围绕案件管辖问题制定相关诉讼策略。

（本文作者：盈科刘超律师 来源：微信公众号 北京盈科无锡分所）

尊敬的客户朋友：

您好，北京市盈科（南昌）律师事务所（以下简称“盈科南昌”）自2016年在昌成立已经过去六年有余，承蒙各位客户对盈科南昌的大力支持与信任，在此代表盈科南昌表示由衷的感谢。现因业务规模拓展与发展需要，自2022年10月8日起，盈科南昌搬迁至南昌市红谷滩区绿地双子塔A1座56层。

致知力行，继往开来。谨此敬告乔迁喜讯，欢迎各位新老客户莅临。

一、一审始末

（一）主要案情：

涉案专利是专利号为01806315.2、名称为“基于环丙基稠合的吡咯烷二肽基肽酶ＩＶ抑制剂、它们的制备方法及用途”的发明专利。该专利由ＢＭＳ公司于2005年8月3日获得授权，并于2014年5月23日将该专利转让给阿斯利康公司。

专利权存续期间，Vcare公司以专利无效请求人身份向国家知识产权局对此专利提出无效，无效过程中Vcare与专利权人BMS公司签订《和解协议》，以换取Vcare撤回对其专利无效的申请。

2012年，奥赛康与Vcare签署《合作协议》，双方进行项目合作的目的是在专利期内，奥赛康公司可以在中国合法生产、销售沙格列汀片。

原告阿斯利康公司于2019年4月23日向一审法院起诉，请求判令奥赛康公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、使用、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品，并且要求赔偿经济损失。

（二）一审程序：

经审查，一审法院认为：

被诉侵权药品落入了涉案专利权利要求1、8、11、12、13的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第六十九条第五项的规定，奥赛康公司就涉案两种规格的沙格列汀片向国家药品监督管理部门申报并获得注册批件的过程中，制造、使用被诉侵权药品的行为不构成对涉案专利权的侵害。

根据Vcare公司与BMS公司于2012年1月4日签订的《和解协议》，奥赛康公司作为该协议当事方Vcare公司的关联方，在2016年1月1日后制造、销售、许诺销售涉案沙格列汀片的行为亦不构成对涉案专利权的侵害。

一审法院依据合同法第五条、第六条、第六十条，专利法第十一条、第六十九条第五项之规定，判决：驳回原告阿斯利康有限公司的诉讼请求。

上诉人阿斯利康有限公司不服一审判决并提起上诉。

（二）二审程序：

二审期间，阿斯利康公司于2021年4月16日提交了请求撤回上诉的申请，但该撤诉申请未载明申请撤回上诉的原因。经询问，阿斯利康公司、奥斯康公司均认可，其达成口头和解协议。

涉案《和解协议》的主要内容是，Vcare公司承诺不挑战涉案药品专利权的有效性、BMS公司及继受专利权人承诺不追究Vcare公司及其关联方(在本案中奥赛康公司即为该关联方)于2016年1月1日后实施涉案专利行为的侵权责任。该协议基本符合所谓的“药品专利反向支付协议”的外观。人民法院一般应当对有关协议或者合同是否违反《中华人民共和国反垄断法》进行一定程度的审查。

但是，考虑到涉案专利保护期已经届满，有关可能构成的垄断违法状态已不复存在，涉案药品相关市场的进入已不存在基于涉案专利权的障碍，本案已无进一步查明涉案《和解协议》是否确定涉嫌违反反垄断法的必要性和紧迫性；同时，作为涉案《和解协议》签署方当事人的BMS公司和Vcare公司并未参与本案诉讼，也缺乏涉案无效宣告请求审查程序中的相关证据，根据现有证据，本案尚难以认定BMS公司允许Vcare公司及其关联方提前进入涉案专利药品相关市场是否具有除撤回无效宣告请求之外的正当理由和涉案专利权因Vcare公司的无效宣告请求被宣告无效的可能性，相应也尚不具备进一步查明涉案《和解协议》是否确定涉嫌违反反垄断法的条件。因此，二审法院不再对此作进一步审查和处理。

02.何为药品反向支付

与一般专利许可协议由专利权人许可相对方，由相对方向专利权人支付费用的交易方式不同。反向支付是原研药企与仿制药企在专利侵权诉讼中达成的和解协议，由权利人向相对方（仿制药企）支付一定费用用来换取其延迟进入市场或者放弃对其专利权无效挑战。因此这类协议也被称为反向支付协议（reverse－payment agreement，在美国学界有时也被称为排除支付协议或延迟支付协议）。

反向支付协议产生与存在，立足于药品研发与生产深刻的社会背景。专利原研药企在药品研发动辄10 亿美元或者几十亿美金的巨大投入，但其中只有约0.1%的新药能进入人体临床测试阶段，在这中间只有20%（即总量的0.02%）最终能被美国食品和药品管理局FDA批准上市。与此同时仿制药企一旦进入市场,必将大幅降低药品价格，原研药将会面临失去甚至退出市场可能，因此，即使是作为专利权人的原研药企，专利药企也有巨大的动机向仿制药企提供巨额的经济补偿以换取其延迟或放弃进入市场。

03.法院裁判思路

对是否构成排除、限制竞争的效果的认定

在当事人申请撤回起诉或者上诉的案件中，经初步审查，和解协议或者涉案合同未明显涉嫌违反反垄断法，或者即使涉嫌违反反垄断法但无需作出进一步审查和处理的，如也不存在其他依法不应予以准许的情形，则可以准许撤回起诉或者上诉。

经初步审查，和解协议或者涉案合同涉嫌违反反垄断法的，应当视情依法作出相应处理，包括可以根据个案情况准许撤回起诉或者上诉，或者不准许撤回起诉或者上诉并继续审理，也可以在必要时向反垄断执法机构移送涉嫌违法线索。

对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成反垄断法规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。对此，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。

其中，仿制药申请人如未撤回其无效宣告请求，专利权因之归于无效的可能性是首要问题。原则上，专利权利人为使仿制药申请人撤回无效宣告请求，无正当理由给予高额利益补偿的，可以作为认定专利权因仿制药申请人提出的无效宣告请求归于无效的可能性较大的一个重要考量因素，同时一般还要对假定仿制药申请人未撤回其无效宣告请求情况下相关审查结果进行预测判断。

有关协议的竞争损害，一般应当主要考察其是否实质延长了专利权利人的市场独占时间、是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入。如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较小，那么有关协议的签订和履行对于相关市场上专利权人的市场独占和仿制药申请人的市场进入一般不会产生实质影响，进而可以初步认定其对于相关市场具有排除、限制竞争效果的可能性较小，一般不会构成反垄断法所规制的垄断协议。

如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较大，那么应当进一步考察有关协议的竞争损害：如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议。

04.总结

本案对反向支付协议不可避免的被进行反垄断审查趋势的影响

首先是立法上执法上，伴随知识产权制度日益深化，尤其是知识产权反垄断执法的逐渐成熟，未来包括反向支付协议在内的专利和解协议将面临更强的反垄断监管。

其次，对于中国新的药品专利链接制度，中国仿制药企可能会涉及药品反向支付协议。因此，如何在订立协议时做好合规尤为重要，尽量做好反垄断自查，如专利补偿费用正当性，以期合法的进行市场准入。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）