引言

作为一名知识产权律师，我经常接到这样的咨询电话：“刘律师，我收到了专利侵权警告函/我被起诉专利侵权了，可是我的产品已经申请了专利了呀！他们怎么还能告我呢？”

每次接到这样的电话，我首先问客户：你是不是在做仿品？客户多数都是肯定的回答，但会加上一句：“我可不是完全照抄，是做了改动的！”

听到这样的回答，我一般建议客户到律所来当面谈。毕竟，产品会不会被诉侵权，与客户自己是否有专利并没关系，重点还是要确认客户的产品是否落入了对方专利的保护范围。

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如何判断是否构成专利侵权

很多人对专利的一个常见误解是：只要我的产品申请了专利，那我生产这款专利产品，别人就不能告我侵权了。

实际上，就产品申请专利并获得授权只能防止别人抄袭，并不意味着你的产品一定不会构成侵权。

回到客户的问题，对于一个对方用于警告或起诉的有效授权专利（以下简称对方专利），律师最关注的有三点：

（1）对方专利的申请日期；

（2）对方专利的保护范围；

（3）客户专利的申请日期。

如果客户专利的申请日期早于对方专利的申请日期，而且客户专利大致与其产品一样（客户专利的保护范围暂且不论），基本可以确定客户的产品不会构成侵权，但这样的情况非常少见。

我们要重点讨论的是，对方专利的申请日期早于客户专利的申请日期怎么办。

律师这时通常不会去看客户的专利写了些什么，而是把对方专利的保护范围与客户的产品进行比较，看客户产品是否落入对方专利权保护范围之中。

如果比较后的结果是，客户的产品没有落入对方专利权保护范围，即不构成专利侵权，客户得到了内心期待的结果无疑会十分高兴，多数时候支付完咨询费就满意离开了。

如果比较后的结果是，客户的产品落入了对方专利的保护范围，构成专利侵权，我一般建议客户做以下两件事：（1）在法庭上进行现有技术抗辩；（2）针对对方专利，向专利复审委员会提起专利无效申请。

有些客户还会追问专利为什么构成侵权，这个时候需要律师从专利的保护范围讲起，向客户解释为什么构成侵权。

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正确认识专利保护范围

专利保护范围要从专利文件中找。以发明专利或实用新型专利为例，它们的专利文件一般包含五部分：说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书和说明书附图。这里面最重要的就是权利要求书，因为权利要求书通过描述专利的技术特征从而确定了专利授权后的保护范围。

我们可以结合凳子与椅子的异同点来理解何谓技术特征和专利权保护范围。

凳子通常包含凳面、凳腿以及凳腿之间起连接作用的横梁。对于最简单的凳子来说，甚至连横梁都不需要，只包括凳面和凳腿就够了，我们分别把凳面和凳腿标记为A和B。

而椅子除了有凳面和凳腿外，还多了一个靠背，我们标记其为C。可以看到，椅子这个产品，其实是包含着一个完整的凳子的。

在专利语言中，凳面、凳腿和靠背都可以称为技术特征。如果要申请专利，就需要在权利要求书中描述该专利的技术特征，如凳子的技术特征会写为A+B；椅子的技术特征则为A+B+C。

我们在中学都学过集合的概念，A+B所代表的椭圆（即第二层椭圆）代表了凳子专利的保护范围，A+B+C所代表的椭圆（即最内侧椭圆）则代表了椅子专利的保护范围，集合A+B+C这个技术特征组合完整包含了A+B特征组合。因此在这种情况下，我们说椅子产品落入了凳子专利权的保护范围。

但仅凭此是不够的，要认定是否构成专利侵权还要结合两件专利的申请时间。

（一）

椅子的专利申请日期早于凳子

如果乙在先申请了椅子专利，而凳子专利申请要晚于椅子专利申请。此时，凳子专利申请由于缺乏新颖性的原因得不到授权，乙生产椅子也就无需担心专利侵权的问题。同时，无论甲还是乙，谁生产凳子都不会专利侵权。

（二）

凳子专利的申请日期早于椅子

如果甲对凳子专利的申请日期早于乙对椅子专利的申请日期，即使椅子产品与凳子专利不完全一样，椅子还是侵犯了凳子的专利权，要承担侵权责任。

为了更方便的理解如何进行专利侵权判断，我们用表格的形式进行说明。如下表1所示，表1中，A’和B’分别是A和B的等同技术特征，A、B、C和D是相互之间既不相同、又不等同的技术特征。

专利产品技术特征	被诉侵权产品技术特征	是否构成侵权
A+B	A（A’）+B（B’）	是
A（A’）+B（B’）+C；A（A’）+B（B’）+D；A（A’）+B（B’）+C+D	是
A（A’）+C;A（A’）+D;A（A’）+C+D	否
B（B’）+C;B（B’）+D;B（B’）+C+D	否

表1 专利侵权判断表格

（三）

怎么规避凳子的在先专利

如果凳子先申请了专利，其权利要求的保护范围是A+B，我们一定要生产椅子，怎样做才不会侵犯凳子的专利权呢？

这里就体现了专利对创新的促进作用。比如我们发明了一种根本不包含凳子腿的新型椅子，其技术特征是A+C，或者靠背也用其他方案来代替，其技术特征是A+D，如图3所示，这个时候，A+B、A+C和A+D的技术方案互不重合，相互之间就不存在侵权的问题，A+C和A+D也都可以去申请专利，并得到授权。

图3 互不构成侵权的3个示例

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对研发、生产和专利管理的几点建议

研发一项新技术或一款新产品，要考虑的因素很多，失败的风险也很大。因此，看到某款产品卖得很好后跟风去做仿品或升级版产品，是一种既稳妥又能够降低成本的方法。比如，苹果的AirPods问世以来，仿制其产品的厂家都赚得盆满钵满。但完全抄袭会冒着知识产权侵权的风险，尤其是在国家大力加强知识产权保护，加大侵权惩罚力度的情况下，完全抄袭是最不建议采用的方法。

对此，律师建议采取如下步骤，以降低生产经营中的专利侵权风险：

（一）进行专利检索，看爆款产品有无专利保护。

检索的地域包括仿品的生产地和销售地。检索完成以后，先由专业律师确定在先专利或专利组合的保护范围，然后由律师和技术人员共同协作，结合仿品或升级版产品的实际情况，从技术和成本的角度分析是否能绕过有关专利或专利组合的保护范围。

有条件的企业可以专门聘请知识产权律师就在先专利出具FTO（即自由实施）报告。

（二）如果爆款产品存在着专利保护漏洞，并且用于规避专利的替代性技术方案的成本和性能可以接受，这无疑是最理想的情况，企业可以采用这一技术方案规避专利侵权风险。

（三）如果爆款产品的专利或专利组合很好，保护范围没有发现明显的漏洞，或者爆款产品虽然存在专利保护漏洞但用于规避的替代性技术的成本又很高，我们建议由产品经理和研发人员共同商讨，看能否进行功能创新，形成更高级的产品，并对创新点进行专利挖掘和专利布局。

可利用的创新点包括但不限于设计时的技术方案，诸如帮助提高生产效率和生产成本、增强产品价格竞争力的工艺和装置等也应当一并考虑进来，并通过专利予以保护。专利授权后，还可以与原专利权人相互许可建立联盟，共同占领爆款产品和更高级产品的市场，并免受被原专利权人提起侵权诉讼的困扰。

（本文作者：盈科刘国庆律师）