引言
最近，笔者代理的两起专利权属纠纷过程中（作为被告），在与当事人沟通诉讼方案的过程中，当事人都提出：“能否将诉争议专利的申请撤回。因为一旦撤回诉争专利的申请，原告起诉基础就不复存在了。”
经过团队沟通谈论后，还是建议当事人不要申请撤回。
那么专利权属纠纷过程中，是否可以将涉案专利撤回；若将涉案专利的申请撤回，被告有何法律后果呢？
一、本文讨论的专利权属纠纷
根据专利法第六条、《专利法实施细则》第十二条的规定：最常见的专利权属纠纷是单位与个人、职务发明与非职务发明的争议。除此以，还可能存在其他争议类型。如《专利法》第八条规定的合作完成发明创造的，其中一个单位或者个人申请专利并取得专利权，而合作完成的其他单位和个人向取得专利权的单位和个人主张其也是专利权的争议。再如将剽窃他人的发明创造申请专利并取得专利权的，真正的权利人主张其是专利权人的等等。
本文所说的专利权属纠纷，是指的是在专利申请过程中，前单位认为员工离职到新单位后，作为发明人申请的相关专利系其在前单位的职务过程中的发明创造，为此诉求法院将专利申请权变更至其名下的诉讼纠纷。
二、被告为何想撤回诉讼中申请的专利？
（一）规避法律风险。
在笔者代理的两起专利权权属纠纷案件中，原告A公司诉被告B公司、XX某（员工）专利权权属纠纷一案，请求判令涉案诉请专利归原告所有，由被告承担原告经济损失。
理论上说，因为被告将涉案专利申请撤回，原告这样起诉的基础就不复存在，案件就可以有个了结。
（二）专利存在缺陷等客观原因。
主要就是专利本身存在客观的缺陷，无法通过后续审查，申请人为避免后续的费用支出及精力投入，主动撤回专利的申请。
三、撤回诉讼中申请专利，法院是否会驳回原告的起诉，不再进行审理？
考虑到涉案专利申请撤回，诉讼基础已然不存在，法院会依法驳回原告的起诉。
但实际上，法院也会结合案情及各方当事人的意见，在涉案专利权属未明，驳回起诉并不能解决矛盾的情况下，如果法院认定撤回涉案专利的申请显属恶意，不排除会决定继续审理。
在苏州奥克思光电科技有限公司（以下简称“奥克斯公司）与无锡日联科技股份有限公司（以下简称”日联公司”）的专利申请权权属纠纷案件当中，奥克思公司向国家专利局提出了撤回诉争专利申请声明，国家专利局同意并予以公告。但法院以奥克斯公司在诉争专利申请权权属纠纷审理期间，明知权属未决，却仍向国家专利局提出撤回申请，显属恶意，故本案仍需对诉争专利申请权归属予以确定。最后判决诉争专利申请权归日联公司所有。
四、撤回诉讼中申请专利，被告会承担何种法律后果？
在专利权权属纠纷案件的诉讼过程中，被告撤回涉案专利申请的行为，如若被法院认定存在主观恶意，那么法院很有可能决定继续审理。且因恶意撤回，法官在技术相关性的“心证”上的天平，不排除向原告方倾斜的可能性。
同时，也会影响到案件中原告为维权产生的合理开支由谁承担。在司法实践中，专利权权属争议仅解决权利应归属于谁的问题，其法律适用的构成要件并不包括过错。除在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形之外，在权属纠纷中通常难以认定败诉一方具有主观上的可责性，亦不能据此判令支付包括律师费在内的合理开支。在法律和司法解释没有明确规定权属纠纷中胜诉方合理开支应由败诉方承担，当事人之间亦无此项约定的情况下，原告在案件中主张合理费用由被告承担缺乏依据，一般不会得到法院支持。但是，如若在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形，法院认定被告行为存在恶意，法院有可能会判决由被告承担原告的合理开支。
最后，如果由于被告的恶意行为导致原告申请专利不能、申请日推迟、给原告造成财产损失等不利后果，原告可以考虑依侵权责任法等法律法规，追究被告的法律责任。
五、在专利权属纠纷中，为了防止被告撤回诉争专利，原告或者法院应该对诉争专利进行保全。
（一）当事人向法院申请行为保全。
在漳州灿坤实业有限公司（以下简称“灿坤公司”）与广东辉骏科技集团有限公司（以下简称“辉骏公司”）等专利权申请权属纠纷一案中，灿坤公司在案件审理过程中，向法院申请行为保全，请求在案件诉讼期间禁止辉骏公司进行涉案发明专利申请的答辩及著录事项变更等一切处分行为，包括但不限于禁止答复国家知识产权局专利审查意见、禁止撤回专利申请或进行视为撤回专利申请的行为、禁止放弃取得专利权或进行视为放弃取得专利权的行为、禁止变更专利申请人的姓名或者名称、转移专利申请权等，并且同时提供了担保。法院经审查认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。因本案的发明专利系其发明人之一张某在与原单位灿坤公司终止劳动、人事关系1年内申请的，该发明专利的申请权权属存疑，灿坤公司提起本案诉讼。该专利的申请人现已变更为辉骏公司，专利仍在授权审查过程中，法律状态随时可能发生改变，为避免判决难以执行，或因辉骏公司的行为可能造成灿坤公司的损害，有必要禁止辉骏公司对涉案申请的发明专利进行相关处分。灿坤公司的请求存在事实和法律依据，且已提供担保，法院予以支持。
这里我们可以看到，法院做出保全裁定，主要考虑的因素是：
（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。
（二）法院依职权主动采取保全措施
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。可见，法院认为必要时，是可以主动采取保全措施的。
1、《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”第八条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”据此，专利权人包括单位和个人。单位有权获得职务发明创造的专利权；发明人或者设计人有权获得非职务发明创造的专利权。
2、《专利法实施细则》第十二条，发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人指实用新型或外观设计的完成人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。即提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理、协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不是发明人或者设计人。
3、《专利法》第六条第二款，非职务发明创造，专利权属于发明人或者设计人。因此，发明人或者设计人所在单位将非职务发明创造申请专利并取得专利权，发明人或者设计人主张其是真正权利人与其用人单位发生的争议，也属于专利权权属争议的类型。
（本文作者：陈华明 王华永 来源：微信公众号 知识产权空间）
