著作权专有使用权的认定是知识产权司法实践中的核心问题，直接关系到​​权利边界的划分​​、​​侵权行为的判定​​以及​​诉讼资格的确认​​。我国《著作权法》并未对”专有使用权”的内涵与外延作出详尽规定，司法实践中逐步形成了”​​尊重合同约定​​”与”​​综合证据判断​​”相结合的认定规则。最高人民法院及相关法院的司法指导意见明确：”合同约定授予专有使用权的，可以直接认定被许可使用人在合同约定的范围内有权禁止著作权人使用作品，但有相反证据的除外。合同中使用’独家使用权’等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。” 这一规则为各级法院审理相关案件提供了重要指引。本文将系统解析专有使用权的法律内涵、认定标准、司法实践及维权路径，为法律从业者与市场主体提供专业参考。

1 专有使用权的法律内涵与制度价值

1.1 专有使用权的法律定义

专有使用权是著作权许可使用制度中的核心概念。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条，​​专有使用权的内容由合同约定​​。合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。

专有使用权本质上是一种​​独占性和排他性​​的权利，其法律效力主要体现在两个方面：

• ​​对抗著作权人​​：在合同约定范围内，专有使用权人有权禁止著作权人本人使用作品。
• ​​对抗第三人​​：专有使用权人有权独立提起侵权诉讼，排除任何第三方以同样方式使用作品。

1.2 专有使用权的制度价值

专有使用权制度的设计体现了三重法律价值：

• ​​促进作品流通​​：通过赋予被许可人强有力的排他权利，鼓励其对作品进行商业化投资与开发。
• ​​稳定交易预期​​：明确的权利边界有助于减少交易不确定性，促进版权交易市场健康发展。
• ​​提高维权效率​​：专有使用权人可以直接以自己的名义维权，降低了维权成本，提高了执法效率。

2 专有使用权的司法认定规则

司法实践中，法院认定专有使用权主要遵循以下规则：

2.1 合同明确约定专有使用权时的认定

​​”合同约定授予专有使用权的，可以直接认定被许可使用人在合同约定的范围内有权禁止著作权人使用作品，但有相反证据的除外。”​​

这一规则包含两层含义：

• ​​尊重意思自治​​：只要合同明确约定授予”专有使用权”，法院应直接认定被许可人取得了专有使用权，包括禁止著作权人本人使用的权利。
• ​​允许相反证据推翻​​：如有证据证明合同约定并非双方真实意思表示，或存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，法院可推翻合同约定。

2.2 合同使用”独家使用权”等类似表述时的认定

​​”合同中使用’独家使用权’等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。”​​

“独家使用权”并非法律术语，而是商业实践中的常用表述。法院在认定时需进行​​合同解释​​，综合考虑以下因素：

• ​​合同有关条款​​：通过合同其他条款探究双方真实意思。如合同约定”被许可人有权排除任何第三方使用”，通常表明双方意图设立专有使用权。
• ​​合同目的​​：探究合同订立的目的。如被许可人支付了高昂对价，通常可推定其意图获得专有使用权以确保投资回报。
• ​​交易习惯​​：参考行业惯例和交易习惯。在某些行业（如音乐、出版），”独家授权”通常被理解为专有使用权。
• ​​在案证据​​：综合审查合同履行过程中的相关证据，如付款凭证、沟通记录、宣传材料等，以佐证合同约定的真实含义。

2.3 约定不明时的认定规则

根据《著作权法实施条例》第二十四条，合同没有约定或约定不明的，​​视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品​​。这表明在约定不明的情况下，法律推定成立专有使用权，且是​​独占性​​的专有使用权。

3 专有使用权与其他许可类型的区分

著作权许可使用主要包括三种类型：​​普通许可​​、​​排他许可​​和​​独占许可（专有使用）​​。准确区分三者对权利认定至关重要。

表：著作权许可使用类型对比

​​许可类型​​	​​著作权人自身能否使用​​	​​著作权人能否许可第三方使用​​	​​被许可人能否禁止著作权人使用​​	​​被许可人诉讼资格​​
​​普通许可​​	√	√	×	通常无独立诉权
​​排他许可​​	√	×	×	可与著作权人共同起诉
​​独占许可（专有使用）​​	×	×	√	有独立诉权

• ​​独占许可（专有使用）​​：在合同约定范围内，只有被许可人可以使用作品，著作权人本人既不能使用，也不能许可第三方使用。被许可人有独立诉权。
• ​​排他许可​​：著作权人和被许可人均可使用作品，但著作权人不得许可第三方使用。被许可人通常需与著作权人共同提起诉讼。
• ​​普通许可​​：著作权人可自行使用，也可许可多个被许可人使用。被许可人无排他性权利，亦无独立诉权。

实践中，”独家使用权”的表述可能被解释为排他许可或独占许可。一种观点认为，如无相反证据，应解释为​​排他许可​​，以最大限度保留著作权人的权利。

4 专有使用权人的诉讼地位与维权路径

专有使用权的认定直接关系到诉讼资格的确定。

4.1 独立诉权的认定

根据司法解释，专有使用权人对于发生在专有使用权范围内的侵权行为，​​可以自己的名义单独提起诉讼​​。这是因为专有使用权人享有独占的、排他的权利，侵权行为直接侵害了其合法权益。

4.2 与著作权人的诉权关系

• ​​共同起诉​​：专有使用权人和著作权人可以​​共同起诉​​侵权行为。
• ​​著作权人的独立诉权​​：即使授予了专有使用权，著作权人仍可对侵权行为单独提起诉讼，特别是当侵权行为​​同时侵害了著作权人的精神权利​​，或者著作权人能够证明存在​​实际损失​​时。

5 实务建议与风险防范

5.1 对合同当事人的建议

• ​​明确约定权利性质​​：合同中应​​明确使用”专有使用权”、”独占许可”等法律概念​​，并清晰界定权利内容、范围、期限等要素，避免使用”独家授权”等模糊表述。
• ​​细致规定权利内容​​：合同应详细约定许可使用的​​作品范围​​、​​权利种类​​（复制、发行、信息网络传播等）、​​使用方式​​、​​地域范围​​和​​期限​​。
• ​​明确约定诉权分配​​：合同可约定发生侵权时，由专有使用权人单独维权，还是由双方共同维权，以及​​维权收益的分配方式​​。
• ​​保留履行证据​​：注意保存合同履行过程中的​​付款凭证​​、​​沟通记录​​、​​宣传材料​​等，以备在发生争议时作为认定权利性质的佐证。

5.2 对司法实践的指引

• ​​尊重合同自由​​：只要合同约定系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应直接按照合同约定认定权利性质。
• ​​综合解释合同​​：对使用”独家使用权”等模糊表述的合同，应综合运用​​文义解释​​、​​目的解释​​、​​习惯解释​​等多种方法探究真意。
• ​​注意权利平衡​​：在约定不明时，虽可推定成立专有使用权，但也需注意平衡著作权人与被许可人的利益，避免过度限制著作权人的权利。

结语

著作权专有使用权的认定遵循”​​约定优先​​”与”​​综合判断​​”相结合的司法规则。合同明确约定时从约定；合同使用”独家使用权”等模糊表述时，需结合合同条款、目的、习惯等因素综合认定；约定不明时法律推定为独占性的专有使用权。这一规则体系既尊重了​​意思自治​​的合同法基本原则，又为处理实践中的模糊约定提供了裁判指引。

对于市场主体而言，​​在合同中明确约定权利性质与内容​​是避免后续争议的根本途径。对于法律从业者而言，准确把握专有使用权的认定规则与维权路径，有助于为当事人提供精准的法律服务，有效维护其合法权益。随着版权产业的不断发展，专有使用权的认定规则将继续发挥其​​定分止争​​、​​促进交易​​的重要作用。

在知识产权司法实践中，权利人为充分维护自身权益，常针对同一产品或同一行为同时主张多项知识产权保护。此类案件涉及​​权利竞合与聚合​​的复杂法律问题，对司法审理程序与裁判规则提出了较高要求。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》等相关司法文件对此类案件的审理提供了明确指引，其核心在于​​精准识别权利关系​​、​​合理选择审理程序​​并​​避免重复救济​​。本文将系统解析同一案件中主张多重知识产权保护的司法审理规则，涵盖权利基础、程序选择、审查标准及实务策略。

1 知识产权多重保护主张的法律基础与典型情形

知识产权多重保护主张源于同一客体可能同时符合多种知识产权保护要件，或同一行为同时侵害多种权利。常见情形包括：

• ​​同一产品上的多重权利​​：如产品包装可能同时构成​​著作权法保护的美术作品​​、​​商标法保护的注册商标​​以及​​反不正当竞争法保护的知名商品特有包装装潢​​。
• ​​同一行为侵害多种权利​​：如擅自使用他人美术作品作为商标标识，可能同时构成​​侵犯著作权​​与​​侵犯商标权​​或​​不正当竞争​​。

此种多重主张并非重复诉讼，而是基于不同法律规范对​​不同法益​​的保护。著作权法保护​​独创性表达​​，商标法保护​​识别性标志​​，反不正当竞争法则维护​​公平竞争秩序​​。各权利的保护目的、要件与范围均存在差异。

2 多重保护主张的审理程序选择：分案与合并的司法规则

司法实践中，法院需根据权利性质、被诉行为之间的关系等因素，决定对多重主张采用分案处理或一并审理。

2.1 分案处理的情形与管辖要求

​​“同一案件中，原告既主张侵害著作权又主张侵害商标权、专利权的，可以分案处理，但应当符合有关管辖的法律规定。”​​

• ​​分案处理的适用场景​​：当原告主张的​​权利类型不同​​（如著作权、商标权、专利权），且基于这些权利提起的诉讼可能属于​​不同专门法院管辖​​或需​​不同专业技术审查​​时，法院可决定分案审理。例如，涉及专利权无效宣告程序时，通常需先行解决专利权稳定性问题。
• ​​管辖规则的遵守​​：分案处理必须符合《民事诉讼法》关于管辖的规定。例如，专利纠纷通常由​​知识产权法院​​或​​指定中级人民法院​​管辖，而著作权、商标权纠纷的管辖法院可能有所不同。

2.2 一并审理的情形与审查顺序

​​“同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。”​​

• ​​一并审理的适用场景​​：当原告针对​​同一被诉侵权行为​​同时主张著作权侵权与违反反不正当竞争法原则条款（第二条）时，因事实基础高度重合，一并审理有利于提高效率、避免矛盾裁判。
• ​​审查顺序与取舍规则​​：法院采用 ​​“知识产权法优先”​​ 的审查顺序：
  • ​​著作权法优先适用​​：若原告主张能依据《著作权法》获得支持，则不再适用《反不正当竞争法》第二条审理。此规则旨在防止对专门法已作穷尽性保护的领域进行附加保护，避免架空知识产权专门法的立法政策。
  • ​​反不正当竞争法的补充适用​​：若原告主张不能依据《著作权法》获得支持，但在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据《反不正当竞争法》第二条进行审理。此规则体现了反不正当竞争法对知识产权法的​​兜底与补充保护​​作用。

2.3 针对多个行为的审理决定

​​“同一案件中，针对同一主体的多个被诉侵权行为，原告主张部分行为侵害著作权、部分行为构成不正当竞争的，可以根据案件情况决定是否一并审理。”​​

• ​​考量因素​​：法院可根据​​案件情况​​决定是否一并审理，主要考量因素包括：
  • 行为之间的​​关联性​​与​​独立性​​；
  • 证据材料的​​重叠程度​​；
  • 一并审理是否利于​​查明事实​​及​​提高诉讼效率​​；
  • 是否会不当增加被告​​诉讼负担​​或造成​​审理混乱​​。

表：知识产权多重保护主张的审理程序选择

​​主张情形​​	​​典型权利组合​​	​​推荐程序​​	​​关键考量因素​​	​​法律依据/参考​​
​​同一行为侵害不同权利​​	著作权 + 反不正当竞争	​​一并审理​​	事实基础同一，避免重复审理	《北京高院著作权审理指南》
​​不同行为侵害不同权利​​	A行为侵犯著作权 + B行为构成不正当竞争	​​视情况决定​​	行为关联性、证据重叠度、诉讼效率	司法裁量权
​​权利基础分属不同管辖​​	专利权 + 著作权/商标权	​​分案处理​​	专属管辖规定、专业技术需求	《民事诉讼法》管辖规则

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3 权利竞合与聚合的区分：司法认定的核心关键

准确区分​​权利竞合​​与​​权利聚合​​，是正确处理多重保护主张案件的前提，直接关系到责任承担方式的确定。

3.1 权利竞合（一个行为侵害一个法益）

指同一侵权行为同时满足多个知识产权权利的侵权构成要件，但实质上只侵害了一个​​单一法益​​。此时，权利人虽可提出多项主张，但最终只能​​择一获得赔偿​​，避免重复获利。

• ​​典型示例​​：将他人享有著作权的美术作品​​直接用作商标标识​​。该行为虽同时涉嫌侵犯著作权和商标权，但实质上是​​一个使用行为​​导致了侵害后果。
• ​​司法处理​​：权利人需选择其中一项权利作为主张赔偿责任的基础。若均主张，法院将依“知识产权法优先”规则审理，并最终按​​择一支持​​的原则确定责任。

3.2 权利聚合（不同行为侵害不同法益）

指行为人实施了​​多个不同的侵权行为​​，分别侵害了权利人不同的法益。此时，各项权利主张相互独立，可分别成立。

• ​​典型示例​​：被告不仅​​复制使用了原告产品的特有包装装潢​​（可能构成不正当竞争），还​​擅自使用原告的注册商标​​（侵犯商标权）。这是两个不同的行为，侵害了不同的法益。
• ​​司法处理​​：法院对各项主张​​分别进行审查​​。若均成立，可判令被告承担​​相应的多项侵权责任​​。但在确定赔偿数额时，需坚持 ​​“总量控制、按贡献划分比例”​​ 的原则，确保最终赔偿总额与原告的实际损失相当，防止过量赔偿。

4 赔偿责任的确立：填平原则与禁止重复获利

在多重保护主张成立的情况下，确定赔偿责任的核心原则是​​填平原则​​，即赔偿数额应以弥补权利人的实际损失为限，禁止权利人通过诉讼获得额外利益。

• ​​重复赔偿的禁止​​：若基于同一侵权事实和损害后果，即使多重主张均成立，原告亦无权获得重复赔偿。法院需查明原告的​​实际损失​​或被告的​​侵权获利​​，以此作为赔偿的总体上限。
• ​​赔偿数额的划分​​：在权利聚合的情形下，若多项权利主张均成立，法院可根据不同权利对产品价值或侵权获利的​​贡献比例​​，合理划分赔偿数额。原告需对各项权利的贡献度承担举证责任。

5 实务策略与风险防范

对于权利人和司法实践而言，应对多重保护主张需采取审慎策略。

5.1 对权利人的建议

1. ​​权利布局阶段​​：对核心知识产权可考虑进行 ​​“商标+版权+专利”​​ 的复合型布局，构建多层次保护体系。
2. ​​诉讼提起阶段​​：
   • ​​综合评估​​：起诉前综合分析证据强度、权利稳定性、管辖规则及维权成本。
   • ​​谨慎选择案由​​：根据核心诉求和证据情况，选择最有利的案由或案由组合。若提起多重主张，应明确各主张所依据的​​不同事实和法律关系​​。
   • ​​避免权利滥用​​：切勿故意隐瞒已就同一事实获得赔偿的情况而提起重复诉讼，否则可能构成​​恶意诉讼​​，需承担相应法律责任。
3. ​​庭审阶段​​：清晰阐述不同权利主张所对应的​​不同法益​​、​​不同侵权行为​​及​​不同损害后果​​，协助法院准确区分竞合与聚合。

5.2 对法官的裁判指引

1. ​​主动审查​​：应主动审查是否存在多重主张，并厘清不同主张之间的逻辑关系。
2. ​​释明权行使​​：可就诉讼请求的明确、变更或聚焦向原告进行释明，引导其作出最有利于纠纷解决的选择。
3. ​​精细裁判​​：在认定多项责任成立时，判决主文应​​清晰、具体​​，明确每一项责任所对应的行为和法律依据。确定赔偿数额时，需充分说明理由，尤其当采用“总量控制”时，应阐述各权利的贡献度考量因素。

结语

同一案件中主张多重知识产权保护是现代知识产权诉讼的复杂形态，其审理需遵循 ​​“尊重专门法、保障诉权、区分竞合与聚合、坚持填平原则”​​ 的核心规则。司法实践中，法院需精准识别权利关系，灵活运用分案与合并审理程序，并在支持多重权利主张的同时，通过“总量控制”等规则避免重复赔偿，最终实现​​既充分保障权利人合法权益，又维护公平竞争市场秩序​​的司法目标。对于权利人而言，理解并善用这些规则，进行前瞻性的权利布局和理性的诉讼策略选择，是有效维护自身知识产权价值的关键。

著作权侵权案件的审理是知识产权司法保护的核心环节，其审查过程遵循严谨的逻辑结构和法定要件。根据司法实践，人民法院审理侵害著作权案件，一般遵循一套​​系统化、多层次​​的审查框架，核心包括：​​原告起诉的案由、受理法院是否具有管辖权、主体是否适格、原告的权利基础及范围、被诉侵权行为、被告抗辩事由是否成立、被告承担民事责任的形式​​。这一框架确保了案件审理的​​全面性、公正性与效率性​​，为著作权提供有力的司法保障。本文将深入解析这一审理框架的各个要素，并结合最新司法实践，为法律从业者提供清晰的操作指引。

1 审查案由与管辖权：诉讼的起点

案件审理始于对​​案由​​和​​管辖权​​的审查，这是决定诉讼能否正当启动的基础。

1.1 案由的审查与确定

案由是案件性质和法律关系的集中体现。在著作权案件中，法院首先审查原告起诉的案由是否明确属于著作权侵权纠纷。

• ​​案由竞合的处理​​：实践中，原告可能同时主张著作权侵权和​​不正当竞争​​（如违反《反不正当竞争法》第二条）。根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》，若原告的主张能够依据《著作权法》获得支持，则不再适用《反不正当竞争法》审理；若《著作权法》无法提供保护，且与著作权法立法政策不冲突时，可依据《反不正当竞争法》进行审理。
• ​​分案处理​​：若原告在同一案件中既主张侵害著作权，又主张侵害商标权、专利权，法院可以分案处理，但需符合有关管辖的法律规定。

1.2 管辖权的确定

管辖权是法院审理案件的前提。著作权侵权纠纷案件通常由​​侵权行为地​​（包括侵权行为实施地、侵权结果发生地）或​​被告住所地​​人民法院管辖。

• ​​网络侵权管辖​​：涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件，由​​侵权行为地​​或​​被告住所地​​法院管辖。侵权行为地包括​​实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地​​。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，​​原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地​​可以视为侵权行为地。
• ​​共同诉讼管辖​​：对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。

2 主体资格的审查：谁有权提起诉讼

确定管辖后，法院需审查诉讼参与人的​​主体资格​​，即原告是否适格，被告是否明确。

2.1 原告主体资格的审查

原告必须是享有著作权权利或相关权益的主体，其资格审查因权利取得方式而异：

• ​​原始取得​​：指通过创作行为自动取得著作权。法院通常根据​​作品上的署名​​来推定权利人，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织视为作者。原告需提供​​底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明​​等以证明其主体资格。
• ​​继受取得​​：指通过转让、继承、赠与等方式取得著作权。除上述证据外，原告还需提供​​著作权转让合同、许可合同、赠与合同、遗嘱​​等证据，证明权属流转过程清晰、连贯。
• ​​特殊主体的起诉权​​：
  • ​​专有使用权人​​：在授权范围内，可以自己的名义单独提起诉讼。
  • ​​非专有使用权人​​：通常在著作权人明确授权后方可提起诉讼。
  • ​​著作权集体管理组织​​：在签订著作权集体管理合同后，通常由该组织行使权利，著作权人一般不能单独提起诉讼，除非证明集体管理组织​​怠于行使权利​​或合同有相反约定。

2.2 被告的明确性

原告需提供被告的明确信息，如姓名/名称、住址等，以确保法院能够送达法律文书和顺利开展诉讼程序。

3 权利基础与范围的审查：保护什么

这是审理的核心环节，法院需审查原告主张保护的​​客体是否构成作品​​，以及​​权利范围如何界定​​。

3.1 作品构成的审查

并非所有智力成果都受著作权法保护。法院需主动审查原告主张的客体是否构成《著作权法》意义上的“作品”，一般考量以下要件：

• ​​是否属于文学、艺术和科学领域内的智力成果​​。
• ​​是否具有独创性​​：“独”指独立创作；“创”要求体现作者的​​个性化取舍、选择、安排、设计​​，具备最低限度的智力创造高度。
• ​​是否能以一定形式表现​​：思想（idea）本身不受保护，著作权保护的是思想的​​表达（expression）​​。
• ​​是否可复制​​。

​​不受著作权法保护的客体​​：包括​​思想、操作方法、技术方案、实用功能、客观事实、单纯事实消息、公有领域元素​​等。在具体判断时，法院会采用“​​抽象-过滤-比较​​”方法，先将思想、有限表达、必要场景、公有领域元素等过滤出去，再对剩余部分判断是否具有独创性。

3.2 权利范围的审查

明确保护客体后，需确定其​​权利范围​​：

• ​​权利类型​​：明确原告主张的是​​著作人身权​​（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权）还是​​著作财产权​​（复制权、发行权、信息网络传播权等）。
• ​​保护期限​​：审查作品是否仍在著作权法规定的保护期内。

4 被诉侵权行为的审查：是否侵权

在确认原告享有合法权利后，法院进入实体审查阶段，判断被诉行为是否构成侵权。其核心方法是“​​接触 + 实质性相似​​”。

4.1 “接触”的认定

“接触”指被诉侵权人有机会或有可能接触到原告的作品。

• 对于​​已发表作品​​，若原告发表时间早于被告，结合发表平台、作品知名度等因素，通常可​​推定被告存在接触的可能​​，举证责任转移至被告，需证明其未接触或系独立创作。
• 对于​​未发表作品​​，原告需提供证据证明被告实际接触了其作品。

4.2 “实质性相似”的认定

这是侵权判定的关键。法院通过比对，判断被诉侵权作品与原告作品在表达上是否构成实质性相似。常用方法包括：

• ​​整体比对法​​：适用于美术作品、摄影作品等，从整体印象和感觉上判断相似性。
• ​​抽象分离法​​：多见于文字作品、计算机软件、视听作品等。先将思想、公有领域元素等过滤，再对比剩余的具体表达是否相似。

5 抗辩事由的审查：为何不侵权

即使初步认定构成侵权，法院仍需全面审查被告提出的​​抗辩事由​​是否成立。常见的抗辩包括：

5.1 权属抗辩

被告可能质疑原告并非真正的权利人，或主张其权利已过保护期。

5.2 不侵权抗辩

被告可能主张被诉行为​​并非其实施​​，例如网络侵权中抗辩其并非网站实际运营者。

5.3 合理使用抗辩

这是最重要的抗辩事由之一。被告主张其使用行为属于《著作权法》第二十四条规定的​​合理使用​​，可以不经许可，不支付报酬。法院审查时会适用“​​三步检验法​​”：

1. 是否属于法律规定的特定情形（如个人学习、介绍评论、新闻报道、课堂教学等）。
2. 是否​​影响作品的正常使用​​。
3. 是否​​不合理地损害著作权人的合法权益​​。

5.4 合法来源抗辩

主要针对侵权复制品的经营者。若销售者能证明其​​不知道​​销售的是侵权复制品，并能说明其​​合法来源​​（如提供正规进货合同、发票等），则仅需承担停止侵权的责任，而不承担赔偿责任。

6 法律责任的确定：侵权后果是什么

若被告的抗辩理由不能成立，其行为被认定为侵权，则需承担相应的​​民事责任​​。法院根据案件具体情况确定责任形式。

6.1 停止侵害

这是最基本的救济方式，即责令侵权人​​停止侵权行为​​，如停止生产、销售、销毁库存侵权品等。但若停止侵害会​​严重损害公共利益​​或造成​​重大利益失衡​​，法院可不判令停止侵害，而采取​​经济补偿​​等替代性措施。

6.2 消除影响、赔礼道歉

主要适用于侵害​​著作人身权​​，导致权利人声誉受损的情形。法院会根据侵权影响的范围和程度，判决侵权人在相应范围内​​澄清事实、消除不良影响​​，或​​赔礼道歉​​。

6.3 赔偿损失

用于弥补权利人的经济损失。根据《著作权法》，赔偿数额依次按以下方式确定：

1. ​​权利人实际损失​​：如因侵权导致的销量减少或利润下降。
2. ​​侵权人违法所得​​：根据侵权人的侵权获利计算。
3. ​​权利使用费合理倍数​​：参照正常的著作权许可使用费的合理倍数。
4. ​​法定赔偿​​：前述均难以计算时，由法院根据案情在​​500元以上500万元以下​​酌情判定赔偿数额。

赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的​​合理开支​​，如律师费、公证费、调查取证费等。

表：著作权侵权案件审理核心要素与审查要点

​​审理阶段​​	​​核心审查问题​​	​​关键证据与审查要点​​	​​法律依据/参考​​
​​案由与管辖​​	是否属于著作权纠纷？法院是否有权管？	起诉状、侵权行为地、被告住所地证据	《民事诉讼法》、《审理指南》
​​主体资格​​	原告是否有权起诉？被告是否明确？	权属证明、转让合同、许可协议、身份信息	《著作权法》第11、12条
​​权利基础​​	主张的是否是受保护的“作品”？	作品载体、独创性判断、过滤思想与公有领域	《著作权法》第3条
​​侵权行为​​	被告是否侵权？	“接触+实质性相似”比对、侵权证据固定	司法实践
​​抗辩事由​​	被告为何不侵权？	合理使用证据、合法来源证据、权属异议证据	《著作权法》第24、59条
​​法律责任​​	侵权后果是什么？	损失计算证据、合理开支票据、影响范围证据	《著作权法》第52、54条

结语

著作权侵权案件的审理是一个​​逻辑严密、环环相扣​​的系统工程。从案由管辖的程序性审查，到主体资格、权利基础的权属确认，再到侵权行为判定的实体审查，以及抗辩事由的权衡与法律责任的最终确定，每一个环节都至关重要，需要法官秉持​​公正、专业、严谨​​的态度。

对于权利人而言，理解这一审理框架有助于​​更好地准备诉讼、组织证据​​；对于被诉侵权人而言，可以​​更有针对性地进行抗辩和应对​​；对于法律从业者而言，则是​​代理案件、提供法律服务的核心指引​​。随着技术的发展和新业态的出现，著作权司法保护将面临新挑战，但这一基本审理框架将继续为​​激励创作、保护原创、规范市场秩序​​提供坚实的法治保障。

导语

专利侵权案件中的鉴定意见通常是由专业机构或专家对涉及专利的技术问题进行的专业判断。在专利侵权纠纷中，鉴定意见作为重要证据，帮助法院或相关机构理解复杂的技术问题，从而对侵权行为进行准确认定。鉴定意见在专利侵权诉讼中扮演着核心证据的角色，其意义不仅在于弥补法官专业技术知识的局限，将抽象的专利权利要求转化为可操作的比对标准，还原侵权行为；更在于其经法定程序形成并由法院审查，既保障诉讼程序公正，又能防范以鉴代审。

一、鉴定的定义

鉴定是指在诉讼活动中，由具备鉴定资格的鉴定机构和鉴定人，依据法定程序，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行检验、鉴别和评定，并出具鉴定意见的活动。在专利侵权诉讼中，鉴定能够为法官提供客观、中立的技术意见，是专利侵权诉讼中技术事实查明的重要手段。

二、鉴定的范围

对于民事诉讼中的鉴定范围，《民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第一百二十一条作出了规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》对于人民法院不予委托鉴定的情形作出了具体规定：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

根据上述规定，鉴定范围限于查明案件事实的专门性问题，即超出法官一般认知范围，需运用科学技术或专业知识进行判断的问题。允许鉴定的事项本质上是客观技术事实的还原，旨在通过科学手段揭示案件真实情况，为法官提供客观依据。禁止将本可通过常规手段解决的问题纳入鉴定范围，避免司法程序冗长化，防止当事人通过鉴定拖延诉讼，浪费司法资源。通过限定鉴定范围，审查技术与方法可靠性，防止鉴定被滥用或误用，从而维护司法鉴定的公信力。

本文重点关注与专利侵权诉讼相关的鉴定范围，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条对知识产权诉讼中的鉴定范围作出了相对明确的规定，在专利侵权诉讼中，法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；其他需要委托鉴定的专门性问题。

具体来说，在专利侵权诉讼中，允许鉴定的范围包括：鉴定被控侵权产品或方法的技术特征与专利权利要求中的技术特征是否相同或等同；被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或近似；被控侵权技术是否属于专利申请日前的公知技术（被控侵权方通过现有技术抗辩）。总之，鉴定的范围严格限定于技术事实的查明，而法律适用问题比如权利要求保护范围的界定、是否构成侵权等仍由法院判断。当事人若超出鉴定范围申请鉴定，其鉴定申请可能无法准许。若单方委托的超范围鉴定，涉及法律适用问题，鉴定人对专利权利要求进行了解释，对被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围进行了认定，该种情形下的鉴定意见只能作为鉴定人提供的中立的专业意见，法律适用应由法官完成，该种鉴定意见并不能直接作为定案依据。

三、法院委托鉴定和单方委托鉴定

根据鉴定启动方式的不同，鉴定可以分为两种情形：一是法院委托鉴定，即案件审理过程中，当事人向法院申请鉴定并经法院批准，由法院委托选定的鉴定机构实施的鉴定或是法院依职权委托的鉴定；二是单方委托鉴定，即当事人自行委托鉴定机构实施的鉴定。二者在委托流程、鉴定意见的证据效力等方面存在很大差异。本文将着重对这两种鉴定情形的适用展开论述。

1. 法院委托鉴定

在案件审理过程中，一方当事人可以针对查明案件事实的专门性问题向法院申请鉴定，法院也可以依职权委托鉴定。在法院委托鉴定的流程中，鉴定机构的选择、鉴定方案的确定、鉴定材料的质证、鉴定意见的审查都在法院的主导下完成，严格遵循了鉴定流程相关的法律规定，因此，由法院委托实施的鉴定，其鉴定意见一般都具有较高的证明力，即使被诉侵权方对鉴定机构或鉴定意见提出质疑，若无充分的证据证明鉴定程序违法或鉴定意见存在严重错误，由法院委托作出的鉴定结论很难被推翻。

在(2023)最高法知民终635号专利侵权纠纷案中，原告向法院申请鉴定，一审法院依法委托某鉴定机构对被诉侵权产品进行了检测和鉴定。鉴定意见不利于被告，被告一审被判定构成侵权，向最高院上诉，以该鉴定机构不具备鉴定资质为由主张不应采信鉴定意见。最高院根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中关于鉴定范围、鉴定机构、鉴定意见的审查等相关法律规定，认定一审法院委托某鉴定机构对被诉侵权产品中是否含有相关成分进行鉴别和含量测定并无不当，鉴定意见应予采信，首先，根据前述法律规定，对于诉讼过程中的专门性问题，人民法院可以委托鉴定机构或者具有相应技术水平的专业机构进行鉴定或者检测。如果委托鉴定事项涉及的专业领域较为特殊，或者属于前沿科技领域，可能出现该领域尚未实行“鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度”，在此情形下，人民法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定的鉴定人选任程序，确定相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。只要该专业机构具备相应的专业资质或者技术水平，检测或者鉴定过程客观公正，并不属于因专业机构无相应鉴定资格而导致影响采信相关检测结果或者鉴定意见的情形。当事人仅以该专业机构无鉴定资质主张不应采信检测结果或者鉴定意见的，人民法院不予支持。本案中的鉴定机构属于具备相应技术水平的专业机构，具备相应的检测条件，一审法院依照法定鉴定人选任程序，确定某鉴定机构对本案涉及的技术问题进行检测鉴别并出具鉴定意见符合法律规定。被告提出的主张缺乏依据，法院不予支持。

此外，在(2019)最高法知民终649号案、(2020)最高法知民终1104号案、(2020)最高法知民终1602号案、(2024)最高法知民终900号案中，均由法院在案件审理过程中委托鉴定机构对被诉侵权产品进行了鉴定或检测，被告针对鉴定机构的资质、鉴定材料、鉴定方法、鉴定结论提出质疑，但未提交相反证据证明，法院对其主张不予支持。

2. 单方委托鉴定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。结合司法实践，一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，在法律性质上虽然不属于民事诉讼法所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，证明力要弱于法院委托鉴定，但法律并未排除其作为证据的资格。一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查。自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方当事人未提出足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，一般可以确认其证明力。一方当事人自行委托鉴定时，需要注意以下几点（1）鉴定机构的选取要符合鉴定机构资质的相关规定，从法院公布的鉴定机构名录中选取。（2）对获取鉴定材料的过程通过公证方式进行保全。（3）在委托鉴定之前，确保鉴定方法、鉴定步骤符合国家、行业标准，严格按照相关规范进行鉴定。

在(2022)最高法知民终1293号专利侵权纠纷案中，原告在诉前自行委托了鉴定机构对侵权产品进行了检测，被告认为该检测报告是原告单方委托，缺乏法院和对方当事人监督，原告引导鉴定机构使用不科学的方法进行鉴定，在程序上存在重大瑕疵，直接导致实体结论错误，鉴定报告不应采信。对此，最高院经审理认为，被诉侵权产品的购买、取样、封存过程进行了公证，鉴定方法和鉴定程序并无不当，在无相反证据予以否定的情形之下，被告的主张法院不予采纳。结合原告当方委托鉴定的鉴定意见，法院依法作出了认定被告侵权的判决。

在（2021）最高法知民终732号专利侵权纠纷案中，原告在诉前自行委托鉴定机构对被诉侵权产品进行了鉴定，一审法院据此判定被告构成侵权。被告以鉴定材料样品来源不明，对涉案鉴定报告的检测结论、方法以及证明的目的均存在异议为由，向最高院提起上诉。最高院经审理认为，原告单方委托某检测技术公司出具的检验报告存在对照样品无样品编号、未注明对照样品来源等问题，无法确认是否为审定品种的标准样品，检验结论存在明显疑点。依据相关法律规定，如自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。但是如果经审查，该意见存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者当事人提交了足以推翻意见的相反证据的，人民法院可不予采信。

3. 既有法院委托鉴定又有单方委托鉴定

在专利侵权诉讼中，可能存在单方委托鉴定和法院委托鉴定同时发生的情形，一方当事人自行委托鉴定机构出具鉴定意见，法院又委托鉴定机构进行了鉴定，或者一方当事人对法院鉴定意见不认可，又自行委托了鉴定。当两种鉴定意见存在矛盾时，法院通常采纳法院委托鉴定的鉴定意见。

(2022)最高法知民终1253号专利侵权纠纷案中，一审法院经双方当事人协商同意后，先后委托两家鉴定机构分别对本案相关的专业性问题进行技术检测。经审查，两次检测程序合法，对相应的检测报告予以采信。至于被告单方委托某检测机构作出的检测报告，其内容也无法证实检测样品与本案的关联性，故对该检测报告均不予采信。一审法院判定被告构成侵权。被告在二审中主张一审法院委托鉴定机构进行鉴定不具有法律依据，检测报告未提出客观鉴定意见，无检测必要，不应作为证据使用。最高院经审理认为，一审法院委托双方共同选择的鉴定机构进行鉴定，符合相关司法解释的规定。被告未提供证据证明检测报告存在违反法律规定的情形，因此其主张检测报告不应作为证据使用，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于被告单方委托鉴定机构作出的检测报告，无法证明检测对象的真实性，检测报告与相关案件事实缺乏关联性，不予采信。

四、结语

在专利侵权诉讼案件审判实务中，法院委托鉴定由法院主导完成，若无充分的不予采纳的事由，其鉴定意见将被法院采纳。单方委托形成的鉴定意见证明力弱于法院委托鉴定，法院会重点审查鉴定机构是否具有鉴定资质、检测程序的合法性、对照样品来源的可靠性、检测方法的科学性，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

导语

判断发明相对于现有技术是否显而易见，通常可以按照“三步法”进行。《专利审查指南》在第二部分第十章有关化学领域发明专利申请审查的若干规定中，又进一步细化了化合物的创造性判断方法，即（1）结构上与已知化合物不接近的有新颖性的化合物，具有一定的用途或效果就可以认为它有创造性而不必要求其具有预料不到的用途或者效果；（2）结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果，其创造性才能被认可。本文依据《专利审查指南》的相关规定，并结合司法实践中典型无效案例，系统梳理化合物专利创造性认定的适用标准，以供读者参阅。

一、化合物母核结构的认定标准

在化合物专利中，母核通常是多个化合物之间保持不变的共同结构，构成该类化合物的基本骨架，在结构上表现为杂环、芳香环或其组合，具有良好的系列共性和分子稳定性。化合物的母核蕴含了化合物结构与其活性之间的内在关联，不能单纯从结构相似性的角度进行确定。以马库什通式表征的化合物发明专利为例，化合物的通式结构包括以确定的原子和化学键表示的固定部分，以及以大量可选取代基团表示的可变部分，通式结构中的固定部分与活性相关，但并不必然是化合物的母核。

在替格瑞洛化合物专利无效案中，涉案专利要求1的化合物与证据1中的化合物存在的区别特征包括：最左侧环戊烷上的R取代基不同，本专利权利要求1化合物最左侧环戊烷的R取代基为-OCH2CH2OH，而证据1实施例86化合物的相应R取代基为-C(O)NH2。国家知识产权局第33591号无效宣告请求审查决定认定：无论对于取代基-CH2OH，-OCH2CH2OH和-OH，抑或取代基-C(O)NH2，在药物化合物的设计中，均被本领域技术人员大量用于对母体化合物的结构修饰，这种基团替换属于本领域技术人员的常规技术手段；（2018）京行终6345号二审行政判决认定，证据1中的权利要求1是一个马库什权利要求，众所周知，马库什权利要求包括不可变的骨架部分和可改变的马库什要素。在证据1整体技术方案中，左上角与苯环相连的羰基属于不可变的骨架，并非可修饰的可变基团。专利复审委员会将本属于不可变的骨架部分的羰基纳入可变基团，违背了本领域技术人员的通常认知，属于事实认定错误。根据证据1的整体教导，本领域技术人员会认为证据1中包括羰基在内的骨架部分是产生药理活性的化学结构片段。一旦改变了骨架部分中的任何一个部分，无论是环结构这样的较大部分，还是如羰基这样的较小部分，均无法预期是否还能够产生同样的药物活性，从而无法预期是否能够实现证据1所得到的技术效果。在此情况下，本领域技术人员根本没有动机去除证据1实施例86中的羰基并替换为其他基团。

（2021）最高法行再260号行政判决书认定，马库什权利要求是化学发明专利申请中一种特殊的权利要求撰写方式，即一项申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素。当马库什要素是化合物时，该撰写形式仅仅是对化学结构式的一种概括表达方式，不必然揭示其结构和生物活性之间的关系，仍须本领域技术人员结合现有技术进行判断。本案中，证据1既没有明确记载，也没有提供实验数据支持其通式左上角与苯环相连的羰基属于不可变的基团，本领域普通技术人员无法直接地、毫无疑义地确定该羰基不可改变。不能仅因为证据1中撰写的马库什化合物权利要求将其列为马库什化合物的共同结构就认为该羰基基团不可修饰并将其作为化合物产生药物活性必不可少的部分。二审判决仅以证据1实施例86左上角与苯环相连的羰基属于马库什权利要求的共同结构即认定本领域技术人员根本没有动机去除羰基并替换为其他基团错误”。

综上，在化合物专利无效创造性判断时，母核的认定会直接影响到创造性的成立与否。认定母核需要将结构信息与其反映的特定功能、用途和效果相联系，依照不同的具体的结构单元对化合物相关性能的贡献大小来进行甄别，这种认定至少应考虑以下的几个因素：（1）结构单元在分子中的位置及所占比重；（2）结构与性能之间的构效关系，即结构单元对分子整体性能、用途和效果的影响；（3）该应用领域的现有技术状况及相关技术常识。另外，结构改造位点涉及马库什化合物通式结构的固定部分，并不表示其必然属于化合物的基本结构，以致于后续不能被改变，其仍然需要结合专利文件以及相关证据记载的内容分析其是否属于化合物的基本结构，进而判断本领域技术人员在面对发明实际解决的技术问题时是否有动机对其进行改造。

二、化合物创造性的判定

在化合物专利创造性判断中，首先确定母核结构；其次，如果结构改造位点位于母核结构中，一般推定具有创造性；再次，如果结构改造位点位于位于化合物的可变部分，如果具有预想不到的技术效果，则认定具有创造性，反之不具备创造性。

（一）母核不同：原则上推定具备创造性

当化合物与最接近现有技术相比，母核结构发生变化，且现有技术未提供明确的结构转换路径或功能关联，通常可认定两者技术方案存在实质差异，进而推定具备创造性。

（2018）京行终6345号行政判决书认定，涉案专利权利要求1化合物采用三唑并[4,5-d]嘧啶母核，而对比文件证据1的实施例86披露的化合物则含有不可变的羰基结构，两者在核心结构上存在区别，法院据此认定母核不同构成实质差异，认可其创造性。

其中涉案专利权利要求1具体结构式如下图所示：

实施例86具体结构式如下图所示：

国家知识产权局第45997号无效宣告请求审查决定（利伐沙班无效案）中，请求人主张利伐沙班与化合物A均含苯基噁唑烷酮结构，但法院认定两者在左侧母核结构（吗啉酮与苄脒）上明显不同，且现有技术未提示此类替换方式能够保留生物活性，最终认定母核不同，构成非显而易见性，维持专利有效。

（二）母核相同但具备预想不到的技术效果：可认定具备创造性

当化合物保留原有母核结构，仅在取代基、连接方式或周边结构上作出改动时，是否具备创造性取决于该结构改造是否带来所属技术领域人员无法预期的技术效果。在此种情形中，“预想不到的技术效果”成为能否认可专利具备创造性的关键标准。认定“预想不到的技术效果”，要求结构改造带来的技术效果超出本领域技术人员根据现有技术所能合理预期的范围。判断是否具备这一效果，通常包括三个方面：一是现有技术中未揭示或暗示该结构变化会带来所述效果，二是该技术效果不能通过常规逻辑推理或有限实验直接获得，三是申请文件中应提供明确的实验数据，显示在药效、安全性、新用途等方面具有实质改进。只有在上述条件同时满足的情况下，结构上的有限改造才可能获得创造性的法律认可。

国家知识产权局第48183号无效宣告请求审查决定书（马昔腾坦案）认定，涉案专利磺酰胺类化合物与证据5化合物7k母核相同，但嘧啶环4-位的磺酰胺基连接方式差异显著（氮连与碳连），且实验结果显示专利化合物具备更强的内皮素受体拮抗活性，未被现有技术覆盖，最终维持专利有效。

在国家知识产权局第42407号无效宣告请求审查决定书（舒尼替尼案）认定，虽然其母核与对比化合物结构相同，但说明书提供了具体实验数据，表明其在多靶点抗癌活性方面显著优于现有技术，具备预想不到的技术效果，最终法院认定其具备创造性。

（三）母核相同且无显著技术效果：通常不具备创造性

若仅在官能团、取代基位置或晶型上进行常规改造，而未能提供实验数据证实其具备超出现有技术预期的技术效果，通常会被认定为本领域技术人员的常规技术手段，缺乏创造性。

(2021)京73行初10636号行政判决认定，本领域技术人员在证据1已经公开式I化合物、实施例12的化合物，并教导其属于SGLT-2抑制剂的基础上，为了寻求更多结构类似的替代化合物，有动机根据证据1的通式化合物公开的内容在R3和R4末端位置使用本领域常见基团进行替换，进而得到式II的通式化合物，这种基团替换属于常规的结构修饰，是本领域技术人员解决获得替代化合物这一技术问题的常规技术手段。而为了制备该通式II化合物，本领域技术人员同样有动机借鉴证据1中实施例12公开的中间体制备方法，并参考流程1以本领域公知常识来制备用于合成该化合物。此外，权利要求2中相应取代基的其他选择，例如卤素、金属、羟基保护基等的具体选择，均属本领域常规技术手段。此外，本专利说明书并未给出任何针对具体化合物的活性实验数据，更未给出任何涉及SGLT-1抑制活性相对于本领域技术人员的预期水平会有不同的描述及相应的实验数据。在阅读本专利说明书内容后，本领域技术人员仅能够意识到本专利的化合物具有一般的SGLT-2的抑制活性，而不会确信其具有超出现有技术常规水平的SGLT-2抑制活性，更不会确信其在具有显著SGLT-2抑制活性的基础上不具有SGLT-1的抑制活性等其他预料不到的技术效果。最终认定，化合物不具备创造新。

三、总结

化合物发明创造性的判断是综合平衡众多影响因素的过程，重要的是从本领域技术人员的角度出发，分析发明要求保护的化合物与现有技术中的，化合物的结构特点、技术效果特别是由实验结果证实的技术效果，以及二者之间的内在联系。本文结合实际案例分析化合物创造新的适用标准，初步总结归纳了化合物创造性的判断步骤和判定方法。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

前言

随着社会经济的高速发展和市场竞争的日益激烈，商业经营模式不断创新。其中，经营者在保留原商标的基础上对其所购正品进行“改动”后再次销售，已成为一种常见的市场行为。此类“改动”主要包括对商品包装的变更和对商品本身进行的改变。那么，此类行为是否构成对原商品注册商标专用权的侵犯？能否援引商标“权利用尽”原则作为合法抗辩？本文拟从商标“权利用尽”原则的基本法理出发，结合司法实践中的典型案例，对该类经营模式所涉法律风险展开分析，并为相关经营者提出合规建议。

一、商标“权利用尽”原则概述

（一）商标“权利用尽”原则定义

关于商标“权利用尽”原则，在我国商标法中并没有明文规定，但在司法实践中业已成为共识。根据法学理论，商标“权利用尽”原则是指商品一旦被商标专用权人或经其授权的主体第一次投放市场后，权利人即丧失了对该商品的控制权，无权再禁止他人使用或转售该商品。商标“权利用尽”制度的设立旨在协调商标权人专用权和买受人物权之间的冲突，促进商品的自由流通，维护市场交易秩序的稳定与高效。

（二）适用商标“权利用尽”原则的构成要件

目前，关于商标“权利用尽”原则的构成要件尚无统一界定。有观点认为，在被控侵权商品为正品的情况下，适用商标“权利用尽”原则的前提条件有两个：一是商标标志没有发生变化；二是商品本身的条件没有发生变化^①。还有观点认为，商标“权利用尽”原则适用的构成要件为：1. 产品来自于商标权人或被许可人；2.使用商标的行为方式符合市场的通常认知或商业惯例；3.使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意；4.未损害商标权人的合法权益^②。

前者看似禁止任何形式的改动，易导致理解上的歧义；后者虽然实际上覆盖了商标“权利用尽”原则的抗辩要求，但相对宏观和抽象。笔者结合前述定义、观点及司法判例，从反面总结不适用商标“权利用尽”原则的典型情形如下：
1.产品不来源于或无法证明来源于商标权人或其授权主体；

2.对商标的使用超出合理必要范围；

3.对原商标进行更改，影响其识别商品来源的功能；

4.改动原商品以至于影响商标品质保障、商誉承载功能。

二、保留原商标但改动原商品不适用商标“权利用尽”原则的类型化分析

司法实践中，经营者使用、转售正品所引发的商标侵权纠纷频发，争议较大，尤以前述第四种情形为典型——即保留原商标但“改动”原商品以至于影响商标品质保障、商誉承载功能。故笔者将通过具体案例，对该种情形下为何不适用商标“权利用尽”原则进行类型化分析。

（一）损害权利商标品质保障、商誉承载功能的分装、更换包装等行为

1.“不二家案”^③：虽然钱某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。

2.“克鲁勃案”^④：被告信裕公司在不具备灌装环境和条件、不保证包装罐符合润滑油灌装要求的情况下，将大罐的克鲁勃正品润滑油分装成小罐的克鲁勃润滑油，其完全不能保证润滑油应当达到的洁净程度，不能保持润滑油原有的品质，使相关公众对该商品的认可度和信赖度降低，在一定程度上会损害原告的品牌声誉。因被告无法做到真空分装，故在分装中或多或少有杂质进入润滑油，一定程度上影响油的品质。说明涉案分装行为确无法保证分装润滑油的品质，且实际已经对润滑油的品质产生了影响。

3.“几维鸟案”^⑤：本案中，被告某某公司3虽然合法取得了原告供应的葡萄，却更换了包装，混入其他非来源于原告的葡萄，影响了原告对其商品品质的控制权，其行为不符合商标权利用尽原则的适用前提，故不予采纳该项辩称。

（二）对商品根本性改变的“再制造”行为

“刷机案”^⑥：被告的“刷机”行为构成对涉案产品的实质性改变，被告通过技术手段更改产品存储芯片的系统参数，使之成为制式不同的另一款产品。经被告“刷机”后的涉案产品虽然物理形态没有变化，但内部参数和品质方面都已发生了改变，此时“刷机”产品的转售将影响商标的品质保证功能，使得原告无法对该产品进行追踪和管理，亦使得消费者无法获得原告提供的售后服务，导致公众对该商品的评价降低，进而影响商标权利人即原告的商誉，造成原告商标利益上的损害。

（三）实质性改变原商品品质且未告知消费者的改装、翻新等行为

1.“喷码机改装案”^⑦：杜高公司改装E50喷码机的墨路系统，是喷码机产品正常运行的重要部件，该改装行为实质性改变了商品的原有品质，在对消费者选择产生显著影响的同时，对商标与商品之间的对应关系产生了实质性影响。杜高公司在出售经过实质性改变的商品上继续使用涉案商标且未通过明显方式告知消费者改装的情况，容易造成相关消费者对商品来源产生混淆或者混淆的可能。

2.“翻新机案”^⑧：江某某销售翻新机，仍标注案涉注册商标，但品质、性能等已与某某出厂的全新产品存在差异，商标权人对翻新的配件品质已无法管控。且江某某在销售翻新机时未向消费者准确告知翻新机的情况，消费者购买和使用翻新过的商品，产生的对该品牌商品的认知后果仍将由原商标权人负担，因此，该种行为已构成对案涉商标权人注册商标专用权的侵犯。

三、合规建议

综上所述，经营者在保留原商标的同时对商品进行分装、改装、翻新等“改动”行为，虽未必一律构成侵权，但仍面临较高的法律风险。为最大限度防控风险，建议经营者做到以下几点：

1.对商品的改动应控制在合理必要范围内，避免影响原商标识别来源的功能；

2.确保改动行为不损害商标所承载的品质保障及商誉承载功能；

3.在商品本身及销售页面等显著位置明确告知消费者“改动”情况，如分装、改装、翻新等具体信息，履行如实告知义务；

4.妥善保留商品合法来源凭证，防范来源不明导致的侵权风险。

注释及参考文献

1.蔡伟、马玉荣，《翻新再售涉及的商标侵权问题分析》，载于“知识产权那点事”微信公众号，2025-08-07，链接https://mp.weixin.qq.com/s/nLPPOB4kHKTAX0vFdsSL2g

2.陶钧，《商标”权利用尽”适用的构成要件及相应限制》，载于“知产库”微信公众号，2015-08-26，链接https://mp.weixin.qq.com/s/JS466_rf3Jb3pbf7qCH66w

3.杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书

4.上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初26507号民事判决书

5.上海市静安区人民法院（2024）沪0106民初11926号民事判决书

6.上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初84798号民事判决书

7.最高人民法院（2019）最高法民申4241号民事判决书

8.云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2025）云25民终124号民事判决书

（本文作者：盈科徐露露律师 来源：微信公众号 北京市盈科南京律师事务所）

商标”连续三年不使用撤销”制度（俗称”撤三”）是清理闲置商标、优化商标资源配置的重要法律工具，其核心在于督促商标权人将注册商标​​真实、公开、合法​​地投入商业使用。在”撤三”案件审理中，一个关键且常见的问题是：商标权人在​​指定三年期间之后​​才开始或大量使用的证据，能否用以证明其在​​指定期间内​​已进行了商标法意义上的使用？《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.15条对此确立了明确的裁判规则：”​​指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。​​” 该规则体现了​​原则性与灵活性相结合​​的司法理念，对统一裁判尺度、保障商标权人合法权益具有重要指导意义。本文将系统解析该规则的法理基础、适用要件、司法实践及举证策略。

1 制度背景与法律原则

1.1 “撤三”制度的立法目的

我国《商标法》第四十九条第二款规定：”​​注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。​​” 该制度的立法本意在于​​清理闲置商标​​，防止商标资源浪费，鼓励商标权利人积极真实地使用商标，发挥商标识别商品来源的基本功能，而非惩罚商标权人。其核心是督促商标权人在商业活动中​​真实、公开、合法​​地使用注册商标。

1.2 “指定期间”的法定性与严格性

“指定期间”在”撤三”案件中具有​​法定性​​和​​严格性​​。根据《商标法实施条例》第六十六条，该期间是指”自该注册商标注册公告之日起满3年后”，申请人提出撤销申请之日向前推算的连续三年期间。商标权人需要提供证据证明在该​​特定三年期间​​内对诉争商标进行了符合法律要求的使用行为。

原则上，​​指定期间之后的使用行为不能替代指定期间内的使用​​。这是维护法律确定性和撤销制度严肃性的基本要求。如果允许用后续使用证据”弥补”前期不使用的状态，将使得”撤三”制度失去其应有的规范功能。

2 “指定期间后使用”证据的认定规则

2.1 一般规则：原则上不予采纳

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.15条确立了一般规则：”​​指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用。​​”

这一规则的法理基础在于：

• ​​维护法律确定性​​：”指定期间”是法律明确规定的审查时间段，后续使用无法改变指定期间内未使用的事实状态。
• ​​防止制度滥用​​：避免商标权人因面临撤销风险而临时性地、象征性地使用商标，而非基于真实的商业使用意图。
• ​​保障公平竞争​​：确保商标资源及时释放给有实际使用需求的市场主体。

2.2 例外规则：符合特定条件时可综合考虑

在严格遵循一般规则的同时，《审理指南》也规定了例外情形：”​​但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。​​”

这一例外规定的适用需同时满足以下​​严格条件​​：

1. ​​存在基础使用证据​​：在指定期间内已经存在​​少量但真实​​的商标使用证据。这是适用例外规则的​​前提和基础​​，如果指定期间内​​完全没有​​使用证据，则原则上不能适用此例外规定。
2. ​​后续使用具有持续性​​：指定期间后的使用不是临时性的、偶发性的，而是​​持续性的、稳定的​​使用。
3. ​​后续使用达到一定规模​​：指定期间后的使用是​​大量的、具有商业规模​​的使用，而非象征性的、小范围的使用。
4. ​​体现真实使用意图​​：综合在案证据能够体现商标权人​​真实的使用意图和商业计划​​，而非仅仅为了维持注册而进行的应对性使用。

表：“指定期间后使用”证据认定规则的核心要素

​​认定情形​​	​​核心要求​​	​​证据特点​​	​​法律后果​​
​​一般规则​​	指定期间后开始大量使用	指定期间内无使用证据；指定期间后开始使用	​​一般不构成​​指定期间内的使用
​​例外规则​​	指定期间内有少量使用+指定期间后持续大量使用	指定期间内有​​少量真实证据​​；指定期间后​​持续、大量使用​​	​​可以综合考虑​​，可能认定构成使用

3 司法实践中的考量因素

法院在判断是否采纳指定期间后使用证据时，会综合考量以下因素：

3.1 指定期间内使用证据的”量”与”质”

即使指定期间内的使用证据数量较少，也必须满足​​真实性​​和​​商标法意义​​的要求：

• ​​真实性​​：证据真实可靠，能够证明商标确实在商业活动中被使用。
• ​​商标法意义上的使用​​：使用行为符合《商标法》第四十八条的规定，即用于商品、商品包装、容器、交易文书、广告宣传等商业活动中，且能够​​识别商品来源​​。
• ​​形成证据链​​：少量证据之间或与其他证据能够相互印证，形成​​完整的证据链​​，证明使用的真实性和连续性。

3.2 指定期间后使用的”持续性”与”大量性”

法院会重点审查指定期间后使用的：

• ​​持续时间​​：使用行为是否持续一段时间，而非短暂、临时性的。
• ​​使用规模​​：是否达到​​商业规模​​，如销售额、广告投入、覆盖范围等。
• ​​使用方式​​：是否在多渠道、多维度使用，如生产、销售、广告、宣传等。

3.3 权利人的主观状态与真实意图

法院会通过客观证据推断商标权人的​​主观意图​​：

• ​​真实使用意图​​：是否有证据表明权利人在指定期间内已有真实使用意图，并进行了必要准备（如产品研发、市场调研、广告策划等）。
• ​​未使用原因​​：指定期间内未大量使用是否存在​​正当理由​​（如不可抗力、政策性限制、破产清算等）。
• ​​商业计划连续性​​：指定期间后的使用是否与指定期间内的商业计划具有连续性和一致性。

4 典型案例与裁判观点

4.1 采纳指定期间后使用证据的案例

在​​”帝森”商标案​​中，北京市高级人民法院在判决中指出：”截止本案审理终结之时，……’帝森’牌橱柜厨具系列产品2010年度销售收入为4591万元，帝森公司在二审诉讼中亦提交了总额达1800万元的销售’橱柜’的发票等，上述证据可以佐证诉争商标实际进行了商业使用。” 该案体现了法院在指定期间内存在使用证据的前提下，将指定期间后的​​大规模使用​​作为佐证商标实际使用的考量因素。

在​​”兰博基尼URUS”商标案​​中，北京高院认为：”某公司作为诉争商标权利人在指定期间虽没有将使用诉争商标的商品投入市场，但确有证据能够证明其具备真实使用商标的意图，并进行了必要准备，特别是诉争商标指定使用的车辆现已在中国市场销售，指定期间之后的连续使用行为证据也可以用来佐证权利人的真实使用意图。” 该案明确了指定期间后的使用证据可用于​​佐证权利人的真实使用意图​​。

4.2 未采纳指定期间后使用证据的案例

在​​”G及图”商标案​​中，商标注册在”服装”等商品上，商标权人提交了标有诉争商标的商品手提袋、吊牌等证据。北京高院认为：”上述证据仅能证明上述物品被制作的事实，不能证明核定使用的’服装’商品实际进入了商业流通领域”，据此未认定构成商标使用。该案表明，如果指定期间内的证据仅能证明​​投入市场前的准备行为​​，而非实际商业流通，即使指定期间后有使用，也难以维持注册。

在​​”SEPHORA”商标案​​中，法院强调：”商标的使用审查系指在指定期间的使用，指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间的商标使用。” 这体现了对指定期间​​严格性​​的坚持。

5 证据规则与举证策略

5.1 关键证据类型

商标权人应提供形成​​完整证据链​​的各类证据，包括但不限于：

• ​​合同协议类​​：销售合同、广告合同、许可协议等。
• ​​财务票据类​​：发票、付款凭证、银行流水等。
• ​​宣传资料类​​：广告宣传材料、展会照片、媒体报道等。
• ​​产品实物类​​：带有商标的商品实物、包装、标签等。

5.2 举证策略与注意事项

1. ​​重点夯实指定期间内的基础证据​​：确保指定期间内存在​​少量但真实有效​​的使用证据，这是适用例外规则的基础。
2. ​​充分证明指定期间后的持续大量使用​​：提供充分证据证明指定期间后使用的​​持续性​​和​​规模性​​。
3. ​​突出真实使用意图与商业连续性​​：通过商业计划书、市场调研报告、投资证明等证据，证明商标使用是​​长期商业规划​​的一部分，而非应对撤销申请的临时举措。
4. ​​正当理由的说明与证明​​：如指定期间内未使用存在正当理由（如疫情等不可抗力、政策性限制、破产清算等），应提供充分证据予以证明。

6 实务建议与风险防范

6.1 对商标权人的建议

1. ​​规范使用，及时留存证据​​：在日常经营中​​规范使用商标​​，并建立完善的商标使用证据​​归档保存制度​​，确保能够提供任何特定期间的使用证据。
2. ​​制定长期商标使用规划​​：将商标使用纳入企业​​长期商业规划​​，避免长期搁置不用。
3. ​​面临”撤三”风险时的应对​​：一旦面临”撤三”风险，应​​全面收集并提供证据​​，既包括指定期间内的使用证据，也包括指定期间后的持续使用证据，以证明真实使用意图和商标的价值。
4. ​​善用例外规则​​：如指定期间内证据较弱，应重点准备证据证明指定期间后的​​持续、大量使用​​，并论证使用的​​连续性和真实性​​。

6.2 对法律从业者的指引

1. ​​精准把握规则要件​​：深入理解《审理指南》第19.15条的​​适用要件​​，为当事人提供准确法律意见。
2. ​​系统组织证据材料​​：代理案件时，应​​系统组织证据​​，重点构建指定期间内基础证据与指定期间后使用证据之间的​​关联性和连续性​​。
3. ​​强调真实使用意图​​：在法律文书中​​突出强调​​当事人的真实使用意图和商标的实际价值。
4. ​​关注司法实践最新动态​​：密切关注法院在类似案件中的最新裁判观点和尺度。

结语

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.15条关于”指定期间后使用”证据认定规则，体现了商标”撤三”制度​​原则性与灵活性的有机统一​​。该规则在坚持​​以指定期间内使用为原则​​的基础上，允许在​​符合严格条件​​的情况下综合考虑指定期间后的使用证据，既维护了法律的严肃性，又避免了因机械执法可能造成的不公正结果。

对于商标权人而言，​​规范使用、持续使用、真实使用​​是维持商标权稳定的根本保障。即使适用例外规则，也必须以指定期间内的​​少量真实使用​​为前提。对于法律从业者而言，准确把握该规则的适用要件和司法实践，有助于为当事人提供精准的法律服务，有效维护当事人的合法权益。

最终，商标制度的生命力在于真实、有效的使用。指定期间后使用证据的认定规则，旨在鼓励商标权人不仅要将商标投入商业使用，更要​​持续、稳定地使用​​，从而真正发挥商标识别来源、保障质量、广告宣传的功能，促进市场经济的发展和良好竞争秩序的维护。

“​​替他人推销​​”作为《类似商品和服务区分表》第35类中的一项重要服务项目，在商标注册和维权实践中长期存在认定争议。其核心问题在于如何区分​​单纯的商品销售行为​​与​​真正为他人提供推销服务的行为​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条明确了认定规则：”诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在’替他人推销’服务上进行了商标使用。” 该规则为司法实践提供了清晰指引，对规范商标使用、维护市场秩序具有重要意义。本文将系统解析”替他人推销”的法律内涵、认定标准、司法实践及证据规则。

1 “替他人推销”服务的法律内涵与演进

1.1 本质定义与核心特征

根据国家知识产权局发布的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，”​​替他人推销​​”是指为帮助他人提升其商品或服务在市场上的销量或需求，提供​​具体建议、策划、咨询等服务​​。其核心特征在于：

• ​​服务而非销售​​：本质是提供营销服务，而非直接从事商品购销活动。
• ​​为他人而非为自己​​：服务对象是其他商业主体，而非自身销售业务。
• ​​智力性与策划性​​：侧重于提供营销策划、宣传推广、咨询建议等智力型服务，而非单纯实物销售。

这与单纯的零售、批发行为有本质区别。零售、批发是指”通过零售或批发等方式直接向消费者出售自己的商品或服务”或”销售他人的商品或服务以赚取差价的情形”，这些均不属于”替他人推销”服务范畴。

1.2 历史演进与分类变化

“替他人推销”服务的界定经历了演变过程：

• ​​早期排除商业企业活动​​：国家工商行政管理总局2004年的批复明确将”商场、超市”等主要职能为销售商品的企业排除在第35类服务之外。
• ​​分类表的调整​​：2007年第九版《类似商品和服务区分表》删除了”尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的注释，一定程度上导致了实践中的混淆。
• ​​当前的明确界定​​：当前指引和司法实践再次明确，​​即使商场、超市等服务主体，也需证明其提供了超出单纯销售的策划、宣传等服务​​，方能构成”替他人推销”服务上的商标使用。

2 “替他人推销”服务的认定标准

2.1 核心认定标准

认定是否构成”替他人推销”服务上的商标使用，需同时满足以下要件：

1. ​​主体要件​​：行为人通常是​​商场、超市、电商平台​​等为他人销售提供场所或服务的市场主体。
2. ​​行为要件​​：行为人通过​​提供场地、策划、宣传、咨询等形式​​与销售商进行商业合作。
3. ​​实质要件​​：行为足以认定为推销商品提供了​​建议、策划、宣传、咨询等服务​​，而非仅仅提供销售场地或自行销售。
4. ​​目的要件​​：主观上具有​​为他人推销的意图​​，通常通过收取服务费、促销费等而非赚取商品差价获利。
5. ​​识别要件​​：诉争商标的使用能够使相关公众将其作为识别此类服务的标志。

2.2 关键区分要素

司法实践中，法院会综合考量以下要素来区分”替他人推销”与单纯销售：

表：”替他人推销”与单纯销售行为的区分要素

​​考量要素​​	​​”替他人推销”服务​​	​​单纯销售行为​​
​​盈利模式​​	收取服务费、促销费、场地租赁费等	赚取商品进销差价
​​服务对象​​	商品的经销商、提供者（B端）	最终消费者（C端）
​​行为性质​​	提供策划、宣传、咨询、场地等辅助性服务	直接进行商品买卖
​​合同与票据​​	合同明确约定服务内容；发票开具”服务费”、”促销费”等	合同为购销协议；发票开具”货款”
​​证据体现​​	促销活动方案、宣传海报制作合同、推广服务协议等	商品采购订单、销售流水、库存记录等

3 司法实践中的典型认定情形

3.1 被认定为构成”替他人推销”使用的情形

以下情形通常可被法院认可为在”替他人推销”服务上的有效商标使用：

1. ​​商场/超市为入驻品牌提供促销服务​​：
   • 与品牌方签订协议，约定为其提供​​促销海报设计、制作及张贴、宣传推广活动策划、微信公众号推广​​等服务，并收取相应服务费而非商品差价，且相关发票明确开具为”​​促销服务费​​”。
   • 案例：某超市与多家公司签订合同，约定为其商品销售提供促销服务，并出具”促销服务费”发票，法院认定构成”替他人推销”。
2. ​​电商平台为商家提供营销服务​​：
   • 平台为入驻商家提供​​商品展示、订单统计、支付处理、宣传推广​​等服务，而非直接自营销售商品。
   • 案例：某电商平台为多家服饰品牌提供代售服务，在官网展示商品、统计订单、处理支付，被认定为”替他人推销”。
3. ​​为他人提供专项营销策划服务​​：
   • 接受委托，为其他企业​​组织开展交易活动、进行宣传促销、举办荣誉称号评选​​等。
   • 案例：某社会组织接受委托为企业开展宣传促销活动，被认定为构成服务。
4. ​​连锁经营总店对加盟店的营销管理​​：
   • 连锁企业总部为下属加盟店提供​​统一营销策划、广告宣传、商业管理咨询​​等服务。
   • 案例：某连锁经营总部为分店提供统一营销服务，其广告宣传行为被认定为在”替他人推销”等服务上的使用。

3.2 未被认定为构成”替他人推销”使用的情形

以下情形通常难以被认定为在”替他人推销”服务上的有效商标使用：

1. ​​单纯的零售行为​​：
   • 超市、商店​​直接采购他人商品后自行销售​​给消费者，即使商品贴有自有价格标签，其本质是赚取差价，而非提供推销服务。
   • 案例：某水果卖场与饮料供应商签订协议，约定按销售额20%收取服务费，但实际行为被法院认定为购进货物后再销售的零售行为。
2. ​​仅提供场地而无服务​​：
   • 虽为他人销售提供场地，但​​未提供任何策划、宣传、咨询等增值服务​​。
   • 案例：某主体仅作为活动主办方提供场地，但无证据证明提供了策划宣传等服务，未被认定。
3. ​​采购后转售给其他公司​​：
   • 根据国外公司订单采购商品后销售给对方，此行为是​​国际贸易中的购销​​，而非为推销提供建议或策划。
   • 案例：某公司根据国外公司需求采购商品后出口，未被认定为”替他人推销”。
4. ​​委托销售赚取佣金​​：
   • 签订《委托销售协议》并按成交额提取佣金，若​​未体现提供策划、宣传等服务​​，可能被视为单纯销售。
   • 案例：某公司与他人签订《委托销售与服务协议》按比例提取服务费，但法院认为合同性质更倾向委托销售，未支持其主张。

4 证据规则与审查要点

在”连续三年不使用撤销”（撤三）案件中，商标权人负有举证责任，需提供充分证据证明其在”替他人推销”服务上进行了真实、公开、合法的商业使用。

4.1 关键证据类型

• ​​服务合同/协议​​：明确约定提供​​促销、策划、宣传、咨询、场地租赁​​等服务的合同，而非商品购销合同。
• ​​财务凭证​​：发票、付款记录等，​​项目应明确为”服务费”、”促销费”、”推广费”​​等，而非”货款”。
• ​​服务成果证据​​：​​促销活动海报、策划方案、宣传材料、推广活动照片、网站推广截图​​等，证明实际提供了相关服务。
• ​​广告投放证据​​：在报刊、网络、社交媒体上为他人商品或服务发布的​​广告证明​​。
• ​​其他佐证​​：​​门店布局设计图、商品陈列指导手册、营销培训资料​​等体现代理、策划、咨询服务的材料。

4.2 证据审查要点

法院对证据的审查注重​​真实性、关联性、合法性​​，并特别关注：

• ​​服务内容的明确性​​：证据能否体现提供了”建议、策划、宣传、咨询”等具体服务行为。
• ​​收费性质的清晰性​​：费用是基于服务还是商品差价。
• ​​商标使用的显著性​​：诉争商标是否在提供上述服务时被突出使用，并能识别服务来源。
• ​​时间的连续性​​：证据是否发生在法定的指定三年期间内。

5 实务建议与风险防范

5.1 对商场、超市等市场主体的建议

1. ​​规范商业模式与合同设计​​：
   • 若旨在提供”替他人推销”服务，应在与品牌方或入驻商户的协议中​​明确约定服务内容​​，如促销活动策划、宣传物料设计制作、广告投放、市场咨询等，而非简单的场地租赁或联营扣点。
   • ​​规范财务结算​​，确保发票项目开具为”服务费”、”推广费”、”促销服务费”等，与货款清晰区分。
2. ​​系统保留使用证据​​：
   • 注重保存​​服务合同、服务成果（如活动方案、海报、宣传页）、服务费发票、广告发布证明、体现服务场景的照片​​等证据链材料。
   • 证据应能清晰显示​​诉争商标​​在提供上述服务过程中的使用。
3. ​​审慎注册与规范使用​​：
   • 根据自身主营业务判断是否需要注册第35类”替他人推销”服务商标。若主要进行自营零售，则注册必要性较低。
   • 若已注册，应确保在​​提供服务时规范使用该商标​​，使其与所提供的服务建立直接联系。

5.2 对商标权人的建议（应对”撤三”）

1. ​​精准举证​​：在面临”撤三”案件时，紧紧围绕”​​提供建议、策划、宣传、咨询等服务​​”这一核心，提供针对性证据，避免仅提交商品销售证据。
2. ​​突出服务属性​​：在证据组织和庭审陈述中，重点说明其商业模式中为他人提供的​​增值服务内容​​，淡化单纯的销售色彩。
3. ​​善用典型案例​​：参考和引述司法实践中已获支持的案例及其认定逻辑，增强说服力。

5.3 对申请撤销人的提示

1. ​​精准打击​​：提出撤销申请前，深入研究商标权人的​​实际商业模式​​，判断其是否可能构成真正的”替他人推销”服务。
2. ​​聚焦证据弱点​​：审查对方可能提交的证据，重点质疑其证据是否​​仅能证明销售行为​​，而无法证明提供了策划、咨询等服务。
3. ​​引用否定性判例​​：参考法院未认定构成使用的案例及理由，支持己方主张。

结语

“替他人推销”服务上商标使用的认定，核心在于严格区分​​提供营销服务的行为​​与​​直接从事商品买卖的行为​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条为商场、超市等市场主体提供了明确的指引，但其适用有严格的前提：必须证明存在​​超越单纯销售的、实质性的策划、宣传、咨询等服务行为​​。

对于市场主体而言，​​商业模式的清晰界定​​、​​合同的规范设计​​、​​费用的明确区分​​以及​​证据的系统保存​​是确保”替他人推销”商标得以维持的关键。对于法律从业者，深刻理解该服务的法律内涵和司法认定标准，有助于为当事人提供精准的法律意见和有效的诉讼策略。

这一认定规则体现了商标法鼓励​​真实、公开、规范使用商标​​的立法本意，有助于防止商标资源的闲置与滥用，维护公平竞争的市场秩序，并推动营销服务向专业化、品牌化方向发展。

商标的核心功能在于​​识别商品来源​​，使相关公众能够将商品与特定的提供者建立联系。在复杂的市场环境中，同一商品上使用多个商标（俗称”​​一物多标​​”）的现象日益普遍。这既可能是品牌拓展的战略选择，也可能成为规避”撤三”制度的法律工具。司法实践中，如何准确认定”一物多标”行为是否构成商标法意义上的使用，直接关系到商标权的维持与消亡。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》及相关司法实践确立了明确规则：”​​诉争商标注册人在同一商品上，同时使用包括诉争商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。​​” 本文将从法律框架、认定标准、司法实践、证据规则及风险防范等方面，系统解析”一物多标”行为的司法认定规则。

1 法律框架与制度宗旨

1.1 “撤三”制度的立法目的

我国《商标法》第四十九条第二款规定了”​​连续三年不使用撤销​​”制度（俗称”撤三”），旨在清理闲置商标，防止商标资源浪费，鼓励商标权利人真实使用商标，促进市场经济发展。该制度的核心是督促商标权人将注册商标​​真实、公开、合法、规范、有效​​地投入商业使用，从而发挥商标的实际效用，使相关公众能够基于注册商标区分商品或服务的不同提供者。

1.2 “一物多标”的法律性质

“一物多标”是指在同一商品上同时使用两个或两个以上的商标。这种使用模式可能基于多种商业考量：

• ​​主副商标策略​​：企业使用一个主商标覆盖所有产品，同时为特定产品系列或型号注册使用副商标。
• ​​合作与许可​​：不同企业合作生产或销售商品，共同使用各自的商标。
• ​​分销与贴牌​​：分销商在制造商商品上附加自己的商标。

法律并未禁止同一商品上使用多个商标，但关键在于每个商标的使用是否都能​​独立发挥识别来源的功能​​。

2 “一物多标”行为的认定标准

2.1 核心标准：相关公众能够识别来源

根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》及相关司法实践，”一物多标”行为构成商标法意义上的使用的​​核心标准​​是：​​相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志​​。

这一标准包含两层含义：

1. ​​识别可能性​​：诉争商标的使用方式足以使相关公众将其与商品的特定提供者建立联系。
2. ​​独立识别性​​：即使存在其他商标，诉争商标仍能独立发挥识别功能，而非仅仅作为装饰或描述性元素存在。

2.2 综合考量因素

法院在认定时会综合考量以下因素：

• ​​商标的显著性与知名度​​：诉争商标本身是否具有足够的显著性或知名度，能够独立吸引消费者的注意力。
• ​​使用位置与突出程度​​：诉争商标在商品或包装上的​​位置是否显著​​、​​字体大小​​、​​颜色对比​​等是否足以使其从众多标识中脱颖而出。
• ​​行业惯例与消费者认知​​：相关行业的普遍实践和消费者的一般认知习惯。例如，在汽车、电子产品等领域，同时标注制造商品牌和产品系列商标是常见做法。
• ​​使用背景与方式​​：是否在广告宣传、交易文书等商业活动中单独或突出使用诉争商标，从而强化其与商品来源的联系。

3 司法实践中的典型情形

3.1 认定为构成商标使用的情形

当诉争商标的使用​​显著、突出​​，能够独立指示商品来源时，即使存在其他商标，也可认定为有效使用。

• ​​典型案例：”K及图”商标案​​ 在该案中，诉争商标”K及图”与权利人注册的”Kaieers”商标共同使用在皮鞋上。​​北京高院认为​​：诉争商标使用在​​皮鞋外侧明显位置​​，而”Kaieers”商标则使用在​​皮鞋内侧鞋垫上​​。相关公众施以一般注意力容易观察到使用在明显位置的诉争商标。加之权利人对诉争商标进行了长期使用和宣传，因此即使与其他商标共同使用，也能起到识别商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。

3.2 认定为不构成商标使用的情形

当诉争商标的使用​​隐蔽、次要​​，或明显从属于其他更具显著性的商标，无法使相关公众将其识别为来源标志时，则不被认定为有效使用。

• ​​典型案例：汽车零部件贴标案​​ 在该案中，汽车公司销售采购自案外人的汽车零部件，这些商品本身自带具有知名度的商标（如”固x异”），汽车公司仅在商品上附加了自己的诉争商标。​​法院认为​​：结合汽车公司的经营范围为​​销售而非制造​​，相关公众基于对知名商标”固x异”的认知，自然会认为商品源于案外人（制造商），而将汽车公司视为经销商。因此，诉争商标的贴附行为未起到识别商品来源的作用，不能认定为对诉争商标的使用。
• ​​”一人多标”与证据指向不明的影响​​ 如果商标权人拥有多个注册商标，且在案证据显示其实际使用的标识更倾向于指向其名下的​​其他注册商标​​而非诉争商标，则即使该标识与诉争商标差异细微，也不能维持诉争商标的注册。例如，在”CARLI”案中，权利人实际使用的”CARLI”标志被法院认定是针对其已注册的其他商标的使用，而非对诉争商标的使用。

4 “一物多标”与”一人多标”的区分

司法实践中，需严格区分”​​一物多标​​”（同一商品多个商标）与”​​一人多标​​”（同一权利人多个商标）两种情况，因其认定标准有所不同。

• ​​”一物多标”​​：关注多个商标（可能分属不同权利人）在同一商品上使用时，​​诉争商标能否独立发挥识别功能​​。
• ​​”一人多标”​​：关注同一权利人实际使用的标识与其名下多个注册商标中​​哪一个构成对应关系​​。若证据更指向其他注册商标，则不能维持诉争商标注册。

5 证据规则与证明责任

在”撤三”案件中，商标权人负有​​举证责任​​，需提供证据证明其在指定三年期间内对诉争商标进行了真实、公开、合法的使用。

5.1 关键证据类型

证明”一物多标”情况下构成有效使用的证据应注重体现诉争商标的​​独立识别性​​：

• ​​商品实物、包装照片​​：清晰显示诉争商标在商品上的​​显著位置​​、​​大小比例​​及与其它商标的​​相对关系​​。
• ​​销售合同、发票​​：在交易文书中​​单独或突出标注​​诉争商标，而不仅仅列出商品通用名称。
• ​​广告宣传材料​​：在宣传中​​突出使用​​诉争商标，或将其与商品建立​​直接、独立的联系​​。
• ​​市场调查报告​​（必要时）：提供相关公众认知证据，证明诉争商标能独立识别来源。

5.2 证据的审查与认定

法院会对证据进行​​综合审查​​，判断是否形成完整证据链。对于自制证据（如产品照片）、形成时间不明的证据，其证明力较弱。证据之间需具有​​连续性和对应关系​​，能够证明在指定期间内进行了真实、持续的使用。

6 法律风险与实务建议

6.1 对商标权人的建议

1. ​​规范使用行为​​：若采用”一物多标”策略，应确保诉争商标的使用​​显著、醒目​​，足以引起相关公众的注意，并使其与商品来源建立联系。避免将其置于隐蔽位置或使用过小的字体。
2. ​​清晰区分主次​​：如果存在主副商标策略，应通过使用方式、宣传口径等明确各商标的功能定位，避免混淆。
3. ​​系统保留证据​​：注意保存体现诉争商标​​独立使用​​的证据，特别是在发票、合同、广告中单独使用诉争商标的证据。
4. ​​审慎对外贴牌​​：作为经销商在他人商品上附加自有商标时，需意识到该行为可能难以被认定为对自有商标在”生产”领域的有效使用。如需维持注册，应考虑在其他商品或服务上进行使用，或通过协议明确来源标识。

6.2 对竞争同业与申请撤销人的启示

1. ​​关注使用实质​​：提出撤销申请时，可审查商标权人是否属于”一物多标”但​​未使诉争商标发挥独立识别功能​​的情形。
2. ​​收集反证​​：可尝试收集证据证明相关公众通常仅将商品与其他知名商标而非诉争商标建立联系。
3. ​​利用”一人多标”规则​​：若商标权人拥有多个商标且使用指向不明，可主张其使用行为是针对其他商标的。

结语

“一物多标”行为的司法认定，核心在于审查诉争商标是否在多重标识共存的环境中，依然能够​​独立发挥识别商品来源的功能​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》及相关判例确立的”​​相关公众能够识别​​”标准，为司法实践提供了清晰的指引。

对于商标权人而言，​​显著、规范、独立地使用商标​​是确保权利得以维持的关键。单纯的物理贴附或隐蔽使用不足以证明商标使用的真实意图和效果。对于法律从业者和市场主体，深刻理解这一规则的内涵与适用标准，有助于更好地规划商标策略、应对权利争议，共同维护商标制度的良好秩序和市场的公平竞争。

商标的本质功能在于​​识别商品来源​​，使相关公众能够通过商标将商品与特定的提供者建立联系。在商业实践中，存在一类特殊行为：行为人在​​已标注他人商标的商品上​​同时​​贴附自己的商标​​（即”诉争商标”）。此类行为是否构成商标法意义上的”使用”，直接关系到商标权的维持、侵权认定以及市场竞争秩序的维护。本文将以《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》及相关司法实践为基础，系统解析该行为的认定标准、法律要件及实务要点。

1 法律框架与核心规则

​​《商标法》第四十八条​​规定：”本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 这一定义强调了商标使用的​​核心在于”识别商品来源”​​。

​​《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.11条​​进一步明确：”在标注他人商标的商品上同时贴附诉争商标，若相关公众不易识别该商品来源于诉争商标注册人的，可以认定不构成商标使用。” 此规则为司法实践提供了明确的指引，其​​本质在于审查贴附行为是否使诉争商标发挥了识别来源的功能​​。

2 认定不构成商标使用的核心要件

根据上述规则，认定在他人商标商品上贴附诉争商标的行为不构成商标使用，需同时满足以下要件：

2.1 行为要件：存在”双重商标”贴附

商品上必须同时存在​​他人的商标​​和行为人贴附的​​诉争商标​​。他人的商标通常是已具有一定知名度或已建立商品来源指向的标识。

2.2 结果要件：相关公众不易识别商品来源于诉争商标注册人

这是认定的​​核心与关键​​。即使诉争商标被贴附在商品上，但如果相关公众接触到该商品时，​​仍然将商品识别为来源于他人商标所指代的提供者​​，而非诉争商标注册人，则诉争商标未发挥识别来源的功能。

• ​​”相关公众”​​：指与商品相关的消费者、经营者等，其注意力和认知水平以​​一般理性人的标准​​为准。
• ​​”不易识别”​​：强调识别的​​难度和普遍性​​，即大多数相关公众均难以通过诉争商标将商品与其注册人建立联系。

3 典型情形与司法实践

司法实践中，法院通常会综合考量商品外观、标注方式、行业惯例、消费者认知等因素进行判断。以下几种情形典型地体现了”相关公众不易识别”的认定。

3.1 进口商品加贴中文标签

在进口贸易中，进口商常在原装进口商品上加贴中文标签，标签上可能印有进口商自己的商标。

• ​​典型案例：”BG及图”商标案​​ 博格公司在美国注册”BG及图”商标，SohO星际公司在中国注册该商标。为证明使用，SohO星际公司提交了销售原装进口”BG及图”品牌商品的证据，该商品正面为纯英文标贴（保留原商标），仅在背面加贴中文标签（显示诉争商标及”生产商：美国BG公司”、”供应商：北京碧诚碧绮对外贸易有限责任公司”）。​​法院认为​​：消费者通常会认为商品来源于美国生产商博格公司，而非中国商标权人SohO星际公司或其关联公司。诉争商标未发挥识别国内来源的功能，故不构成商标法意义上的使用。

3.2 在知名商品上贴附自有商标

行为人在他人知名品牌商品上贴附自己的商标，意图”搭便车”或进行销售。

• ​​典型案例：”奔富”商标案​​ 李某注册”奔富”商标，但其销售的葡萄酒瓶贴上显著标有权利人南社布兰兹公司的注册商标”Penfolds”。法院查明李某曾自认为”奔富”葡萄酒的进口商。​​法院认为​​：消费者见到商品时，更易将其识别为来源于南社布兰兹公司。诉争商标”奔富”的使用行为未起到使相关公众将李某识别为商品提供者的作用，因此销售行为不能视为对诉争商标的使用。

3.3 商品重新分装或更换包装后贴附

将他人商品重新分装或更换包装后贴附自有商标，但未改变商品本质来源信息。

若行为人在操作过程中未能有效去除原商品的所有来源标识，或其行为方式（如宣称”原装进口”）反而强化了商品来源于他人的印象，即使贴附了自有商标，也可能被认定为不构成有效使用。

4 例外情形：可能构成商标使用的考量因素

在特定情况下，若贴附行为足以使相关公众将商品识别来源于诉争商标注册人，则可能构成商标使用。法院会综合考量以下因素：

1. ​​诉争商标的显著性与知名度​​：诉争商标本身​​显著性极强​​或​​具有较高知名度​​，足以覆盖或削弱他人商标的影响。
2. ​​贴附方式与突出程度​​：诉争商标的贴附位置​​显著​​、​​醒目​​，字体、大小、颜色等​​突出于他人商标​​，足以吸引消费者主要注意力。
3. ​​附加说明与背景信息​​：贴附时配有​​清晰、明确的说明​​（如”本商品由XX公司进口并销售”），能够引导消费者正确识别商品来源。
4. ​​行业惯例与消费者认知​​：在特定行业中，此种贴附行为已被相关公众普遍接受为指示商品流通环节的提供者（如大型零售商的自有品牌行为）。

5 法律后果与实务影响

5.1 在商标确权案件中的影响（如”撤三”案件）

在连续三年不使用撤销案件中，商标权人以此种贴附行为作为使用证据时，若法院认定其”不构成商标使用”，则​​该证据无效，诉争商标可能因此被撤销​​。

5.2 在商标侵权案件中的影响

• ​​对贴附行为人​​：该行为可能构成​​商标侵权​​或​​不正当竞争​​，尤其是未经许可在他人商品上贴附商标，容易导致市场混淆或利用他人商誉。
• ​​对被贴附商标权利人​​：该行为可能构成​​反向假冒​​（如擅自更换他人商品上的商标并投入市场）或​​其他损害​​，权利人可依法维权。

6 实务建议

1. ​​对商标权人而言​​：若欲通过贴附方式使用商标，应确保其​​显著、醒目​​，并通过各种方式（如包装、宣传、说明）​​明确引导消费者建立其与商品来源之间的正确联系​​。
2. ​​对竞争者而言​​：警惕他人可能通过此方式​​攀附商誉​​或​​淡化商标​​。发现此类行为时可依法主张其不构成真实使用，或提起侵权之诉。
3. ​​在诉讼中​​：注重提交证据证明​​相关公众的实际认知情况​​，如市场调查报告、消费者证言、行业惯例证明等。

结语

在标注他人商标的商品上贴附诉争商标的行为，是否构成商标法意义上的使用，​​核心在于审查其是否实现了商标最基本的“识别来源”功能​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.11条确立的”​​相关公众不易识别​​”标准，为司法实践提供了清晰的指引。该规则旨在确保商标使用是​​真实、有效、能够发挥识别作用​​的商业行为，而非单纯的形式上的贴附，从而维护商标制度的本质功能和市场的公平竞争秩序。