国家市场监管总局于2020年9月4日通过官网，发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，本次公布的新规是对1998年起施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的大规模修订，对市场竞争行为中有关商业秘密的核心问题予以细化，正文部分也由原来的12条增加到现在的六个章节39条内容。本次征求意见稿的建议反馈截止时间为2020年10月18日，盈科上海竞争与监管法律事务部将对征求意见稿全文进行重点加粗与批注解读。

《商业秘密保护规定（征求意见稿）》全文（附重点加粗、批注解读）

第一章 总则

第一条 为了制止侵犯商业秘密的行为，加强商业秘密保护，保护商业秘密权利人和相关主体的合法权益，激励研发与创新，维护公平竞争、优化营商环境，促进社会主义市场经济健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

第二条 商业秘密的获取、披露、使用应当遵循诚信原则及商业道德。

注：本条规定了基本原则，源自《反不正当竞争法》第二条第一款：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第三条 任何自然人、法人或非法人组织实施了侵犯中国商业秘密权利人的商业秘密的行为或为其实施侵犯商业秘密行为提供帮助的行为，均适用本规定。

第四条 各级市场监督管理部门应当加强对商业秘密保护的组织、协调、指导和监管执法工作，推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系，切实维护公平竞争的市场秩序，营造良好的营商环境。

第二章 商业秘密界定

第五条 本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

注：本条明确了商业秘密的三点特征：秘密性、价值性、采取相应保密措施；并对技术信息、经营信息、商业信息的内涵作出解释。

本规定所称技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。

本规定所称经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。

本规定所称商业信息是指与商业活动有关的，包括但不限于技术信息、经营信息的任何类型和形式的信息。

第六条 本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或者不能从公开渠道容易获得。

注：本条来源于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，并细化了不构成“不为公众所知悉”的情形。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：

（一）该信息已经在国内外公开出版物或者其他媒体上公开披露或者已经通过公开的报告会、展览等方式公开；

（二）该信息已经在国内外公开使用；

（三）该信息为其所属领域的相关人员普遍掌握的常识或者行业惯例；

（四）该信息无需付出一定的代价而容易获得或者从其他公开渠道可以获得；

（五）仅涉及产品尺寸、结构、部件的简单组合等内容信息，进入公开领域后相关公众可通过观察、测绘、拆卸等简单方法获得。

注：本条强调了信息的公开性和获取的便利性。

申请人提交的技术查新报告、检索报告、公开渠道查询商业信息的资料等与涉案信息不构成实质上相同的，可以推定该信息“不为公众所知悉”，但有相反证据证明的除外。

第七条 本规定所称具有商业价值，是指该信息因其秘密性而具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来商业利益或竞争优势。

符合下列情形之一的，可以认定为该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势，但有相反的证据能证明该信息不具有商业价值的除外：

（一）该信息给权利人带来经济收益的；

（二）该信息对其生产经营产生重大影响的；

（三）权利人为了获得该信息，付出了相应的价款、研发成本或者经营成本以及其他物质投入的；

（四）涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的；

（五）其他能证明该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势的情形。

注：2017年《反不正当竞争法》修改将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。但是关于商业价值的具体内容一直都欠缺解释，现规定对商业价值的认定进行了解释：从经济收益、对生产经营的影响、经营成本、涉嫌侵权人为获取商业秘密采取不正当手段的反向推定等角度认定信息具有商业价值。

第八条 本规定所称权利人采取相应保密措施，是指权利人为防止信息泄露所采取的与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施。

多个权利人共有商业秘密的，均应当采取相应保密措施。

具有下列情形之一，足以防止涉密信息泄漏的，可以认定权利人采取了“相应保密措施”：

（一）限定涉密信息的密级、保密期限和知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）任职离职面谈，提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务；

（三）对该信息载体采取了加密、加锁、反编译等预防措施或在相关载体上加注保密标志或加密提示；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者，采取基本的物理隔离措施，如门禁、监控、权限控制等；

（六）制定相应的保密管理制度并与相关人员签署保密协议；

（七）在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的；

（八）权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的；

（九）确保涉密信息他人轻易不能获得的其他合理措施。

注：本条源自《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条，相比原条文增加了“（二）任职离职面谈，提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务”、“（七）在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的”以及“（八）权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的”。新增条款均与员工的保密义务相关。

第九条 本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的自然人、法人或者非法人组织。

第十条 自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所研究或开发的商业秘密，归法人或者非法人组织所有，但当事人另有约定的，从其约定。自然人在法人或者非法人组织工作任务以外所研究或开发的商业秘密，归该自然人所有。但其商业秘密系利用法人或者非法人组织的物质技术条件或经验的，法人或者非法人组织有权在支付合理报酬后，于其业务范围内使用该商业秘密。

注：本条规定了商业秘密研发的职务归属：即未约定的商业秘密职务研发归法人或非法人组织所有；工作以外的商业秘密研发归自然人所有，但利用法人或非法人组织技术条件或经验的，自然人在获得报酬后，法人或非法人组织有权于业务范围内使用。

受委托所研究或开发的商业秘密，该商业秘密的归属由委托人和受托人通过合同约定。未约定或者约定不明的，该商业秘密属于受托人。但委托人有权在其业务范围内使用该商业秘密。

两人以上合作共同研究或开发的商业秘密的归属，当事人有约定的，从其约定；无约定的，由合作者共同享有。商业秘密为合作者共有时，对商业秘密的使用或处分，如无约定，应征得全体共有人同意，各共有人无正当理由，不得拒绝同意。

第十一条 本规定所称侵权人，是指违反本规定获取、披露、使用商业秘密的自然人、法人或者非法人组织。

第三章 侵犯商业秘密行为

第十二条 经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。包括但不限于：

（一）派出商业间谍盗窃权利人或持有人的商业秘密；

（二）通过提供财务、有形利益或无形利益、高薪聘请、人身威胁、设计陷阱等方式引诱、骗取、胁迫权利人的员工或他人为其获取商业秘密；

（三）未经授权或超出授权范围进入权利人的电子信息系统获取商业秘密或者植入电脑病毒破坏其商业秘密的，其中，电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等；

（四）擅自接触、占有或复制由权利人控制下的，包含商业秘密或者能从中推导出商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据，以获取权利人的商业秘密；

（五）采取其他违反诚信原则或者商业道德的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。

注：本条第（三）项增加了互联网环境下侵犯商业秘密的手段，强调了获取和破坏两种手段，说明监管的保护已从单一的保护商业秘密的权属发展为保护商业秘密的有用性和完整性。并详尽列明了商业秘密的电子载体，包括办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。加强了以数据形式存在的商业秘密的保护。

第十三条 经营者不得披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。

本条所称“披露”，是指将权利人的商业秘密公开，足以破坏权利人的竞争优势或损害其经济利益的行为。

本条所称“使用”，是指将权利人的商业秘密应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。

第十四条 经营者不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

本条所称“保密义务”或者“权利人有关保守商业秘密的要求”包括但不限于：

（一）通过书面或口头的明示合同或默示合同等在劳动合同、保密协议、合作协议等中与权利人订立的关于保守商业秘密的约定；

（二）权利人单方对知悉商业秘密的持有人提出的要求，包括但不限于对通过合同关系知悉该商业秘密的相对方提出的保密要求，或者对通过参与研发、生产、检验等知悉商业秘密的持有人提出的保密要求；

（三）在没有签订保密协议、劳动合同、合作协议等情况下，权利人通过其他规章制度或合理的保密措施对员工、前员工、合作方等提出的其他保守商业秘密的要求。

注：《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”本条款在此基础上，增加了“包括但不限于”，补充了在劳动合同之外的聘用、劳务、合作及任何有知悉商业秘密机会的关系中需要遵从的保密义务。企业规章制度作为保密措施的一种也得到了法律支持，企业拥有了以自助方式维护自身商业秘密的救济途径。

第十五条 经营者违反限制性使用商业秘密的义务，未经授权予以披露或使用的行为，构成侵犯商业秘密的行为。

本条所称“限制性使用商业秘密”，包括但不限于在保密协议、劳动合同、合作协议、合同等中与权利人订立的法定或约定的对商业秘密的限制使用。员工或前员工在工作过程中所形成的自身知识、经验、技能除外。

注：本条区分了商业秘密与员工在工作过程中所获得的自身知识、经验、技能。

第十六条 经营者不得教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。包括但不限于：

（一）故意用言辞、行为或其他方法，以提供技术、物质支持，或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求；

（二）以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供便利条件，以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。

第十七条 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本规定第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

第十八条 权利人经过商业成本的付出，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。

前款所称的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。

注：本条与《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条相同，但删去了第二款最后“职工与原单位另有约定的除外”的表述，整体偏向于保护职工利益。强调能够受到保护的“客户名单”必须是区别于相关公知信息的特殊客户信息，一般包括客户的交易习惯、意向等独特信息。客户基于对于职工的个人信赖而自愿选择离职职工的新单位进行交易的，应当认定没有采用不正当手段，即保护了交易的自由性。

第十九条 下列行为不属于侵犯商业秘密行为：

（一）独立发现或者自行研发；

（二）通过反向工程等类似方式获得商业秘密的，但商业秘密或者产品系通过不正当手段获得、或违反保密义务的反向工程除外；

（三）股东依法行使知情权而获取公司商业秘密的；

（四）商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要，而必须披露商业秘密的。

前款所称反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，但是接触、了解权利人或持有人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不构成反向工程。

注：反向工程的规定源自《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条。本条明确了“反向工程”不包括当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的行为。反向工程的主体不包括接触、了解权利人或持有人技术秘密的人员。

披露人在向有关国家行政机关、司法机关及其工作人员举报前述违法犯罪行为时，须以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书。

商业秘密权利人或持有人应在其与员工、合作者、顾问等签订的管控商业秘密或其他保密信息使用的任何合同或协议中，向后者提供举报豁免和反报复条款。合同或协议的形式包括但不限于劳动合同、独立承包商协议、咨询协议、分离和解除索赔协议、遣散协议、竞业禁止协议、保密和所有权协议、员工手册等。

第四章 对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处

第二十条 侵犯商业秘密行为由县级以上市场监督管理部门认定查处。

第二十一条 权利人认为其商业秘密受到侵害，向市场监督管理部门举报侵权行为时，应当提供其拥有的商业信息符合商业秘密的法定条件，以及其商业秘密被侵犯等证明材料。

认定商业秘密符合法定条件的材料，包括但不限于下列情形：

（一）商业秘密的研发过程和完成时间；

（二）商业秘密的载体和表现形式、具体内容等不为公众所知悉；

（三）商业秘密具有的商业价值；

（四）对该项商业秘密所采取的保密措施。

权利人提交以下材料之一的，视为其已提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且涉嫌侵权人使用的信息与权利人的商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且保密设施被涉嫌侵权人以不正当手段破坏；

（三）有证据表明商业秘密已被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（四）权利人提交了与该案相关的民事诉讼、刑事诉讼或其他法定程序中所形成的陈述、供述、鉴定意见、评估报告等证据，用于合理表明其商业秘密被侵犯；

（五）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

注：本条源自《反不正当竞争法》第三十二条，新增了“（二）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且保密设施被涉嫌侵权人以不正当手段破坏；（四）权利人提交了与该案相关的民事诉讼、刑事诉讼或其他法定程序中所形成的陈述、供述、鉴定意见、评估报告等证据，用于合理表明其商业秘密被侵犯；”两款内容。

第二项增加了证明侵权人破坏保密措施的材料可以作为初步证据；第四项则提供了民事、刑事或者其他法定程序形成证据的转化认可途径。除上述证据之外，其他能够起到初步证明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的也可以作为材料提交。相比诉讼，向市监局举报侵权作为更加灵活便捷的救济手段，介入行政干预进行查处，可以及时协助权利人维护权益。

第二十二条 权利人、涉嫌侵权人可以委托有法定资质的鉴定机构对权利人的信息是否为公众所知悉、涉嫌侵权人所使用的信息与权利人的信息是否实质相同等专门性事项进行鉴定。

权利人、涉嫌侵权人可以委托有专门知识的人对权利人的信息是否为公众所知悉等专门性事项提出意见。

权利人、涉嫌侵权人可以就上述鉴定结论或者有专门知识的人的意见向市场监督管理部门提出意见并说明理由，由市场监督管理部门进行审查并作出是否采纳的决定。

第二十三条 侵犯商业秘密行为涉及计算机软件程序的，可以从该商业秘密的软件文档、目标程序与被控侵权行为涉及的软件是否相同，或者被控侵权行为涉及的计算机软件目标程序中是否存在权利人主张商业秘密的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面与该商业秘密是否相同等方面进行判断，认定二者是否构成实质上相同。

第二十四条 涉嫌侵权人及利害关系人、证明人，应当如实向市场监督管理部门提供有关证据。

权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质上相同，同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件，而涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理部门可以根据有关证据，认定涉嫌侵权人存在侵权行为。

注：本条明确了举证责任的分配原则，与《反不正当竞争法》第三十二条相衔接。依本条所述，权利人需证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质相同且侵权人有获取商业秘密的条件，即本规定二十一条所示的“初步证据”要求后，举证责任便在涉嫌侵权人一方，涉嫌侵权人不能提供或拒绝提供自身合法获得或使用证据的，市场监督管理部门可以根据现有证据认定侵权。

第二十五条 经权利人申请并提供初步证明，市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押。包括但不限于往来邮件、聊天记录、存储介质、侵权物品和设备、内部发文及会议纪要等。如果案件移送至司法机关处理，应将有关证据一并移送。

侵犯商业秘密行为涉及计算机技术的，应当扣押相关计算机服务器、主机、硬盘等存储设备，并及时通过复制、镜像、摄像、截屏、数据恢复等方式固定证据。

注：本条为行政保全措施的规定，相关细节可以参考行政诉讼证据保全程序要求。

第二十六条 在查处商业秘密侵权案件过程中，权利人同时向人民法院提起商业秘密侵权诉讼的，市场监督管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

第二十七条 侵犯商业秘密行为涉嫌犯罪的，应依法移送司法机关处理，市场监督管理部门应中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

第二十八条 在查处商业秘密侵权案件过程中，对涉嫌侵权人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，市场监督管理部门可以责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

注：本条增设了商业秘密侵权的及时救济途径。由于商业秘密的认定较为复杂，但其侵权损失又具有不可挽回性，应权利人申请并出具自愿承担强制措施后果责任的保证书后，市场监督管理部门可以在查明事实之前就责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

第二十九条 认定侵犯商业秘密的，市场监督管理部门在行政处罚同时，可以对侵权行为做出赔偿调解，调解不成的，权利人或持有人可以向人民法院起诉。

第五章 法律责任

第三十条 违反本规定的侵犯商业秘密行为，依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处罚。

第三十一条 符合以下情形之一的，可以认定为《反不正当竞争法》第二十一条所称的情节严重：

（一）因侵害商业秘密造成权利人损失超过五十万元的；

（二）因侵害商业秘密获利超过五十万元的；

（三）造成权利人破产的；

（四）拒不赔偿权利人的损失的；

（五）电子侵入方式造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损坏的；

（六）造成国家、社会重大经济损失，或具有恶劣社会影响的；

（七）其他情节严重的行为。

注：本条与2020年6月17日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》）第四条有类似之处，新增了“（四）拒不赔偿权利人的损失的；（五）电子侵入方式造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损坏的；（六）造成国家、社会重大经济损失，或具有恶劣社会影响的；”范围更广。

第三十二条 依照《反不正当竞争法》第二十一条之规定，责令侵权人停止违法行为时，责令停止违法行为的时间可以持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止，也可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，责令侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。

侵权人停止使用商业秘密行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的，可以不责令停止使用，但应要求其向权利人支付使用期间内相应的合理费用。

对侵犯商业秘密的物品可以作如下处理：

（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人；

（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

第三十三条 为生产经营目的使用不知道是未经商业秘密权利人许可的商业秘密，且能举证证明该商业秘密合法来源的，应责令侵权人停止上述使用行为，但商业秘密的使用者能举证证明其已支付合理对价的除外。

前款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。前款所称合法来源，是指通过许可合同等正常商业方式取得商业秘密。对于合法来源，使用者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

注：本条为停止侵权但不承担赔偿责任的合法来源抗辩条款，需满足不知道且不应知商业秘密侵权，且能够举证合法来源的条件，明确了合法来源的举证标准应符合正常的商业交易习惯。商业秘密的使用人已经支付合理对价的可以不停止使用。

第三十四条 《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指，以侵权人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除侵权人直接用于经营活动的适当的合理支出。

市场监督管理部门可以综合参考商业秘密侵权人的会计账簿、生产记录、销售记录、转让协议等资料，计算违法所得的数额。

第三十五条 市场监督管理部门调查侵犯商业秘密行为造成权利人的损害的，应按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。在计算“权利人因被侵权所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”的时候，可以参照下列计算方法：

（一）权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积；

（二）权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积；

（三）按照通常情形权利人可得的预期利润，减去被侵害后使用同一信息的产品所得利益之差额；

（四）商业秘密许可他人使用的价款；

（五）根据商业秘密研究开发成本、实施的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定商业秘密的价值，并以该价值的一定比例确定“权利人因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。

第三十六条 市场监督管理部门不得公开行政处罚信息中涉及的商业秘密具体内容。

其他国家机关及其公务人员对其在履行公务过程中所知悉的商业秘密负有保密义务，不得超出其职责范围进行披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

第六章 附则

第三十七条 本规定所称商业信息中，属于国家秘密范围的，依据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定进行保护。

违反法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背诚实信用原则的商业秘密，不在本规定保护范围。

第三十八条 国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门对外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密的行为发起侵权调查，责令其停止侵权行为，查封扣押行为人的侵权产品。

注：本条明确了侵权行为的层级管辖规定，一般商业秘密侵权由县级以上市场监督管理部门认定查处，而外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密行为需要国家总局及授权的省级市场监督管理部门处理。

第三十九条 本规定自公布之日起施行，1998年12月3日原国家工商行政管理局令第86号修订的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》同时废止。

（本文作者：盈科上海竞争与监管法律事务部）

引言

作为一名知识产权律师，我经常接到这样的咨询电话：“刘律师，我收到了专利侵权警告函/我被起诉专利侵权了，可是我的产品已经申请了专利了呀！他们怎么还能告我呢？”

每次接到这样的电话，我首先问客户：你是不是在做仿品？客户多数都是肯定的回答，但会加上一句：“我可不是完全照抄，是做了改动的！”

听到这样的回答，我一般建议客户到律所来当面谈。毕竟，产品会不会被诉侵权，与客户自己是否有专利并没关系，重点还是要确认客户的产品是否落入了对方专利的保护范围。

02

如何判断是否构成专利侵权

很多人对专利的一个常见误解是：只要我的产品申请了专利，那我生产这款专利产品，别人就不能告我侵权了。

实际上，就产品申请专利并获得授权只能防止别人抄袭，并不意味着你的产品一定不会构成侵权。

回到客户的问题，对于一个对方用于警告或起诉的有效授权专利（以下简称对方专利），律师最关注的有三点：

（1）对方专利的申请日期；

（2）对方专利的保护范围；

（3）客户专利的申请日期。

如果客户专利的申请日期早于对方专利的申请日期，而且客户专利大致与其产品一样（客户专利的保护范围暂且不论），基本可以确定客户的产品不会构成侵权，但这样的情况非常少见。

我们要重点讨论的是，对方专利的申请日期早于客户专利的申请日期怎么办。

律师这时通常不会去看客户的专利写了些什么，而是把对方专利的保护范围与客户的产品进行比较，看客户产品是否落入对方专利权保护范围之中。

如果比较后的结果是，客户的产品没有落入对方专利权保护范围，即不构成专利侵权，客户得到了内心期待的结果无疑会十分高兴，多数时候支付完咨询费就满意离开了。

如果比较后的结果是，客户的产品落入了对方专利的保护范围，构成专利侵权，我一般建议客户做以下两件事：（1）在法庭上进行现有技术抗辩；（2）针对对方专利，向专利复审委员会提起专利无效申请。

有些客户还会追问专利为什么构成侵权，这个时候需要律师从专利的保护范围讲起，向客户解释为什么构成侵权。

03

正确认识专利保护范围

专利保护范围要从专利文件中找。以发明专利或实用新型专利为例，它们的专利文件一般包含五部分：说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书和说明书附图。这里面最重要的就是权利要求书，因为权利要求书通过描述专利的技术特征从而确定了专利授权后的保护范围。

我们可以结合凳子与椅子的异同点来理解何谓技术特征和专利权保护范围。

凳子通常包含凳面、凳腿以及凳腿之间起连接作用的横梁。对于最简单的凳子来说，甚至连横梁都不需要，只包括凳面和凳腿就够了，我们分别把凳面和凳腿标记为A和B。

而椅子除了有凳面和凳腿外，还多了一个靠背，我们标记其为C。可以看到，椅子这个产品，其实是包含着一个完整的凳子的。

在专利语言中，凳面、凳腿和靠背都可以称为技术特征。如果要申请专利，就需要在权利要求书中描述该专利的技术特征，如凳子的技术特征会写为A+B；椅子的技术特征则为A+B+C。

我们在中学都学过集合的概念，A+B所代表的椭圆（即第二层椭圆）代表了凳子专利的保护范围，A+B+C所代表的椭圆（即最内侧椭圆）则代表了椅子专利的保护范围，集合A+B+C这个技术特征组合完整包含了A+B特征组合。因此在这种情况下，我们说椅子产品落入了凳子专利权的保护范围。

但仅凭此是不够的，要认定是否构成专利侵权还要结合两件专利的申请时间。

（一）

椅子的专利申请日期早于凳子

如果乙在先申请了椅子专利，而凳子专利申请要晚于椅子专利申请。此时，凳子专利申请由于缺乏新颖性的原因得不到授权，乙生产椅子也就无需担心专利侵权的问题。同时，无论甲还是乙，谁生产凳子都不会专利侵权。

（二）

凳子专利的申请日期早于椅子

如果甲对凳子专利的申请日期早于乙对椅子专利的申请日期，即使椅子产品与凳子专利不完全一样，椅子还是侵犯了凳子的专利权，要承担侵权责任。

为了更方便的理解如何进行专利侵权判断，我们用表格的形式进行说明。如下表1所示，表1中，A’和B’分别是A和B的等同技术特征，A、B、C和D是相互之间既不相同、又不等同的技术特征。

专利产品技术特征	被诉侵权产品技术特征	是否构成侵权
A+B	A（A’）+B（B’）	是
A（A’）+B（B’）+C；A（A’）+B（B’）+D；A（A’）+B（B’）+C+D	是
A（A’）+C;A（A’）+D;A（A’）+C+D	否
B（B’）+C;B（B’）+D;B（B’）+C+D	否

表1 专利侵权判断表格

（三）

怎么规避凳子的在先专利

如果凳子先申请了专利，其权利要求的保护范围是A+B，我们一定要生产椅子，怎样做才不会侵犯凳子的专利权呢？

这里就体现了专利对创新的促进作用。比如我们发明了一种根本不包含凳子腿的新型椅子，其技术特征是A+C，或者靠背也用其他方案来代替，其技术特征是A+D，如图3所示，这个时候，A+B、A+C和A+D的技术方案互不重合，相互之间就不存在侵权的问题，A+C和A+D也都可以去申请专利，并得到授权。

图3 互不构成侵权的3个示例

04

对研发、生产和专利管理的几点建议

研发一项新技术或一款新产品，要考虑的因素很多，失败的风险也很大。因此，看到某款产品卖得很好后跟风去做仿品或升级版产品，是一种既稳妥又能够降低成本的方法。比如，苹果的AirPods问世以来，仿制其产品的厂家都赚得盆满钵满。但完全抄袭会冒着知识产权侵权的风险，尤其是在国家大力加强知识产权保护，加大侵权惩罚力度的情况下，完全抄袭是最不建议采用的方法。

对此，律师建议采取如下步骤，以降低生产经营中的专利侵权风险：

（一）进行专利检索，看爆款产品有无专利保护。

检索的地域包括仿品的生产地和销售地。检索完成以后，先由专业律师确定在先专利或专利组合的保护范围，然后由律师和技术人员共同协作，结合仿品或升级版产品的实际情况，从技术和成本的角度分析是否能绕过有关专利或专利组合的保护范围。

有条件的企业可以专门聘请知识产权律师就在先专利出具FTO（即自由实施）报告。

（二）如果爆款产品存在着专利保护漏洞，并且用于规避专利的替代性技术方案的成本和性能可以接受，这无疑是最理想的情况，企业可以采用这一技术方案规避专利侵权风险。

（三）如果爆款产品的专利或专利组合很好，保护范围没有发现明显的漏洞，或者爆款产品虽然存在专利保护漏洞但用于规避的替代性技术的成本又很高，我们建议由产品经理和研发人员共同商讨，看能否进行功能创新，形成更高级的产品，并对创新点进行专利挖掘和专利布局。

可利用的创新点包括但不限于设计时的技术方案，诸如帮助提高生产效率和生产成本、增强产品价格竞争力的工艺和装置等也应当一并考虑进来，并通过专利予以保护。专利授权后，还可以与原专利权人相互许可建立联盟，共同占领爆款产品和更高级产品的市场，并免受被原专利权人提起侵权诉讼的困扰。

（本文作者：盈科刘国庆律师）

最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复

（2020年8月24日最高人民法院审判委员会

第1810次会议通过，自2020年9月14日起施行）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：近来，有关方面就涉网络知识产权侵权纠纷法律适用的一些问题提出建议，部分高级人民法院也向本院提出了请示。经研究，批复如下。
一、知识产权权利人主张其权利受到侵害并提出保全申请，要求网络服务提供者、电子商务平台经营者迅速采取删除、屏蔽、断开链接等下架措施的，人民法院应当依法审查并作出裁定。
二、网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，应当及时将权利人的通知转送相关网络用户、平台内经营者，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未依法采取必要措施，权利人主张网络服务提供者、电子商务平台经营者对损害的扩大部分与网络用户、平台内经营者承担连带责任的，人民法院可以依法予以支持。
三、在依法转送的不存在侵权行为的声明到达知识产权权利人后的合理期限内，网络服务提供者、电子商务平台经营者未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。因办理公证、认证手续等权利人无法控制的特殊情况导致的延迟，不计入上述期限，但该期限最长不超过20个工作日。
四、因恶意提交声明导致电子商务平台经营者终止必要措施并造成知识产权权利人损害，权利人依照有关法律规定请求相应惩罚性赔偿的，人民法院可以依法予以支持。
五、知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符，但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责，且能够举证证明的，人民法院依法审查属实后应当予以支持。
六、本批复作出时尚未终审的案件，适用本批复；本批复作出时已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本批复。

最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见
为公正审理涉电子商务平台知识产权民事案件，依法保护电子商务领域各方主体的合法权益，促进电子商务平台经营活动规范、有序、健康发展，结合知识产权审判实际，制定本指导意见。

　　一、人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当坚持严格保护知识产权的原则，依法惩治通过电子商务平台提供假冒、盗版等侵权商品或者服务的行为，积极引导当事人遵循诚实信用原则，依法正当行使权利，并妥善处理好知识产权权利人、电子商务平台经营者、平台内经营者等各方主体之间的关系。

　　二、人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当依照《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）第九条的规定，认定有关当事人是否属于电子商务平台经营者或者平台内经营者。

　　人民法院认定电子商务平台经营者的行为是否属于开展自营业务，可以考量下列因素：商品销售页面上标注的“自营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。

　　三、电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。

　　四、依据电子商务法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。

　　五、知识产权权利人依据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。

　　通知涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料。

　　六、人民法院认定通知人是否具有电子商务法第四十二条第三款所称的“恶意”，可以考量下列因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。

　　电子商务平台经营者、平台内经营者以错误通知、恶意发出错误通知造成其损害为由，向人民法院提起诉讼的，可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理。

　　七、平台内经营者依据电子商务法第四十三条的规定，向电子商务平台经营者提交的不存在侵权行为的声明一般包括：平台内经营者的真实身份信息；能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或者服务信息；权属证明、授权证明等不存在侵权行为的初步证据；声明真实性的书面保证等。声明应当采取书面形式。

　　声明涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求平台内经营者提交技术特征或者设计特征对比的说明等材料。

　　八、人民法院认定平台内经营者发出声明是否具有恶意，可以考量下列因素：提供伪造或者无效的权利证明、授权证明；声明包含虚假信息或者具有明显误导性；通知已经附有认定侵权的生效裁判或者行政处理决定，仍发出声明；明知声明内容错误，仍不及时撤回或者更正等。

　　九、因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。

　　因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。

　　知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。

　　十、人民法院判断电子商务平台经营者是否采取了合理的措施，可以考量下列因素：构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损害扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电子商务平台的服务类型和技术条件等。

　　平台内经营者有证据证明通知所涉专利权已经被国家知识产权局宣告无效，电子商务平台经营者据此暂缓采取必要措施，知识产权权利人请求认定电子商务平台经营者未及时采取必要措施的，人民法院不予支持。

　　十一、电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：

　　（一）未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；

　　（二）未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；

　　（三）未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；

　　（四）其他未履行合理审查和注意义务的情形。

最高人民法院  最高人民检察院

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）

（2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，自2020年9月14日起施行）为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条  具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　第二条  在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

　　在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

　　第三条  采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

　　以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

　　第四条  实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

　　（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

　　给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

　　第五条  实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

　　第六条  在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

　　违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

　　第七条  除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。

　　上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

　　第八条  具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

　　（一）主要以侵犯知识产权为业的；

　　（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

　　（四）拒不交出违法所得的。

　　第九条  具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

　　（一）认罪认罚的；

　　（二）取得权利人谅解的；

　　（三）具有悔罪表现的；

　　（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

　　第十条  对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

　　罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

　　第十一条  本解释发布施行后，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

　　第十二条  本解释自2020年9月14日起施行。

最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）（2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行）

为正确审理专利授权确权行政案件，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实际，制定本规定。

第一条  本规定所称专利授权行政案件，是指专利申请人因不服国务院专利行政部门作出的专利复审请求审查决定，向人民法院提起诉讼的案件。

本规定所称专利确权行政案件，是指专利权人或者无效宣告请求人因不服国务院专利行政部门作出的专利无效宣告请求审查决定，向人民法院提起诉讼的案件。

本规定所称被诉决定，是指国务院专利行政部门作出的专利复审请求审查决定、专利无效宣告请求审查决定。

第二条  人民法院应当以所属技术领域的技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。权利要求的用语在说明书及附图中有明确定义或者说明的，按照其界定。

依照前款规定不能界定的，可以结合所属技术领域的技术人员通常采用的技术词典、技术手册、工具书、教科书、国家或者行业技术标准等界定。

第三条  人民法院在专利确权行政案件中界定权利要求的用语时，可以参考已被专利侵权民事案件生效裁判采纳的专利权人的相关陈述。

第四条  权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、数字、标点、图形、符号等有明显错误或者歧义，但所属技术领域的技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解作出认定。

第五条  当事人有证据证明专利申请人、专利权人违反诚实信用原则，虚构、编造说明书及附图中的具体实施方式、技术效果以及数据、图表等有关技术内容，并据此主张相关权利要求不符合专利法有关规定的，人民法院应予支持。

第六条  说明书未充分公开特定技术内容，导致在专利申请日有下列情形之一的，人民法院应当认定说明书及与该特定技术内容相关的权利要求不符合专利法第二十六条第三款的规定：

（一）权利要求限定的技术方案不能实施的；

（二）实施权利要求限定的技术方案不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题的；

（三）确认权利要求限定的技术方案能够解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，需要付出过度劳动的。

当事人仅依据前款规定的未充分公开的特定技术内容，主张与该特定技术内容相关的权利要求符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为依据”的规定的，人民法院不予支持。

第七条  所属技术领域的技术人员根据说明书及附图，认为权利要求有下列情形之一的，人民法院应当认定该权利要求不符合专利法第二十六条第四款关于清楚地限定要求专利保护的范围的规定：

（一）限定的发明主题类型不明确的；

（二）不能合理确定权利要求中技术特征的含义的；

（三）技术特征之间存在明显矛盾且无法合理解释的。

第八条  所属技术领域的技术人员阅读说明书及附图后，在申请日不能得到或者合理概括得出权利要求限定的技术方案的，人民法院应当认定该权利要求不符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为依据”的规定。

第九条  以功能或者效果限定的技术特征，是指对于结构、组分、步骤、条件等技术特征或者技术特征之间的相互关系等，仅通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但所属技术领域的技术人员通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的除外。

对于前款规定的以功能或者效果限定的技术特征，权利要求书、说明书及附图未公开能够实现该功能或者效果的任何具体实施方式的，人民法院应当认定说明书和具有该技术特征的权利要求不符合专利法第二十六条第三款的规定。

第十条  药品专利申请人在申请日以后提交补充实验数据，主张依赖该数据证明专利申请符合专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等规定的，人民法院应予审查。

第十一条  当事人对实验数据的真实性产生争议的，提交实验数据的一方当事人应当举证证明实验数据的来源和形成过程。人民法院可以通知实验负责人到庭，就实验原料、步骤、条件、环境或者参数以及完成实验的人员、机构等作出说明。

第十二条  人民法院确定权利要求限定的技术方案的技术领域，应当综合考虑主题名称等权利要求的全部内容、说明书关于技术领域和背景技术的记载，以及该技术方案所实现的功能和用途等。

第十三条  说明书及附图未明确记载区别技术特征在权利要求限定的技术方案中所能达到的技术效果的，人民法院可以结合所属技术领域的公知常识，根据区别技术特征与权利要求中其他技术特征的关系，区别技术特征在权利要求限定的技术方案中的作用等，认定所属技术领域的技术人员所能确定的该权利要求实际解决的技术问题。

被诉决定对权利要求实际解决的技术问题未认定或者认定错误的，不影响人民法院对权利要求的创造性依法作出认定。

第十四条  人民法院认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

对于前款所称设计空间的认定，人民法院可以综合考虑下列因素：

（一）产品的功能、用途；

（二）现有设计的整体状况；

（三）惯常设计；

（四）法律、行政法规的强制性规定；

（五）国家、行业技术标准；

（六）需要考虑的其他因素。

第十五条  外观设计的图片、照片存在矛盾、缺失或者模糊不清等情形，导致一般消费者无法根据图片、照片及简要说明确定所要保护的外观设计的，人民法院应当认定其不符合专利法第二十七条第二款关于“清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”的规定。

第十六条  人民法院认定外观设计是否符合专利法第二十三条的规定，应当综合判断外观设计的整体视觉效果。

为实现特定技术功能必须具备或者仅有有限选择的设计特征，对于外观设计专利视觉效果的整体观察和综合判断不具有显著影响。

第十七条  外观设计与相同或者相近种类产品的一项现有设计相比，整体视觉效果相同或者属于仅具有局部细微区别等实质相同的情形的，人民法院应当认定其构成专利法第二十三条第一款规定的“属于现有设计”。

除前款规定的情形外，外观设计与相同或者相近种类产品的一项现有设计相比，二者的区别对整体视觉效果不具有显著影响的，人民法院应当认定其不具有专利法第二十三条第二款规定的“明显区别”。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、外观设计产品分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十八条  外观设计专利与相同种类产品上同日申请的另一项外观设计专利相比，整体视觉效果相同或者属于仅具有局部细微区别等实质相同的情形的，人民法院应当认定其不符合专利法第九条关于“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定。

第十九条  外观设计与申请日以前提出申请、申请日以后公告，且属于相同或者相近种类产品的另一项外观设计相比，整体视觉效果相同或者属于仅具有局部细微区别等实质相同的情形的，人民法院应当认定其构成专利法第二十三条第一款规定的“同样的外观设计”。

第二十条  根据现有设计整体上给出的设计启示，以一般消费者容易想到的设计特征转用、拼合或者替换等方式，获得与外观设计专利的整体视觉效果相同或者仅具有局部细微区别等实质相同的外观设计，且不具有独特视觉效果的，人民法院应当认定该外观设计专利与现有设计特征的组合相比不具有专利法第二十三条第二款规定的“明显区别”。

具有下列情形之一的，人民法院可以认定存在前款所称的设计启示：

（一）将相同种类产品上不同部分的设计特征进行拼合或者替换的；

（二）现有设计公开了将特定种类产品的设计特征转用于外观设计专利产品的；

（三）现有设计公开了将不同的特定种类产品的外观设计特征进行拼合的；

（四）将现有设计中的图案直接或者仅做细微改变后用于外观设计专利产品的；

（五）将单一自然物的特征转用于外观设计专利产品的；

（六）单纯采用基本几何形状或者仅做细微改变后得到外观设计的；

（七）使用一般消费者公知的建筑物、作品、标识等的全部或者部分设计的。

第二十一条  人民法院在认定本规定第二十条所称的独特视觉效果时，可以综合考虑下列因素：

（一）外观设计专利产品的设计空间；

（二）产品种类的关联度；

（三）转用、拼合、替换的设计特征的数量和难易程度；

（四）需要考虑的其他因素。

第二十二条  专利法第二十三条第三款所称的“合法权利”，包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。

第二十三条  当事人主张专利复审、无效宣告请求审查程序中的下列情形属于行政诉讼法第七十条第三项规定的“违反法定程序的”，人民法院应予支持：

（一）遗漏当事人提出的理由和证据，且对当事人权利产生实质性影响的；

（二）未依法通知应当参加审查程序的专利申请人、专利权人及无效宣告请求人等，对其权利产生实质性影响的；

（三）未向当事人告知合议组组成人员，且合议组组成人员存在法定回避事由而未回避的；

（四）未给予被诉决定对其不利的一方当事人针对被诉决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会的；

（五）主动引入当事人未主张的公知常识或者惯常设计，未听取当事人意见且对当事人权利产生实质性影响的；

（六）其他违反法定程序，可能对当事人权利产生实质性影响的。

第二十四条  被诉决定有下列情形之一的，人民法院可以依照行政诉讼法第七十条的规定，判决部分撤销：

（一）被诉决定对于权利要求书中的部分权利要求的认定错误，其余正确的；

（二）被诉决定对于专利法第三十一条第二款规定的“一件外观设计专利申请”中的部分外观设计认定错误，其余正确的；

（三）其他可以判决部分撤销的情形。

第二十五条  被诉决定对当事人主张的全部无效理由和证据均已评述并宣告权利要求无效，人民法院认为被诉决定认定该权利要求无效的理由均不能成立的，应当判决撤销或者部分撤销该决定，并可视情判决被告就该权利要求重新作出审查决定。

第二十六条  审查决定系直接依据生效裁判重新作出且未引入新的事实和理由，当事人对该决定提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，依法裁定驳回起诉。

第二十七条  被诉决定查明事实或者适用法律确有不当，但对专利授权确权的认定结论正确的，人民法院可以在纠正相关事实查明和法律适用的基础上判决驳回原告的诉讼请求。

第二十八条  当事人主张有关技术内容属于公知常识或者有关设计特征属于惯常设计的，人民法院可以要求其提供证据证明或者作出说明。

第二十九条  专利申请人、专利权人在专利授权确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利申请不应当被驳回或者专利权应当维持有效的，人民法院一般应予审查。

第三十条  无效宣告请求人在专利确权行政案件中提供新的证据，人民法院一般不予审查，但下列证据除外：

（一）证明在专利无效宣告请求审查程序中已主张的公知常识或者惯常设计的；

（二）证明所属技术领域的技术人员或者一般消费者的知识水平和认知能力的；

（三）证明外观设计专利产品的设计空间或者现有设计的整体状况的；

（四）补强在专利无效宣告请求审查程序中已被采信证据的证明力的；

（五）反驳其他当事人在诉讼中提供的证据的。

第三十一条  人民法院可以要求当事人提供本规定第二十九条、第三十条规定的新的证据。

当事人向人民法院提供的证据系其在专利复审、无效宣告请求审查程序中被依法要求提供但无正当理由未提供的，人民法院一般不予采纳。

第三十二条  本规定自2020年9月12日起施行。

本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定；施行前已经作出生效裁判的案件，不适用本规定再审。

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定

（2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行）　　　　

为正确审理侵犯商业秘密民事案件，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。　　　　

第一条  与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。　　　　

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。　　　　

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。　　　　

第二条  当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。　　　　

客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。　　　　

第三条  权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。　　　　

第四条  具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：　　　　

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；　　　　

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；　　　　

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；　　　　

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；　　　　

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。　　　　

将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。　　　　

第五条  权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。　　　　

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。　　　　

第六条  具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：　　　　

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；　　　　

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；　　　　

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;　　　　

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；　　　　

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；　　　　（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；　　　　

（七）采取其他合理保密措施的。　　　　

第七条  权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。　　　　

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。　　　　

第八条  被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。　　　　

第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。　　　　

第十条  当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。　　　　

当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。　　　　

第十一条  法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。　　　　

第十二条  人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：　　　　

（一）职务、职责、权限；　　　　

（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；　　　　

（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；　　　　

（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；　　　　

（五）需要考虑的其他因素。　　　　

第十三条  被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。　　　　

人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：　　　　（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；　　　　

（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；　　　　

（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；　　　　

（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；　　　　

（五）需要考虑的其他因素。　　　　

第十四条  通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。　　　　

前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。　　　　

被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。　　　　

第十五条  被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。　　　　

前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。　　　

　第十六条  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。　　　

　第十七条  人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。　　　　

依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。　　　　

第十八条  权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。　　　　

第十九条  因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。　　　　

人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。　　　　

第二十条  权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。　　　　

人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。　　　　

第二十一条  对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。　　　　

违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　　　

第二十二条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。　　　　

由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的外。　　　　

第二十三条  当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。　　　　

第二十四条  权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。　　　　

第二十五条  当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。　　　　

第二十六条  对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。　　　　

排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼的，人民法院应当依法受理。　　　　

普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。　　　　

第二十七条  权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。　　　　

权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。　　　　

第二十八条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。　　　　

第二十九条  本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。　　　　

本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定；施行前已经作出生效裁判的案件，不适用本规定再审。

大家都喜欢在上下班的途中听着音乐打发时光，缓解压力。相信大家也都可能遇到这种情况：感觉某首歌曲的旋律与其之前听到的某首歌曲非常相似，从而自己心里便得出该音乐作品可能是抄袭其他歌曲的结论。近日，因刘佳创作、R1SE组合何洛洛演唱的新歌《舒克贝塔2020》涉嫌抄袭牛奶咖啡组合的《明天，你好》被顶上微博热搜，再次引发人们对音乐抄袭的热议。在此，我们仅从法律角度分析音乐抄袭行为。

我国对音乐作品予以保护的法律规定

     著作权法意义上的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括文字作品、口述作品、音乐作品等作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条第三项的规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

     就歌曲而言，歌曲一般是指能够演唱的带词的作品，由乐曲部分和歌词部分组成。由于歌曲的歌词和乐曲可以分割使用，经作词人、作曲人依法创作的词作品、曲作品都是我国著作权法上规定的作品，在词、曲作品上署名的主体为著作权人，其自作品创作完成时便享有著作权，其权利依法受到我国著作权法的保护。

如何判断作品是否构成抄袭

     判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否接触过权利人作品以及被诉侵权作品与权利人之间是否构成实质性相似。即我国著作权侵权认定的基本原则为“接触+实质性相似”，与此相同的是，在判断音乐作品抄袭与否时，亦采用上述标准来认定。

     在判断涉嫌侵权的音乐作品是否具有接触被侵权音乐作品的可能性时应当注意，在如今的大数据时代，当音乐作品的著作权人在互联网上或者通过QQ音乐、酷狗、网易云等任一音乐平台发表其作品，此时，便可以认定相关公众具有了接触到组成该音乐作品的词作品和曲作品的机会。

      所谓实质性相似，是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似。根据我国著作权法的相关规定，著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。在判断是否构成实质性相似时，应当比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或近似，而不应当从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。4

注意事项

     可见，我国著作权法保护著作权人的合法权利，鼓励优秀作品的创作和传播，禁止剽窃、抄袭他人作品等侵犯著作权的行为。若歌曲的词作者或者曲作者仅仅是将他人的在先作品或者作品的部分片段作出部分的调整后即变为所谓的自己的作品，则属于剽窃他人在先作品的行为，侵犯了他人在先作品著作权人享有的署名权、获得报酬权等权利，应承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失等法律责任。

     因而，在创作音乐作品时，应当谨记避免与在先音乐作品构成相似，避免被认定为剽窃、抄袭，避免侵犯他人著作权，保护著作权人的合法权利。

（盈科董园园律师）

中医药行业在我国历史悠久，在传承和发展的过程中形成了其独特的理论技术体系，在世界医药学上也有一席之地，为我国的卫生健康事业做出了重大贡献。中医药行业为我们提供商品和服务的同时，其经营维持了百年的字号、商品的包装、装潢等也应受到充分保护，以维护中医药行业的传承，推动其蓬勃发展。因此，中医药行业在传承历史的同时也要注意随着时代的脚步，利用商标法进行维权，维护好自己的合法权益。

       前日，国家知识产权局在北京举办了2020年度商标注册便利化改革集中宣讲走进中医药行业活动。来自各行各业热心观众总计约11.5万人次共同参与。这次活动的举办体现了我国对于中医药行业中商标保护的重视，而多达11.5万线上线下观众的参与则体现了我国相关人士及普通民众对于这一领域商标保护的关注。这对于保护我国传统的中医药行业的商标起到了极大的作用。

那么商标法在中医药行业中能起到怎样的作用呢？

       中医药行业兴起的时候，我国还没有专门针对字号以及商品包装、装潢的法典出台。在当时，规制这种模仿行为只能依靠民法中的相关条款。而现在，我国在发展进步的过程中也渐渐形成了自己的知识产权保护体系，并对市场上大部分侵权行为进行了规制。

       例如，针对中医药行业中传承百年的老字号“陈李济”、“九芝堂”等，依照现行商标法，如果有从事中医药或相关行业的商家，想要在相关类别上申请注册上述二商标，则其专用权人可以依法提出异议，申请驳回其注册申请，由商标局决定不予核准注册。又或者其余商家在上述商标基础上进行轻微修改后申请注册，达到足以造成相关公众混淆的程度，如“德李济”、“八芝堂”等，也是可以依法提出异议申请驳回该注册请求的。

       还有一种情况也是中医药行业的朋友们不得不注意的，那就是有关于抢注这一方面。中医药行业源远流长，随着历史发展流传到今日，与形成不久的知识产权体系可能还没有磨合好，没有足够的商标保护意识。这就有可能造成一种情况，这一字号已经使用了百年，但在自己进行商标注册申请之前，有其他人提前申请了该商标注册，结果造成自己继续使用该商标的合理行为变成了侵权行为。不过，根据现行商标法第32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”因此，各位中医药行业的朋友可以放心，您的商标只有符合条件就可以得到我国商标法的保护，不过还是建议尽快提出注册申请，以维护您的合法权益。

（本文作者：盈科李楠律师）

 说到“鲍师傅”，可能有人完全不熟，也有人已经成为回头客。这是一家主要经营糕点的店铺，以“肉松小贝”最为经典，笔者也尝试过几种口味的，味道确实不错。不过这样一家听起来平平无奇的店铺为何会为保护商标而头痛呢？今天给大家带来这个案例或许会让大家对此有所了解。

      在北京一带有一定知名度的“鲍师傅”其实是由北京鲍才胜餐饮管理有限公司进行经营的，在北京开有20余家分店，是一家网红店铺。在“鲍师傅”的多年维权路上，产生了不少判决，笔者点开了其中一篇，随大家一起了解这件案子的详情。

      原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司于2017年3月20日，经核准成为第12484211号注册商标“鲍师傅”的受让人。2017年9月，原告发现被告陈海旗在南京市秦淮区以“鲍师傅糕点”名义开展糕点经营且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称，与原告及原告授权的经营者生产和销售的商品品种相同或类似。被告辩称其使用行为基于授权许可，是合法的使用行为，且没有攀附的故意。

      综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

      一、被告陈海旗停止在糕点类商品上使用与第12484211号注册商标相同或者近似的商标；

      二、被告陈海旗自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失（含为制止本案侵权行为所支付的合理费用）共计50000元；

      三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

      像这样的案件，“鲍师傅”还经历了很多次，为了维权真的是费时费力，不过，因为持有注册商标而使维权更简单了一些。这是否提醒到了您，要注意自己商标的保护。要及时进行商标注册，通过法律的手段保护您的商标。还可以委托律师为您提供长期的维权支持，无论是进行诉讼还是商标检索，律师都会从专业的角度帮您提出建议、解决问题。

（本文作者：盈科李楠律师）