近日，苹果应用市场的一则通告，在游戏圈“炸开了锅”。

苹果后台审核页面向中国区开发者发送通告：

“根据中国法律，游戏需获得由中国国家新闻出版总局颁布的批准文号。

因此，请在2020年6月30日之前向我们提供您计划在中国大陆发布的任何付费游戏或可提供App内购买项目的游戏的批准文号。您可以在下方输入游戏的批准文号及日期。更多详情，请查阅通知原文。如有疑问，请联系我们。”

穿山甲联盟需要ISBN核发单 3月6日截止

据《游戏新知》透露，穿山甲联盟发布了《重申应用资质提交的说明》，要求游戏需要提供「网络游戏出版物号（ISBN）核发单」。截止日期为2020年3月6日24时。

虽然游戏上线运营需要版号，并不是什么新鲜事儿

但是限期提交的苹果新规及头条重申

对游戏行业来说，确实“措不及防”

相比于当下版号下发的速度

苹果应用市场仅剩四个月、今日头条不到10天的期限，真的不算长了

游戏圈有的高唱“马甲包/换皮包大限已到”

有的哀嚎“中小游戏企业祸不单行”

但无论如何，苹果这一版号新政

势必给游戏行业带来震荡级影响

下面，鲨鱼游戏法将从法律和政策的角度

聊一聊游戏企业版号合规之路

新人新办法，老人老办法？

——版号法律法规及应用市场政策

什么是版号？

版号，指的是网络游戏的出版审批；网络游戏上网出版前，必须向所在地省自治区直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版总局审批。

2016年6月2日，国家新闻出版广电总局办公厅发布《关于移动游戏出版服务管理的通知》，要求自2016年7月1日起，未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏，不得上网出版运营；并要求各游戏企业及运营单位做好清理工作，需要继续运营的在2016年10月1日之前补办审批手续。后续，总局发文将补办相关审批手续的时限顺延至2016年12月31日。

版号风云下的安卓与苹果

总局发文后，安卓各大应用市场开始落实总局对移动游戏的最新要求和出版工作的相关部署，要求游戏企业限期内提交版号，清理平台中的游戏产品，没有版号的游戏予以下架。

2016年，苹果亦通过AppStore后台公布了《苹果致中国地区开发人员的一封信》，苹果在信中确认从2016年7月1日起，所有上架App Store的游戏都必须要办理版号。

但由于种种原因，近年来苹果AppStore并未加大力度执行版号的法规政策，给了不少买量发行游戏企业一丝喘息之机，也导致苹果应用市场一度成为“无版号游戏/换皮游戏/马甲包游戏”的聚集之地。

此次2020年的苹果游戏版号新规，首当其中受到重创的是“马甲包/换皮包游戏买量模式”（一个有版号主包+多个无版号马甲包/换皮包）。

具体到苹果应用市场，“提交版号”是否仅针对2020年6月30日后上新的新游戏、此前上线的无版号游戏是否会被直接下架，目前尚无定论。穿山甲亦如此，我们会持续关注各大应用市场的版号要求及政策。

无付费/无内购项目的游戏无需版号？

2016年以来，没有版号的游戏企业有的采取先上线免费测试版本吸量，等到版号下发后再提交正式付费版本正式运营；有的直接将游戏改为无付费充值或无内购项目但植入广告等方式进行变现的运营模式，以应对版号政策收紧的困境。

有的游戏客户问：

无付费充值或无内购项目但植入广告的游戏是否不需要版号？

无付费充值或无内购项目但植入广告的游戏是否通过苹果2020的版号新政策？

我们认为从法律上，无付费/无内购项目的游戏亦需要版号，是否收费可能仅影响处罚力度。

根据《出版管理条例》《网络出版服务管理规定》《关于移动游戏出版服务管理的通知》的规定，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批；但并未明确规定无付费内购游戏无需版号。

网络出版服务如何定义？

《网络出版服务管理规定》第二条：本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物；本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品（包括游戏）。

《关于移动游戏出版服务管理的通知》：本通知所称移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为。

从前述规定和通知来看，国家新闻出版总局对于游戏监管的关键在于“正式运营或向公众提供可下载或可交互使用的网络出版物”而非“是否免费/无需充值付费”。

但从苹果发布的公告来看，字面上理解目前仅针对“付费游戏或可提供APP内购项目的游戏”。头条并未对游戏是否付费作出规定。

无版号擅自运营 罚款70余万元

除了应用市场的准入要求，游戏企业还应当关注无版号擅自运营的法律责任。根据《网络出版服务管理规定》，未经批准擅自从事网络出版服务的将面临行政处罚（违法经营额1万元以上的，处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款），严重者可能面临刑事责任。

2019年12月4日，文旅部发布通知《北京总队查处网络游戏擅自出版案件 罚款70余万元》，北京总队在接收到举报后对北京某科技公司提供并运营的无版号游戏进行调查，在调取后台经营数据后以违法经营额的7倍予以罚款，并责令删除游戏。

以前靠游戏赚钱，现在靠版号赚钱？

——套用/盗用/买卖版号的法律风险

2016年版号政策收紧特别是2018年停发版号以来，催生了版号买卖/交易的灰色市场，一款游戏版号能够卖到50-80万；各大应用市场也出现了大量套用老版号甚至是盗用他人版号的游戏。

本次2020年苹果/头条游戏版号新规，将版号的重要性再一次提升。未来的一段时间内，不少企业可能存在将希望寄托在版号交易/套用上的可能。

版号交易违反国家强制性法律法规

版号交易指的是，在版号高压政策下，有上线游戏需求但没有版号的游戏企业通过有偿/无偿的方式向有“剩余”版号但暂无上线游戏需求的游戏企业“购买/租用版号”的使用权或通过“游戏授权”的方式获得版号的使用权。

版号审批是国家新闻出版总局对于一款游戏在上线运营前的进行前置审批程序；版号是审批文件，并非属于某个企业的知识产权或可交易的民事权益，本质上不能进行交易。版号交易/买卖违反国家强制性法律法规，版号交易/买卖合同本质上无效合同，不受法律保护。

以游戏授权/转让的方式获得版号使用权亦存在法律风险

行业中，大部分的版号买卖/交易是以“游戏授权/转让的方式”开展的。这样的合作相对隐蔽，但关键在于双方游戏授权/转让合同并不实际履行，被授权一方并不会运营合同中载明的授权游戏，而是将授权游戏版号信息直接套用在自己拟运营的游戏上，从而以游戏授权的方式获得游戏版号的使用权。

版号审批本质在于对游戏内容的合规审查

内容变更需要重新申请版号

鉴于版号审批的本质在于国家新闻出版总局对游戏进行内容合规审查，版号交易/买卖或者套用自家其他游戏的版号存在的最大问题在于「实际运营游戏的内容与版号申报时提交的游戏内容存在差异」，这也导致「实际运营游戏本身并没有履行前置审批程序」。

根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》，已经批准出版的移动游戏在内容/功能上发生明显改变将被视为新作品，应当重新申请审批手续；已经批准出版的移动游戏变更游戏名称或运营机构，应当办理变更手续。

尽管套用版号/买卖版号会充分考虑游戏类型和美术风格，但是两款游戏之间差异已经符合《通知》要求重新申请审批手续的情形，因此仍然存在违法违规的法律风险。

盗用版号惹纠纷

除了买卖版号/套用版号，有一些企业铤而走险，直接盗用其他公司暂未使用的版号，将其他公司的版号批复、著作权人/出版单位信息直接标明在游戏载入页面。

盗用版号，除了以上提及的行政处罚甚至是刑事责任，容易引发民事纠纷和经济索赔。以本团队2019年办理的一起“盗用版号纠纷”为例，盗用版号存在如下民事法律风险：

• 著作权侵权纠纷。一般而言，盗用版号的企业目的在版号，不在他人的游戏内容。但由于盗用版号的企业将第三方作为著作权人标明在其自己提供的游戏中，涉嫌侵犯他人署名权等著作人身权。
• 商标侵权纠纷。一般而言，盗用版号的企业会直接使用版号方的游戏名称；如版号持有方之游戏名称系注册商标，盗用版号的企业还涉嫌构成商标侵权。
• 不正当竞争。盗用版号的企业存在违反诚实信用原则、虚假宣传、攀附他人商誉、侵占他人可能的商业机会等不正当竞争行为，涉嫌构成不正当竞争。
  

结语

不寻常的2020年，随着这一次的应用市场版号新规，游戏行业将面临更为激烈的洗牌和竞争。但无论如何，版号合规及法律风险仍然是游戏企业需要慎重对待的问题。

2018年11月21日，浙江ZJ公司委托盈科律师提交第7类TOPSUN商标在美国的申请注册，指定商品是农业器械、机锯、链锯等。但在这之前的2018年10月22日，与委托人处于同一地域的有个叫WU HAIZHEN的个人复制相同logo设计提前在美国第7类商品上抢先申请。鉴于此，提交申请的时候我们也提前做好了后续进行驳回复审以及对抢注商标提起异议申请（定期进行监测）的心理准备，提前预估了后续的流程走向及会产生的费用。

之后于2019年3月5日收到美国商标局的驳回通知，驳回原因是有近似商标，一共引证了6个近似商标，其中一个就是WU HAIZHEN在先申请的商标，但收到驳回通知之时，对方商标是处于驳回待复审状态。另外五个均是浙江SY公司名下注册在第7类起重机、绞车、手持工具等商品上的含有相同字母构成的TOPSUN商标。

针对该驳回原因，我们分析及作出如下部分答复意见：

1、引证商标1申请人WU HAI ZHEN与委托人同处中国浙江永康，且指定商品与委托人公司产品主营业务范围一致，包含割草机、链锯、机锯等，且申请的商标图样与我委托人商标完全一样，明显是对我委托人商标的抢注，目前该商标也显示被驳回，该商标只要并没有去做复审，就会失效。

2、其余引证商标2-6所有人浙江SY公司其主营产品是起重机、捆绑器、小车固定器、绞车，主要是道路车辆用。而委托人主营“割草机、链锯、机锯”等园林工具，用于割草、除草、伐木等，两个公司的产品业务范围相差很大，产品虽属于相同类别但不属于类似，在产品的功能、用途、消费对象、使用场所等方面存在较大差异 。除了两者实际产品经营范围存在较大差异外，两个商标在整体设计上也是具有较大差异，消费者凭借对两个公司本身主营业务的不同以及商标的差异，可以进行有效的识别，不会造成消费者的误认和混淆。

3、另外我们也积极主动删除了申请商标中的与引证商标手持工具相互冲突的 “非手动的手持工具” 商品，以增加复审的成功率。

裁定结果：

引证商标1因没有去进行驳回复审而失效，同时审查员认可了我们针对与引证商标2-6之间的差异的答复意见，裁定驳回复审通过，商标予以公告,之后在公告期也无人提起异议，予以核准注册。

案例总结：

美国商标在审查的时候通常会将同类别商品一并视为类似商品，也会进行跨类别审查，跨类商品相近都会进行引证。很多时候，申请人往往会因为看到同类别多个引证商标而放弃继续进行驳回复审。本案在存在多个引证商标的情况下，依然没有放弃继续争取权利，而是从申请人本身所处行业及产品本身差异出发，及时分析两者的差异，提前进行风险预判，争取到了较大的权益，为之后开拓美国市场打下坚持的基础。

基本案情

2018年10月，自强公司向上海海关申报出口“KANA”品牌链条及零件，因涉嫌商标侵权，海关依卡娜公司申请扣留了这批货物。在海关调查阶段，自强公司积极答辩并提交证据。2019年2月，海关经调查不能认定该批货物侵权并解除对货物的扣留。

2019年8月，自强公司向上海市浦东新区法院提起诉讼，要求卡娜公司赔偿因商标恶意维权造成的损失。海关调查阶段及诉讼阶段自强公司均委托钱航律师团队代理。

案件点评

根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。经检索，以该条内容为依据主张知识产权权利人承担赔偿的案例数量不多，且各地区法院对于该赔偿责任是无过错责任还是过错责任、如果是过错责任过错的程度如何认定均无统一的裁判行径。

在本案中，上海市浦东新区人民法院对此的裁判观点是：知识产权权利人因申请海关知识产权保护措施而承担赔偿责任的前提是“申请不当”，也就是应为过错责任，其在本质是属于财产损害责任，应当适用于一般侵权责任的认定规则。因此申请海关知识产权保护措施损害赔偿成立的条件是申请人申请不当，且被申请人因货物被扣而遭受了损失。对于申请海关保护措施存在过错的认定，应当根据申请人提出申请时所依据的事实和理由进行审查。

由于海关知识产权保护措施是一个持续性的行为，故对于申请人是否有过错的审查，还应着眼于整个持续性期间，尤其是对于其中重要时间节点上申请人的主观状态予以关注，既要审查申请人申请扣留货物时是否具有正当权利基础以及是否尽到合理的注意义务，也要审查在整个处理期间申请人是否审慎对待该保护措施，在出现足以认定被扣货物不侵犯其知识产权等情形时是否及时申请解除扣留以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人是否存在申请不当及产生主观过错的时间点。

本案被告申请扣货申请时并不存在主观过错，但经原告与被告沟通，明确说明涉案货物不侵权的事实与理由，被告仍不予理会，此时存在滥用权利的故意。法院认定被告最迟在2018年12月中旬已存在主观过错。

本案历经5个多月，两次开庭，最终判决被告赔偿原告经济损失108000元。

 律师建议:

对外经济贸易中，不少企业在出口时会遇到海关因知识产权扣货或被扣货等事宜，但在确认申请海关扣货时知识产权权利人应该要充分意识到如果申请不当可能会面临后续的赔偿责任，在被申请人提供了充分的不侵权的证据的情况下，应当要采取如主动撤回保全申请等措施避免后续的追偿责任。对于被申请人，在得知海关被扣货后应当采取积极措施证明涉案货物不侵害申请人知识产权，在海关或法院作出不能认定或不认定涉案货物侵权的情况下，应尽快对知识产权权利人申请海关扣货行为所造成的损失起诉到法院要求其承担相应的赔偿责任。

隆妆公司享有“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶的外观专利权并进行生产销售，后隆妆公司认为鼎盛公司展示、销售仿冒隆妆公司“宫廷兰花真空套装”的膏霜瓶、乳液瓶的产品，并以擅自使用知名商品的特有装潢，违反了《反不正当竞争法》，并向余姚市人民法院起诉。鼎盛公司委托钱航律师团队应诉答辩。

案件经过

一审法院认定隆妆公司关于销售、宣传的举证并不足以证明“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装为相关公众的熟悉程度已达到“有一定影响”，也未获得显著性并且，涉案膏霜瓶、乳液瓶瓶颈附着的“网格兰花图案”系由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，不能作为未注册的商业标识得到反不正当竟争法的保护。故一审驳回了隆妆公司的诉讼请求。

隆妆公司向宁波中院提起上诉，根据当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一是“网格兰花图案”是否系商品装潢；二是上述“网格兰花图案”装潢是否系有一定影响的商品装潢。

关于争议焦点一，法院认为涉案的商品系化妆品包材即膏霜瓶、乳液瓶,瓶颈位置附着的网罩部分“网格兰花图案”无实际使用功能，仅系对瓶体进行美化装饰，以达到在同类商品中的区别作用，故可认定为商品的装潢。同时纠正了一审法院认定“网格兰花图案”是使商品具有商业价值的形状。

关于争议焦点二，《反不正当竞争法》仅保护具有一定影响的商品的装潢,商品影响力应考量其在一定区域内对相关公众的影响力，相关公众是指商品有关的消费者或与商品的营销有密切关系的其他经营者，具体到涉案商品，则主要为化妆品的生产商、化妆品包材的经销商及化妆品包材购买者。而隆妆公司提供的证据未能证明涉案商品已在相关公众中具有一定影响力。 

二审最终判决：驳回上诉，维持原判。

案例总结分析：

本案涉及知名商品的特有装潢。商品装潢是指商品外表以颜色、图案、形状等具有视觉吸引力的元素构成的装饰。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

根据此条规定，法律对商品装潢的保护主要考虑以下因素：第一，商品装潢具有一定的显著性，是指相应商业标识经过使用在一定区域内已经可以足以区分商品或服务，唯一指向商品或服务的来源或者该商品与其他同类商品区别开来。第二，相关商品在市场上的知名度，商品装潢在市场上应具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。通过以上两点将不同商品区分开来，避免造成相关公众的混淆误认。

本案隆妆公司的申请的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶已获得外观设计专利权和著作权，但在诉讼中未予以主张。法律对知识产权的保护是基于商品装潢本身具备的新颖性、独创性，而若要依据反不正当竞争法保护商品装潢则需要通过使用获得显著性。

邯郸某进出口贸易公司出口到伊拉克乌姆卡斯尔的锯片（共10箱200个，货物价值为6000元），因涉嫌侵犯了我方委托人中马公司的“ZOMAX及图形”商标权，被北仑海关查获。盈科钱航律师团队接受代理后申请对侵权货物予以扣留，经调查、审理，北仑海关作出行政处罚决定，没收侵权货物并处1200元罚款。

本案涉及到知识产权海关保护，进出口贸易领域侵犯知识产权的案件频发，对相关企业而言，了解海关保护制度，事先就需要保护的知识产权向海关进行申请备案显得尤为重要。

1.什么是知识产权海关保护：

知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。

2.保护范围：

知识产权海关保护仅限狭义的知识产权，包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。

3.保护措施

【依职权调查处理（主动保护）】

　　（1）知识产权权利人应当事先进行知识产权备案；

　　（2）海关发现涉嫌侵犯备案的知识产权的进出口货物，应当中止放行侵权嫌疑货物，并书面通知权利人；

（3）海关根据知识产权权利人的申请并提供不超过货物等值的担保（最高不超过人民币10万元）后扣留侵权嫌疑货物；知识产权权利人要求扣留货物的，应自通知送达之日起3个工作日内提出；

（4）海关应当自扣留之日起30个工作日内对货物的侵权状况进行调查认定；

　　（5）海关对能够认定侵权的货物，有权予以没收并给予侵权货物的收发货人予以行政处罚。构成犯罪的，案件移送公安机关；不能认定的，应当协助人民法院对货物进行司法扣押；

（6）海关有权对没收的侵权货物进行处置。

【依申请扣留（被动保护）】　

（1）知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后可以直接向进出境地海关申请扣留，不必事先进行知识产权备案；

　　（2）权利人申请扣留侵权嫌疑货物应当向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据并提供货物等值的担保；

（3）海关不对货物的侵权状况进行调查。如果人民法院未能在海关扣留货物后20个工作日内要求协助对货物进行司法扣押，海关应当立即放行货物。

（4）涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。

4.海关知识产权备案

（1）备案申请人是知识产权权利人，是指我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》中规定的商标注册人、专利权人、著作权人和与著作权有关的权利人；

（2）提交备案申请书并附送证明文件，海关总署应当自收到全部申请文件之日起30个工作日内作出是否准予备案的决定，并书面通知申请人；

（3）备案有效期为10年，知识产权有效的，权利人在备案有效期届满前6个月内申请续展备案，每次续展备案的有效期为10年。

权利人在申请海关进行查扣的时候，需要确认查扣的货物侵犯了权利人的知识产权。否则，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵权的，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。

2019年12月31日，国家知识产权局商标局发布《关于启用尼斯分类第十一版2020文本的通知》，根据世界知识产权组织的要求，尼斯联盟各成员国于2020年1月1日起正式使用《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类）第十一版2020文本，以尼斯分类为基础，国家知识产权局商标局对《类似商品和服务区分表》（以下简称分类表）作了相应调整，而此次分类表调整除了直接影响日后商标申请人在商标申请时的选择实则也在一定程度上反映出市场经济、人们日常生活多方面的变化。

“二胎政策”带动婴儿用品服务市场经济

2015年10月29日，中共十八届五中全会在京闭幕，当天发布的公报宣布”全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”，实施了30年的独生子女政策由此而终。随着该项政策的落实，婴儿用品服务市场一片繁荣，儿童商业在全国各大购物中心中所占的比重已升至18%以上。

2019年《分类表》第20类中就增加了“婴儿用沐浴椅”，2020年更是在第5类中增加了“婴儿用一次性游泳尿裤 、可重复使用的婴儿游泳尿裤 ”、第28类“儿童游戏屋”商品。各大购物中心每到节假日热火朝天的儿童培训、游乐项目、母婴零售等印证了商品增加的必要性，也说明了母婴业态的蓬勃发展。

共享、绿色成为出行方式必然趋势

“自行车共享服务”早已是人们日常短途出行的选择之一，而对于日常通勤、周末出游还是更青睐于有一辆爱车更为惬意舒适。但一方面为了共建生态文明一方面以目前北京市普通小客车指标配置比例2740：1的客观情况，购买一辆自己的车几率可遇不可求，这些都促使电动汽车成为必然的发展趋势。为此，37类中增加了“电动运载工具充电服务”，为电动汽车提供匹配服务也促成了此类市场形成。

同时，随着各类打车软件功能的升级，拼车服务对于人们已经不再陌生，此次正式在第39类服务中增加了“拼车服务”，也在一定程度上肯定了环保节能、减缓交通压力、节省打车时间的出行方式。

跟随榜单解决饮食出行休闲选择

初到一个陌生的地方，如何选择当地美食？《米其林红色宝典》收录各地美食、餐厅，成为旅客在旅途中选择餐厅的指南，现在更是餐厅等级的象征。书荒、剧荒之时，如何选择热门图书剧集？豆瓣电影已然成为是中国最大与最权威的电影分享与评论社区，极大了方便了人们的观影生活。

随着榜单影响人们消费的市场习惯形成，各种评选平台应运而生，各种榜单层出不穷。专业的事由专业的人做，“为商业或广告目的提供用户评价、为商业或广告目的提供用户排名、为商业或广告目的提供用户评级、为商业和营销目的进行消费者分析 、为娱乐或文化目的提供用户评价、为娱乐或文化目的提供用户排名、为娱乐或文化目的提供用户评级”在此次增加的项目中分属第35、36、41类中。

科技飞速发展，对于普通公众而言只是日常生活的切身改变，而对于新生事物中的经济主体则更需相应法律法规的指引，《分类表》的修改正是可以起到此积极规范作用，也更为直观的反映社会的变化。

（本文作者：盈科刘云佳律师）

判断中英文商标是否构成近似，不仅要考虑商标构成要素及其整体的近似程度、相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，还要判断中英文商标是否形成了较为稳定的对应关系。

此外，对于已经注册使用一段时间的商标，该商标是否已经通过使用建立了较高的市场声誉和形成了自身的相关公众群体，并非由使用时间长久单一因素来决定，而是在客观上有无通过其使用行为使得相关公众能够将其与相关商标区分开来，以是否容易导致混淆作为判断判断。

公司享有其合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名。但是，公民在将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。

明知他人注册商标或字号具有较高的知名度和影响力，仍注册与他人字号相同的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与他人注册商标相同或近似的商标或字号，明显具有攀附他人注册商标或字号知名度的恶意，容易使相关公众产生误认，其行为不属于对姓名的合理使用，构成侵害他人注册商标专用权和不正当竞争。

（本文作者：盈科汤学丽律师）

发布在微信朋友圈、公众号的信息构成专利法意义上的公开吗，本期要介绍的这起专利无效案件就带你一起探索这个问题。

基本案情

盈科钱航律师接受客户委托对浙江某健康管理公司申请的一款食品包装盒的外观设计提起无效宣告，法律依据是涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定。国家知识产权局通过审查认为涉案专利与对比设计不具有明显区别，最终做出决定宣告涉案专利无效。

  决定理由  

1.关于证据认定

合议组在核实申请人提供的证据后，认定在2017年4月1日，在“康达营养工作室”的微信公众号发布了的标题为“你好酵素”的文章。微信是腾讯公司推出的为智能终端提供即时通讯服务的应用程序，包括公众平台、朋友圈、对于微信公众号，任何人只要登陆微信平台，通过搜索公众号名称的方式均可关注进入该公众号，并查看历史消息。对于微信公众号发布的消息，发布即公开，且只能删除，对于2018年之前发布的公众号，任何人均不能编辑和修改。因此，公众号文章发布日期为2017年4月1日，发布时间即为公开时间，早于涉案专利的申请日，属于现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。

2.关于专利法第23条第2款

涉案专利涉及的产品是食品包装盒，证据1公开了一种“包装盒”的外观设计（下称对比设计），与涉案专利所示产品用途相同，属于相同种类的产品。

通过对比涉案专利与对比设计，涉案专利为包装盒，对于包装盒类产品来说，其形状为常规的长方体，一般消费者对其表面的图案会更为关注，涉案专利与对比设计的盒体正面从文字的排布、男孩女孩的卡通图案形象、上下左右环绕的整体布局均非常接近，已经给予一般消费者形成了二者基本相同的整体视觉印象。

二者的不同点仅在于背景的图案、商标的标识图案的区别以及盒体侧面的说明性的文字排布，而背景的图案排布也基本均呈随机的散布，其图案的差别与商标标识图案的差别属于局部细微区别，侧面、背面的设计相对于盒体正面来说关注度较小，且仅是常规的说明性文字和包装盒的条形码，并无引起视觉瞩目的设计，不会对整体视觉效果产生显著影响，因此涉案专利与对比设计相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。

案例分析

本案主要援引了《专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

首先，我方要证明对比设计属于现有设计。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，具体到本案需要关注在微信公众号及朋友圈公开发布的内容能否构成专利法意义上的公开。

我方提供了2018浙民终552号判决书和第39228号无效宣告请求审查决定作为证据供合议组参考，说明朋友圈公开性的认定。在这两起案件中，浙江省高院和专利局复审委合议组都认可在微信朋友圈发布图片或分享信息能够构成专利法意义上的公开，但不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。随着朋友圈使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。如果发布者出于让更多人知悉的目的，在朋友圈发布产品信息，也未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制，应该构成专利法意义上的“为公众所知”。

涉案专利的相关图片早在2017年就在在微信个人用户董某的个人朋友圈和公众号发布，董某是涉案专利产品的经销商，在朋友圈编辑的内容中含有“产品正式招商”文字，其目的是通过朋友圈推广产品让更多人知悉。对于微信公众号发布的文章，针对的是不特定的受众，一经发布及处于公开状态，且在2018年之前不能对发布的内容进行修改。任何人通过信息搜索都可以查到该篇文章，可以说发布在公众号的图片处于公众想要知道就能知道的状态，且公众也无需对这些信息保密。因而本案在微信公众号及朋友圈公开发布的内容构成专利法意义上的公开。本案提醒各位申请专利前应注意信息的保护，在朋友圈发布的信息也可能造成泄露，但同时对于提起无效或专利诉讼的被告也多了一个可以尝试挖掘的现有技术的来源。

继《三生三世十里桃花》电视剧大热之后，同系列文学改编电视剧《三生三世枕上书》开播后热度持续走高，现单日播放量可突破1亿，一再成为单日播放冠军，听说看了真的很上头。

《三生三世枕上书》宣传海报而就在2月20日，《三生三世枕上书》开启了超前点播。原本腾讯视频面对付费会员“免费”更新至32集，但超前点播特权开启，只要会员愿意付费，则可多看10集。也就是说，只要付费，你就可以不间断地从32集继续甜到42集，着实令人心动。而现在，超前点播更是更新至48集了。

Wait！既然我是会员，为何我又要付费才能看呢？

01关于超前点播的争议超前点播是视频网站推出的一项增值服务，这项服务允许付费会员进行再付费，提前解锁剧集内容。这种超前点播模式并非《三生三世枕上书》首创，而是早在2019年7月《陈情令》就已小试牛刀：在播放至最后6集时，会员支付30元即可提前观看剩余全部剧情。

《陈情令》剧照
尝到甜头后的视频平台，在超前点播上进行了多次尝试，《庆余年》、《想见你》、《爱情公寓5》等多部网剧均采用了此种收费提前解锁剧情的更新方式。但氪金与谩骂同行，超前点播在给平台带来收益的同时，也带来了极大的争议。超前点播引发观众强烈不适，口伐笔诛者并不在少数，讨论的重点在于视频平台的二次付费行为是否构成欺诈，侵犯付费会员的权益等。以腾讯为例，我们来看看会员协议：

腾讯视频VIP会员协议

腾讯有权根据法律规定及政策变更、版权方要求、运营需求等进行腾讯超级影视VIP会员权益及特色会员服务内容的全部或部分变更、调整、取消、增加（包括但不限于视频内容播出进度调整、停播或额外付费点播等）

…

会员付费提前看：定期更新的影视内容，将会依据腾讯运营需求，以会员付费点播的模式提前观看更多剧集内容。从协议上看，会员的权限和服务内容由平台决定，平台没有给的权限，会员不可自己提出要求。而超前点播即属于会员付费提前看，是会员享有的特权，非会员连付费提前看的资格都没有。这些条款看起来是有些霸道，不过平台协议大多如此，随便翻看一个平台的协议，哪一份不是极力扩大平台的权限呢。在超前点播风波出现后，有人翻出了会员协议，认为视频平台的霸王条款构成对消费者的欺诈，并有人就此分别起诉了腾讯与爱奇艺。但无论胜诉与否，我都认为不足以扭转超前点播式盈利模式的存在。所以我们可以看到即便骂声一片，视频平台依然愿意尝试超前点播。但真正令我心忧的是，在观众谩骂的背后，引发了盗版狂欢。

02超前点播引起不适，盗版即正义？尽管在版权史上，盗版一直都在且从未停止，但超前点播给观众们带来的冲击，使得盗版问题突然变得激烈起来，甚至演变成了一场狂欢。实际上，《陈情令》超前点播期间似乎并未出现大规模盗版问题，但在《庆余年》中却全面爆发了。

《庆余年》剧照2019年12月，《庆余年》超前点播开启后观众反响异常剧烈，很快便产生了近4万余条盗播链接。甚至有观众留言称：“我第一次觉得盗版是如此正义”、“腾讯的超前点播，让我第一次觉得支持正版是犯傻”。

某公众号文章标题
而对于《枕上书》，超前点播开启当晚，我就在微博上看到本需付费观看的剧集被明目张胆、明码标价出售。在搜索引擎中输入关键词，同样轻轻松松就能找到大量存于网盘的盗版资源。

微博搜索获得资源链接（费用10.88元）

搜索引擎直接搜索获得网盘内容（免费）发布者可能是无心，也可能是有意，但在微博、网盘、微信等多种途径提供下载链接无疑属于著作权侵权行为，严重的，更是已经在试探刑事制裁的底线。

《著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外…”无论盗播者是出于纯粹分享还是出于获利，非法复制、非法发行、非法传播甚至非法发表的侵权行为已经发生，任何抱有侥幸心理的侵权者都有可能受到法律的严惩。盗版即正义？不存在的。

03须知创作不易，保护版权才是正道从文字到荧幕，每一部影视节目的诞生均融入了太多创作元素，创作成本之高，受保护体量之大，超乎想象。但也正因为太有利可图，我国每年都有大量影视节目被盗播的案件。如《人民的名义》剧情更新刚过半，就曝出全部送审样片泄露的风波，价值2.2亿的版权费，视频平台尚未收回便已受到极大折损。须知影视剧的黄金价值正是在更新之际，发生在更新之际的侵权行为无疑对影视剧打击最大。当盗播发生时，版权方首先会采取的方式是封杀盗链。即通过技术手段找到盗播链接，并依据“避风港原则”通知平台删除。但技术手段也有力所不能及之处，且侵权大众化的趋势，使得版权方封杀盗链难度加大，难以完全清理市场。在这些盗播者之中，体量小的或许会被侥幸放过，但有一些，版权方却会穷追猛打。就以《庆余年》为例，在采取了删链措施后，版权方直接向公安机关报了案，交由公安机关查找犯罪团伙。再如近年《中国好声音·第三季》被盗播一案，原告诉至法院，该案中被告“仅”盗播了6集节目，便被法院判决承担606万的赔偿。在这些侵权行为背后，或许是一个黑色产业链，破坏影视行业的平衡，致使版权方遭受难以估算的损失。幸而近年来，我国的无论是行政机关还是司法机关，都加大了对版权的保护力度。由国家版权局等多部门联合开展的“剑网行动”、公安机关对著作权犯罪行为的立案查处、司法赔偿力度的加大等等，都是版权保护加大的体现。

作为版权方，面对侵权行为“秋后算账”当然是少不了的。若版权方选择视而不见，只会放纵甚至鼓舞了盗版的猖獗。
而超前点播风波中，观众发出的“盗版即正义”的呼声，在法律面前根本不成立！尊重原创，保护版权才是正道。

04阵痛过后的内容付费何去何从对价格敏感的观众而言，付费点播必然是一场阵痛。平台或许希望通过温水煮青蛙的方式，让观众在未来慢慢习惯付费。我虽也不认同付费会员的再付费点播，但我也理解视频平台所面临的亏损对影视内容进步不利的现状。院线电影尚且有票房，而此前视频平台收入基本依赖广告与会员。如今，各大视频平台会员增长即将触顶，依靠扩大会员规模氪金的时代已经过去，如何寻找新的盈利点成了视频平台的难题。剧场广告、会员精选广告、影视点播均不在话下，而在释放超前点播“特权”上已经尝到了甜头的视频平台，是如何都无法回头的了。而最关键的问题在于，视频平台如果不扩展会员，不插入广告，无权进行收费点播，那么我们在未来或许更难以看到更为优质内容。没错，优质的版权内容需要资本的支持，而合理的盈利模式其实是促进产业长期繁荣双赢的必备要件。知识付费时代早已到来，其实作为观众似乎并不介意为优质的内容付费。就像去电影院看一场电影，去剧院看一场演出，在某平台上购买一个课程，人们愿意为此支付对价。观众所在意的，不过是二次付费的合理性以及定价的合理性，以及不愿被反薅羊毛罢了。在这次的《三生三世枕上书》超前点播上，我看到的是观众态度的缓和，超前点播本身并不再成为唾骂焦点。优质的内容，观众是会愿意为此付费的，而现在的视频平台也正在努力试探收费的临界点。

在这种情况下，再打着替天行道的名号进行盗版行为怕更是师出无名了，更何况盗版从来都不代表正义。著作权法的目的在于鼓励有益作品的创作和传播，促进文化科学事业的发展与繁荣，而这不仅仅需要创作者的努力，观众的正确支持至关重要。在这场一开始就两败俱伤的阵痛中，平台需制定更为合理的盈利方式，创作更为优质的版权内容；而观众需遵守规则，拒绝盗版，无论如何都不可助长盗播者的势头。唯有如此，才能实现平台与观众利益平衡直至双赢，让创新与保护、尊重同行。

（本文作者：盈科林明语律师 ）