行为保全措施的引入，对于商业秘密侵权诉讼具有尤为重要的实践价值。原因在于，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密的最重要的因素。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，商业秘密的诉讼救济就失去了意义。而保全制度中的禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，是确保商业秘密的秘密性的重要措施。本期知函博士将参考相关法律规定，以上海知识产权法院裁定美国礼来公司等诉W侵害商业秘密纠纷案（简称“礼来案”）为主要样本，对商业秘密侵权案件中适用行为保全的考量因素进行分析。

 “礼来案”案情概述

       2015年11月17日，美国礼来公司向上海知识产权法院提起诉讼，主张离职员工W未经许可将公司28个商业秘密转存至私人设备，请求法院判令：1.被告立即停止侵权，即永久删除28个商业秘密文件，并不得披露、使用或允许他人使用；2.赔偿原告经济损失人民币3000万元。同日，美国礼来公司向上海知识产权法院提起行为保全申请，请求法院裁定责令被申请人W不得披露、使用或允许他人使用申请人的28个商业秘密文件。

      申请人称：W原系美国礼来公司的员工，从事药物研发工作。2015年，W将美国礼来公司大量机密文件转存至其私人存储设备，申请人在本案主张的28个文件为商业秘密。W与美国礼来公司签署了有关的保密协议，其将相关机密文件转存至其私人存储设备，已构成侵害商业秘密行为。上述文件目前处于随时可能被外泄的风险境地，故请求法院禁止W披露、使用或允许他人使用28个机密文件，并为此提供了50万元人民币的担保。

      被申请人辩称：被申请人承认曾将涉案文件转存至私人存储设备，涉案的28个文件除了第10号文件不具有秘密性和价值性以外，其余文件均构成商业秘密。被申请人使用非公司来源的存储设备虽与公司有关规定不符，但并不构成侵权。

      裁判结果：申请人已经就其在本案中所主张的商业秘密具有秘密性、保密性和价值性提供了初步证据，被申请人对涉案文件属于商业秘密基本不持异议，并承认了其存在将涉案文件转存至私人存储设备的行为，综合考虑申请人的胜诉可能性、判决是否存在难以执行的情形、被申请人的利益和公共利益保障等因素，裁定禁止被申请人W不得披露、使用或允许他人使用申请人在本案中主张的商业秘密。

  商业秘密案件适用行为保全的考量因素

      从规范的角度，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商业秘密规定》”）第15条规定了侵犯商业秘密案件行为保全的适用条件。最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《行为保全规定》”）第7条至第10条是关于行为保全必要性考量因素的规定，其中第7条是需要考量的所有因素，第8条至第10条是对第7条中相关因素的进一步解释。

      根据《商业秘密规定》第15条，侵犯商业秘密民事案件中，权利人申请行为保全应当满足以下条件：（1）被申请人试图、正在或已经实施了侵犯商业秘密的行为：以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密；（2）采取保全措施必要且紧迫：不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。

      根据《行为保全规定》第7条，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。商业秘密侵权属于知识产权纠纷的一种，其行为保全自然应当满足《行为保全规定》必要性审查要件。

      从法理的角度，商业秘密行为保全需进行利益平衡的考量。申请行为保全的主要目的是为了避免权利人遭受其他不可弥补的损失，有必要立即制止被申请人正在实施或可能实施的侵权行为，或者采取一定补救措施。由于行为保全对被申请人所造成的影响远大于财产保全，尤其在商业秘密案件中，被告往往是劳动者个人，责令被告停止某项行为可能会影响劳动者的生存和发展。加之商业秘密本身性质具有特殊性，在是否准许商业秘密行为保全上，既要考虑制度的及时性和便捷性，又要防止行为保全申请被滥用。在具体的判断上，应当根据个案情况，综合考虑各种因素，平衡当事人之间的利益以及公共利益。

      综上，人民法院审查行为保全申请，应当平衡以下三组利益：其一，申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡；其二，权利人利益与被控侵权人利益的平衡；其三，私人利益和公共利益之间的平衡。

     （一）“申请人的胜诉可能性”与“是否存在难以弥补损害”之间的平衡

       1. 胜诉可能性的判定

      申请人的胜诉可能性通常是行为保全考量的首要因素。鉴于行为保全申请对被申请人可能造成较大影响，如果申请人胜诉可能性不高，准许行为保全可能会使双方利益失衡，并会纵容权利人滥用行为保全。《行为保全规定》第7条第（1）项规定，人民法院审查行为保全，应考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定。司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。考虑到行为保全裁定属于程序性裁定，人民法院在审查行为保全申请时，对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。通常情况下，法官内心不纠结，即包括事实认定的不纠结以及法律适用的不纠结，从而得出胜诉可能性的判断。此外，适用诉前行为保全，还应当考虑请求保护的知识产权效力是否稳定。

       2. 难以弥补损害的判定

     《行为保全规定》第7条第（2）项规定，人民法院审查行为保全，应考量“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”。在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：

　 （1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。

       第（1）项具体情形是被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害，该情形主要是指金钱赔偿无法弥补的情形。第（2）项与第（3）项具体情形分别为被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害与被申请人的侵害行为将会导致申请人相关市场份额明显减少。此两项情形往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的严重丧失。虽然可以通过金钱予以赔偿，但是申请人的损失非常大或者非常复杂，以至于无法准确计算其数额，也属于难以弥补的损害。第（4）项情形属于兜底情形，可以在具体案件中进行探索予以明确。

       3. “申请人胜诉可能性”与“是否存在难以弥补损害”之间的平衡

      虽然从胜诉可能性的角度，在未经实体审查之前商业秘密能否成立确实很难判断。但商业秘密在性质上具有特殊性，即如果权利人所主张的商业秘密一旦被公众所知悉，则无论其主张的信息是否构成商业秘密，均不再具有商业价值。权利人因此面临着难以弥补的损失，即使将来的诉请被法院支持，亦难以执行或不具有执行的意义。因此，在商业秘密侵权案件的行为保全中，如果权利人提供了有关商业秘密价值性、秘密性和保密性方面的初步证据，且该商业秘密在诉讼前尚未被公开，仍有必要准许相应的行为保全申请，当然还需要结合其他因素综合考虑。

      “礼来案”中，被申请人W尽管对第10号文件是否构成商业秘密持有异议，但申请人提供了保密协议、采取物理保密措施以及价值性等方面的初步证据。从利益平衡的角度，法院认为责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用该文件，对于保证判决的最终执行仍具有重要意义。

     （二）权利人利益与被控侵权人利益的平衡

     1. 规范分析。《行为保全规定》第7条第（3）项规定，人民法院审查行为保全，应考量：“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，即确立了适用诉前行为保全给被申请人带来的不利要小于不适用诉前行为保全给申请人带来的不利的基本判断标准。即人民法院在考量是否采用诉前行为保全时，不应单纯考虑申请人的损害，在评估申请人所面临损失的同时，也应把被申请人因诉前行为保全所面临的损失纳入考虑范围。

      2. 法理分析。在侵害商业秘密纠纷中，原、被告具有雇佣关系的案件占据了相当高的比例。一方面，离职员工再就业或创业后，通常对其在原单位工作中所获取的知识、经验和技能不可避免的需要运用。而这些知识、经验和技能与原单位的商业秘密之间可能会密切交织在一起。因此，有关的行为保全可能会对劳动者的劳动权产生重要的影响，必须审慎地进行利益平衡。显然，由于劳动权关系公民的生存和尊严，相较作为财产权益的商业秘密而言，其权利位阶应当更高，在两者发生冲突时，司法政策上应当给予劳动者倾斜保护。另一方面，劳动权和商业秘密作为法定的权利或利益，均应得到法律的保护。从长远来看，劳动者福利保障与待遇提升的基础在于经营者竞争力的提升。如果过于弱化商业秘密的保护，将影响和制约企业的竞争力，在根本上损害整个劳动力群体的利益。在个案裁判中，应在保护劳动者合法权益的基础上，遵循利益衡量的比例原则，对商业秘密进行合理的保护。

       3. 利益平衡措施：担保制度

      根据《行为保全规定》第11条，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

      “礼来案”中，被申请人确认其是否使用涉案文件不影响其正常工作。因此，对被申请人采取行为保全措施，并不会损害其基本的劳动权利。并且，申请人为本案提供了相应的财产担保，对于被申请人的利益也有一定的保障。

      （三）私人利益和公共利益之间的平衡

      我国立法虽未对商业秘密的限制作出明确规定，但商业秘密的保护与其他类型的知识产权一样，是在私人利益和公共利益之间的平衡。《行为保全规定》第7条第（4）项规定，人民法院审查行为保全，应考量：“采取行为保全措施是否损害社会公共利益。”

      诉前行为保全系民事私主体之间的纠纷，其首要考量的是当事人之间的利益。虽然随着社会发展、科技进步，司法结果对于社会影响日益凸显，公共利益作为利益衡量的最外围层次扩充了衡量维度。但公共利益的考量仍应限制在特定的范围，一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑，以避免被申请人随意以公共利益之名不当限制申请人行使正当权利。

      “礼来案”中，申请人所主张保护的文件虽属于药品，与公众的健康有关，但涉案信息均为研发过程中的阶段性成果，是否披露这些文件与公众健康并无直接联系。

       关于诉前行为保全的基础理论与司法实务，请阅读作者刘知函博士的专著《知识产权诉前禁令制度研究》，中国政法大学出版社2018年版。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为，有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，促进社会创新活动，具有明显的现实意义。根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。浙江省高院审理的这起浙江新和成股份有限公司诉福建省福抗药业股份有限公司、俞科等侵害技术秘密侵害技术秘密纠纷案（以下称“俞科案”）作为2018年度浙江法院十大知产案件之一，以3500万的高额判赔引发业界的关注，史称“商业秘密侵权第一案”。本文以“俞科案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。

  “俞科案”案情概述

     （一）“俞科案”案情概述

       一审被告俞科原系浙江新和成股份有限公司(以下简称”新和成公司”)员工，他在日常工作中能够接触并掌握新和成公司在本案中主张的商业秘密，主要是维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备。俞科利用其任职期间所掌握的原告公司技术秘密，以非法交易的方式擅自将原告公司的技术秘密披露给被告福建省福抗药业股份有限公司（以下简称“福抗公司”）及福建省海欣药业股份有限公司（以下简称“海欣公司”），并获取非法利益。后两被告公司以利诱的方式诱使俞科入职其公司担任核心技术人员。两被告公司使用俞科在原告公司任职期间非法拷贝的技术秘密，生产销售与原告公司相同的维生素E产品。原告公司以众被告侵犯其技术秘密为由刑事立案后又提起民事诉讼。 

       在刑事案件中，2015年11月30日，新昌县人民法院作出一审判决：一、被告单位福抗公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金1400万元。二、被告单位海欣公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金1700万元。三、被告人俞科犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元。判决后，众被告提出上诉，2016年7月12日，绍兴市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。

       在其关联的侵犯商业秘密民事诉讼中，新和成公司要求被告俞科及福抗公司、海欣公司共同赔偿人民币5000万元，并承担维权支出100万元。一审法院判决三被告共同赔偿3500万元以及22万元维权支出。众被告提出上诉，浙江省高院驳回上诉，维持原判。

     （二）裁判理由概述

      法院认为该案应适用惩罚性赔偿方法确定最终的赔偿数额，理由如下：

       1. 主观恶意明显

      本案海欣公司的行为系故意侵权，且具有明显恶意。主要表现为：其一，在本案刑事案件审理乃至判决生效以后，海欣公司一直未停止销售维生素E产品。其二，海欣公司采取管辖权异议、多次提出回避申请等手段，故意拖延诉讼。

       2. 情节严重

      其一，海欣公司的侵权行为方式是大规模制造、销售，使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密，其销售维生素E产品的开票金额超过一亿元。其二，海欣公司销售的地域范围广，甚至在与本案相关的刑事案件审理过程及判决生效之后仍大量销售到新和成公司所在县，比如国邦医药化工集团有限公司为注册在新昌县的企业，海欣公司于2014年、2015年、2016年分别向其销售2762100元、4061250元、2549800元的维生素E油剂。其三，持续时间长。从其批量生产开始到本案判决前夕，海欣公司一直持续销售。

 商业秘密案件适用惩罚性赔偿的条件

       根据《民法典》第一一八五条、《反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条的规定，商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿应当满足“主观故意+情节严重”的主客观要件。

       （一）主观要件：故意实施侵权行为

      《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下称“解释”）第一条规定，被告故意侵害原告依法享有的知识产权且情节严重，是适用惩罚性赔偿的条件，并明确该解释所称故意，包括《反不正当竞争法》第十七条第三款规定的恶意。在最高人民法院《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》中，最高人民法院就主观要件“故意、恶意的认定及关系”进行了详细阐释：

       首先，从惩罚性赔偿制度的历史来看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，侵权故意是惩罚的正当性基础。为实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制功能，同时为了防止被滥用，行为人的主观过错程度是决定惩罚性赔偿的重要考量因素。

       其次，知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿的统一标准是故意。《反不正当竞争法》第十七条中规定的“恶意”的内涵和外延应当等同于“故意”，且该故意既包括直接故意也包括间接故意。原因如下：《民法典》规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款规定为恶意。《民法典》是上位法，《商标法》和《反不正当竞争法》虽然修改在前，但对其所规定的恶意的解释也应当与《民法典》保持一致。其次，在知识产权司法实践中，故意与恶意常常难以精准地区分，作一致性解释有利于增强实践操作性，也有利于避免造成这样的误解：恶意适用于商标、不正当竞争领域，而故意适用于其他知识产权领域。

       综上可知，侵犯商业秘密案件适用惩罚性赔偿的主观要件是行为人故意，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人对于侵权行为和损害后果明知，且积极追求或采取放任态度。

       此外，《解释》第三条采用的同样是“概括定义+不完全列举”的方式对主观要件“故意”的考量因素进行规定。

       其一，概括性规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

      其二，人民法院可以初步认定被告具有侵害商业秘密故意的法定情形：

      1. 被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；2. 被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；3. 被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；4. 被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；5. 其他可以认定为故意的情形。

       典型案例：

      （2019）最高法知民终562号

       裁判要旨：

      本案安徽纽曼公司等被告系故意侵权，且具有明显恶意，主要表现为：（一）本案中，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良和安徽纽曼公司均具有侵权主观故意。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某某、朱某某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。（二）安徽纽曼公司主观恶意严重。安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重。

       典型案例：

     （2019）渝05民初1225号

       裁判要旨：

      法院认为，单位内部人员知悉商业秘密的价值，泄密的主观恶性较大，且与他人通谋，披露、使用商业秘密的后果以及对营商环境的破坏更严重，符合商业秘密惩罚性赔偿的规定，按照侵权所得数额进行惩罚性赔偿。

       知函解读：

       在商业秘密保护中，对于客户名单、交易意向包括具体需求、价格咨询等具有即时性和私密性且能带来现实利益的商业信息应当作为商业秘密予以保护。权利人员工为谋取私利，串通同业竞争者，共同实施非法获取、披露、使用权利人商业秘密，损害权利人利益并使同业竞争者获利，情节严重，构成恶意的共同侵权，应当对员工和同业竞争者处以侵权所获利益的一倍以上五倍以下的惩罚性连带赔偿责任。

      （二）客观要件：情节严重

     《解释》第四条对于“情节严重”也采用“概括定义+不完全列举”的方式对客观要件“情节严重”的考量因素进行规定。

      其一，认定侵犯商业秘密情节严重时，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

　　其二，被告实施以下情形，人民法院可以认定为情节严重：1. 因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；2. 以侵害知识产权为业；3. 伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；3. 拒不履行保全裁定；4. 侵权获利或者权利人受损巨大；5. 侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；6. 其他可以认定为情节严重的情形。

       正面案例：

     （2019）最高法知民终562号

       裁判要旨：

      一、侵权获利巨大。安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。二、以侵犯知识产权为业。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。三、举证妨碍。当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。四、安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。

       反面案例：

       (2019)沪民终129号

       裁判要旨：

       针对上诉人“一审法院对天祥·健台公司的巨额付出及巨额损失视而不见；确定赔偿额的考虑因素过于简单，且与真实情况不符；对东富龙公司等原审被告的历次谎言无比宽容，不予任何制裁，拒绝适用惩罚性赔偿”的主张。本院认为，天祥·健台公司虽主张其因技术秘密受到侵害造成的损失巨大，但其对此并未提交任何有效证据予以证明。相反，其于二审庭审中确认系由于对被控侵权行为是否被认定构成侵权不确定或虽被认定构成侵权但支持金额比例很低，而未于一审起诉时提出1200万元损害赔偿金的主张。因此，并结合其于二审期间两次试图补强相关证据的行为，可以认定，其从一审起诉时的50万元损害赔偿金主张变更为1200万元系出于其对本案诉讼结果的不确定，即出于诉讼方式及策略的选择，而并非确有证据证明相应损失，故一审法院综合考虑涉案技术秘密的价值、在产品中发挥的作用以及不正当竞争行为的情节等多种因素酌情确定本案损害赔偿数额，并无不当，应予支持。天祥·健台公司关于一审判决对其巨额损失视而不见且认定赔偿考虑因素过于简单的相应上诉主张，本院不予支持。此外，鉴于本案系侵害技术秘密纠纷，故天祥·健台公司所主张的司法制裁和惩罚性赔偿适用问题，缺乏相应法律依据。

       知函解读：

      惩罚性赔偿制度是对传统侵权法理论上的填平原则的突破，在被侵权人给予充分救济的同时，不可避免地给侵权人带来较大的不利影响。因此惩罚性赔偿的适用必须严格遵循法律法规、司法解释的相关规定，准确把握惩罚性赔偿的构成要件。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

 10月29日上午，北京知识产权法院召开新闻发布并介绍《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》相关情况。

北京知识产权法院

侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考

      为有效破解侵犯商业秘密民事案件举证难问题，引导当事人更好地完成举证责任，维护科技创新企业的核心竞争力，依法平等保护中外当事人的合法权益，优化法治化营商环境，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，以及《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》等相关规定，结合侵犯商业秘密民事案件审理中的主要问题，特制定本举证参考。

 第一部分 关于权利基础的举证参考

      商业秘密通常是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

　　经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

　    一、可以依法起诉的主体

　　1.原告能够举证证明其为商业秘密的权利人或者利害关系人，可以依法提起侵犯商业秘密诉讼。

　　2.商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独提起侵犯商业秘密诉讼；

　　商业秘密排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起侵犯商业秘密诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；

　　商业秘密普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起侵犯商业秘密诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。

       二、商业秘密的法定条件

　　3.原告能够举证证明商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以主张该商业秘密不为公众所知悉。

　　4.原告能够举证证明将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以主张该新信息构成商业秘密。为证明该新信息非公众所知悉，原告可以将整理、改进、加工的过程和记录等作为证据提交。

　　5.原告主张对商业秘密采取了相应保密措施，可以根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告保密意愿等因素，举证证明其为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施。

　　6.原告主张采取了相应保密措施，可以举证证明存在以下事实：

　　（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

　　（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

　　（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

　　（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围和权限等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

　　（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

　　（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

　　（7）采取其他合理保密措施的。

　　7.原告主张商业秘密具有商业价值的，可以根据商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，举证证明商业秘密因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合上述规定的，原告可以主张该阶段性成果具有商业价值。

　　三、法定条件的抗辩事由

　　8.被告主张原告商业秘密不符合商业秘密法定条件的，可以举证证明存在以下事实：

　　（1）商业秘密在被诉侵权行为发生时已为公众所知悉；

　　（2）原告未采取相应保密措施；

　　（3）商业秘密不具有商业价值；

　　（4）商业秘密不符合法定条件的其他情形。

　　9.被告主张原告商业秘密已为公众所知悉的，可以举证证明存在以下事实：

　　（1）原告商业秘密在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

　　（2）原告商业秘密仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

　　（3）原告商业秘密已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，包括文献资料、宣传材料、网页等；

　　（4）原告商业秘密已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

　　（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得原告商业秘密的。

　　10.被告主张原告商业秘密未采取相应保密措施的，可以通过保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密价值相对应程度、所涉信息载体的特性、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行举证。

 第二部分 关于侵权行为的举证参考

       四、侵权行为的表现形式

　　11.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的行为，可以举证证明存在以下事实：

　　（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的原告的商业秘密；

　　（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　 （4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。

　　12.原告主张被告的行为属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，可举证证明被告获取商业秘密的方式违反法律规定或者商业道德。

　　13.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的具体行为，可以提供以下证据：

　　（1）被告生产的含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；

　　（2）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；

　　（3）被告所用被诉侵权信息与原告商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论；

　　（4）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的材料；

　　（5）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；

　　（6）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；

　　（7）包含原告商业秘密的产品说明书、宣传介绍资料；

　　（8）被告明知或应知他人侵犯商业秘密仍提供帮助的相关材料；

　　（9）被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件；

　　（10）可以证明被告实施侵犯商业秘密行为的其他证据。

　　14.原告主张被告违反保密义务的，可以举证证明根据法律规定或者合同约定等被告应承担保密义务。若未在合同中约定保密义务，可以举证证明根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被告知道或者应当知道其获取的信息属于原告的商业秘密。

　　15.原告主张被告为员工、前员工的，可以举证证明被告为其经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。原告主张员工、前员工有渠道或者机会获取原告商业秘密的，可以举证证明存在以下事实：

　　（1）职务、职责及权限与涉案商业秘密相关；

　　（2）承担的本职工作或者单位分配的任务与涉案商业秘密相关；

　　（3）参与和商业秘密相关的生产经营活动；

　　（4）曾保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

　　（5）有渠道或者机会获取商业秘密的其他事实。

　　16.原告主张被诉侵权信息与其商业秘密构成实质上相同，可以围绕被诉侵权信息与商业秘密的异同程度、所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别、被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异、公有领域中与商业秘密相关信息的情况等因素进行举证，具体可以提供以下证据：

　　（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的鉴定意见、评估意见，相关专家辅助人意见；

　　（2）能体现与原告商业秘密实质上相同的信息的产品、合同、意向书；

　　（3）前述证据来自于与被告有关的第三方；

　　（4）可以证明被诉侵权信息与原告商业秘密构成实质上相同的其他证据。

　　17.原告主张被告使用商业秘密的，可举证证明存在以下事实：

　　（1）被告在生产经营活动中直接使用商业秘密；

　　（2）被告对商业秘密进行修改、改进后使用；

　　（3）被告根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

　　18.原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

　　（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的被诉侵权信息与该商业秘密实质上相同；

　　（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；

　　（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。

　　19.原告能够举证证明经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯其商业秘密的，可以依据相关规定提起诉讼并主张侵权人承担的民事责任。

　　五、侵权行为的抗辩事由

　　20.被告否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：

　　（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的被诉侵权信息与原告商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；

　　（2）被告获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同；

　　（3）被告自行开发研制或者反向工程等的开发文件、研发记录、音视频文件；

　　（4）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；

　　（5）其他证据。

　　21.被告主张被诉侵权信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：

　　（1）通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据；

　　（2）通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据；

　　（3）委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件；

　　（4）能够证明被诉侵权信息系通过反向工程获取的其他证据。

　　22.被告主张被诉侵权信息系基于个人信赖获取的，可以提供以下证据：

　　（1）所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；

　　（2）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；

　　（3）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；

　　（4）能够证明被诉侵权信息系基于个人信赖获取的其他证据。

 第三部分 关于请求承担民事责任的举证参考

       六、停止侵权

　　23.对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任，停止侵害的时间一般持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。原告能够举证证明依照上述规定判决停止侵害的时间明显不合理的，可以请求法院在依法保护原告的商业秘密竞争优势的情况下，判决被告在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。

　　24.原告可以请求法院判决被告返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的被诉侵权信息。

       七、赔偿损失

　　25.原告能够举证证明其因被侵权所受到的实际损失的，可以请求法院按照其实际损失确定赔偿数额；实际损失难以确定的，原告能够举证证明被告因侵权所获得的利益的，可以请求法院按照被告因侵权所获得的利益确定赔偿数额；原告的损失或者被告获得的利益难以确定的，原告可以请求法院参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯商业秘密，情节严重的，原告可以请求法院在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　26.原告请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，可以举证证明许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等事实。

　　27.原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益、商业秘密许可使用费难以确定的，原告可以请求法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

　　28.原告请求法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿的，可以举证证明商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等事实。

　　29.原告已经提供被告因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由被告掌握的，原告可以请求法院责令被告提供该账簿、资料。被告无正当理由拒不提供或者不如实提供的，原告可以请求法院根据其主张和提供的证据认定被告因侵权所获得的利益。

　　30.原告举证证明因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，可以请求法院在依法确定赔偿数额时，考虑商业秘密的商业价值。

　　31.原告主张被告恶意侵犯其商业秘密且情节严重，请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

　　32.原告主张被告具有侵犯商业秘密的恶意，可以围绕以下事实提供证据：

　　（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

　　（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

　　（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵犯的商业秘密的；

　　（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵犯的商业秘密的；

　　（5）其他可以认定为故意的情形。

　　33.原告主张被告侵犯商业秘密行为情节严重的，可以围绕以下事实提供证据：

　　（1）因侵犯商业秘密行为被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

　　（2）以侵犯商业秘密为业；

　　（3）侵权行为持续时间长；

　　（4）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

　　（5）拒不履行保全裁定；

　　（6）侵权获利或者原告受损巨大；

　　（7）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

　　（8）其他可以认定为情节严重的情形。

　　34.原告主张惩罚性赔偿的，以原告因被侵权所受到的实际损失或者按照侵权人因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

 第四部分 关于程序事项的举证参考

   八、保全

　　35.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请保全证据。

　　36.因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请保全证据。

　　37.被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用申请人的商业秘密，可能会使判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请行为保全。

　　38.因情况紧急，不立即申请保全会使判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请行为保全。

　　39.申请人申请行为保全并主张“情况紧急”的，可以围绕以下事实提供证据：　　

　　（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；

　　（2）诉争的商业秘密即将被非法处分；

　　（3）申请人的商业秘密在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

　　（4）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

　　40.申请人申请行为保全并主张被申请人的行为会给其造成“难以弥补的损害”的，可以围绕以下事实提供证据：

　　（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉等权利且造成无法挽回的损害；

　　（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

　　（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

　　（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。

　　41.申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

　　42.行为保全措施一般不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。

　　43.为制止侵犯商业秘密行为，申请人能够在提出保全申请后、保全裁定作出前明确商业秘密的具体内容，同时提供载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等证据的，可以申请诉前或诉中证据保全或行为保全。

　　44.因被申请人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行或者造成申请人其他损害的，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请财产保全并提供相应担保。

　　45.因情况紧急，不立即申请保全会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请财产保全。申请人应当提供相当于请求保全数额的担保。

　　46.被申请人可以提供充分有效担保，请求解除财产保全。

　　九、调查令

　　47.当事人申请调查收集证据，请求法院颁发调查令，由当事人的诉讼代理人代为调查收集证据的，应满足准予调查收集证据申请应具备的条件，且需同时符合以下条件：

　　（1）申请人的诉讼代理人为执业律师，且持令代为调查收集证据的人仅限于调查令上列明的执业律师；

　　（2）调查令足以克服当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的客观原因；

　　（3）被调查收集的证据不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等且不存在其他不宜由诉讼代理人持调查令收集的情形。

　　48.持有调查令的律师于调查令有效期内，按照调查令载明的证据名称或范围向被调查人调查收集证据。持有调查令的律师向被调查人调查收集证据时，同时出示其律师执业证书原件供被调查人核对。

　　49.被调查人对调查令和相关律师身份核对无异后，按照调查令载明的名称或范围提供证据。

　　50.被调查人提供的证据在持有调查令的律师和被调查人的共同见证下封存，由持有调查令的律师及时、完整的提交法院或由被调查人在合理期间内采用邮寄等方式提交法院。

　　51.被调查人因故未能提供证据或者拒不协助调查的，持有调查令的律师于调查令有效期届满后三日内向法院书面说明相关情况。

       十、诉讼中的保密措施

　　52.涉及商业秘密的案件，双方当事人可以申请不公开审理。当事人可以申请法院在互联网公布裁判文书时删除涉及商业秘密的信息。

　　53.双方当事人所提交证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，当事人可以申请法院在证据保全、证据交换、举证质证、委托鉴定、询问、开庭等诉讼活动中采取必要的保密措施，保密措施包括但不限于以下情形：

　　（1）针对不同诉讼环节，申请对接触涉密证据的人员范围作出限制；

　　（2）要求接触涉密证据的当事人签订保密承诺书；

　　（3）申请对涉密证据不予交换，仅通过当庭出示的方式由对方当事人发表质证意见；

　　（4）对于证据中需要保密的部分进行不影响案件审理的遮挡；

　　（5）申请采取其他必要的保密措施。

　　54.接触前款涉密证据的当事人，不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。

　　55.当事人违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

       十一、刑民交叉

　　56.由公安机关、检察机关或者法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人因客观原因不能自行收集的，可以向法院申请调查收集上述证据，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。

　　57.当事人可以主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定针对同一侵犯商业秘密行为提起的民事诉讼的赔偿数额。

　　58.涉及同一侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结的，当事人可以请求法院中止审理侵犯商业秘密民事案件。是否中止审理，由民事案件的审理法院根据案件具体情况确定。

 涉密证据的质证可以分为两个层次：一是向当事人和其他诉讼参与人公开；二是向社会公开。在不公开审理的案件中，所有证据的质证都不能向社会公开，但是并不意味着涉密证据不能向当事人或者其他诉讼参与人公开。在公开审理的案件中，涉密证据存在以下两种情形：某些涉密证据可以向当事人和其他诉讼参与人公开，但不能向社会公开，应当在无公众旁听，没有新闻记者采访和报道的情形下质证；某些涉密证据既不能向社会公开，也不能向当事人和其他诉讼参与人公开，完全不能公开质证，应当由法院依职权审查核实后予以直接认定。

      至于哪些涉密证据可以向当事人和其他诉讼参与人公开，哪些涉密证据完全不能公开质证，法律和司法解释均没有明确规定。关于涉密证据公开与否以及公开的范围基本上都在法官的自由裁量权范围内，由法官自由裁量决定。由法官在双方当事人之间进行利益衡量，如果将涉密证据让对方当事人和其他诉讼参与人知道不会给涉密证据提交方造成损害或者不利影响的，则涉密证据仍然需要进行法庭质证。只不过在不公开审理的情形下，不向法庭以外的社会公开即可。如果涉密证据让对方当事人和其他诉讼参与人知道会给涉密证据提交方造成不利影响或者损害的，则涉密证据既不能向社会公开，也不能向当事人公开。

      关于这一点，最高人民法院前任副院长唐德华同志曾指出：“有的证据不但在公开开庭时不能出示，而且在不公开开庭时也不能出示，比如涉及国家秘密、商业秘密的证据，有时就只能让承办本案的审判人员知道，而不能让对方当事人或者其他人知道。那么这类证据如果要作为认定事实的根据怎么办呢？有些国家采取告知当事人认定这一案件是采信了什么证据，而不说明证据的具体内容，这种办法可以借鉴。”

      在诉讼中，如果当事人的证据涉密，通常需要当事人向法院提交不公开进行证据质证的申请，由法院来进行审查决定是否公开质证。知函博士梳理了涉密证据质证的相关判例，总结其裁判要旨，并提出诉讼实务建议，供读者参考。

 法律规范

       1. 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年7月24日，法释〔2002〕21号）第三十七条规定：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

       2. 《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

       3. 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）第二百二十条规定：民事诉讼法第六十八条、第一百三十四条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。

 典型案例一

       案号索引

      《最高人民法院公报》2006年第5期案例

       裁判要旨

      涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。被上诉人肇庆海关据以提出价格质疑和确定估价所引用的相同型号规格集成电路的价格资料，来源于其他企业的进口价格，事涉其他企业商业秘密。《海关审价办法》第38条规定：“海关对于买方、卖方或贸易相关方提供的属于商业秘密的资料予以保密。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”一审对肇庆海关提交的这部分海关负有保密义务的证据不公开质证，处理正确。上诉人肇庆外贸公司、翱思科技公司认为此举违反法定程序，理由不能成立。

 典型案例二

       案号索引

      福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08行终54号 2020年05月25日

       裁判要旨

      对于举报材料不向上诉人公开质证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十八条规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。”第三十七条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”被上诉人在向原审法院提交证据时就已经特别说明举报材料涉及举报人保密问题不宜公开，考虑到相关举报材料不属于被诉行政处罚决定的主要证据，不直接影响上诉人的实体权利，原审法院将举报材料作为保密证据，未向上诉人展示亦未公开质证，不违反上述涉保密证据的规定。上诉人以原审法院未依上诉人的申请进行调查取证，未将举报材料交给上诉人质证为由主张原审存在程序违法，本院不予支持。

  典型案例三

      案号索引

       北京市高级人民法院（2019）京行终9266号 

       裁判要旨

      根据《关于证据的规定》第十八条、第三十七条规定，证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。本案中，一审法院对西城区政府收到的西长安街街道办的房屋征收申请及西城区发改委、原市规土委的涉案项目规划、批准等前置审批文件经审查后，认定上述文件属国家秘密，依法迳行审查确认，并无不当。

  典型案例四

       案号索引

       山东省高级人民法院（2018）鲁民终709号

       裁判要旨

      最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”涉密证据存在以下两种情形：某些涉密证据可以向当事人和其他诉讼参与人公开，但不能向社会公开，应当在无公众旁听，没有新闻记者采访和报道的情形下质证；某些涉密证据既不能向社会公开，也不能向当事人和其他诉讼参与人公开，完全不能公开质证，应当由法院依职权审查核实后予以直接认定。因此法院对于涉及秘密的该份证据依职权认定的做法符合法律规定，并未侵犯顺通公司所谓权利。

 律师建议

      商业秘密的本质决定其天然具有秘密性，一旦公开，就失去了其应有的价值。但是，涉密证据质证涉及程序正义与商业秘密权利人之间的利益平衡问题。为此，知函博士对涉密证据不公开质证的证据规则适用提供如下几点实务建议：

      第一，向法院提交的证据应当有分类：非涉密证据和涉密证据。涉密证据需要向法院提交《涉密证据不公开质证申请》书，并与法官进行有效沟通。如果律师不向法院提交申请，法院不会做出证据涉密不予质证的决定，一旦因为诉讼而泄露企业商业秘密，则后果不堪设想。

      第二，《涉密证据不公开质证申请》书的主要内容是向法院阐明部分证据涉及企业商业秘密，申请法院不公开质证，申请不向社会或者对方当事人等诉讼参与人公开。申请书应当着重围绕《反不正当竞争法》第九条规定的商业秘密三性：秘密性、保密性和价值性进行阐述，说明证据涉及企业商业秘密，不能公开。法官一般只做形式上的审查，只要证据符合商业秘密的三个法定构成要件，就会做出证据涉密不公开质证的决定。当然，在后续的诉讼中，法官也可能会要求商业秘密权利人继续向法院补充提交证据属于商业秘密的论证。在这个过程中，需要专业商业秘密律师进行专业的分析，配合权利人完成论证。当然，最终证据是否涉密，最终还属于法官的自由裁量权范畴，由法官自由裁量。

      第三，民事诉讼案件可以参考行政诉讼法的相关规定，来最大程度实现程序正义。根据《行政诉讼法》第三十二条规定：代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。在诉讼中，律师可以根据该条规定，申请法院不向对方当事人公开涉密证据，不允许对方当事人或者律师查阅或者复制相应涉密证据。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

法院的管辖是商业秘密民事案件常见的诉讼实务要点之一。管辖法院的选择也是商业秘密维权案件的重要诉讼策略之一。如何创造商业秘密诉讼的连接点是商业秘密律师必备的技能与常识。本文总结了商业秘密民事案件中管辖问题的常见要点，供读者参考。

级别管辖

      侵犯商业秘密案件民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖

      最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖”。侵犯商业秘密纠纷属于《反不正当竞争法》第十条规定的不正当竞争案件，其一审案件，由中级人民法院管辖。

案情简介

      被告住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地都具有商业秘密侵权案件的管辖权

      商业秘密侵权纠纷中,被告所在地或侵权地都具有管辖权。侵权地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为实施地是指被告被指控实施侵权行为的地域,包括非法获取商业秘密地、非法披露商业秘密和非法使用商业秘密地。侵权结果发生地,应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地。注意：不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地,也不能将侵权结果到达地作为侵权结果发生地,应明确“侵权结果”针对的是哪些具体的侵权行为。

     （一）被告住所地或被告经常居住地，具有商业秘密侵权案件的管辖权。

       典型案例

       吉林省高级人民法院（2016）吉民辖终40号判决

      裁判要旨

      本院经审查认为，（一）本案为侵害商业秘密纠纷，属侵权纠纷范畴。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。……同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”本案被告之一倪赛娇的经常居住地在吉林省长春市，这一事实已被业已生效的黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初227号民事裁定所确认。（三）根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。”本案为《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密纠纷，应由中级人民法院管辖。综上，长春市中级人民法院作为被告倪赛娇的经常居住地法院，对本案依法享有管辖权。

      （二）使用商业秘密的行为实施地和结果发生地一般是重合的

       典型案例

       最高人民法院(2007)民三终字第10号判决

       裁判要旨

       一般而言，使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的。因为使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生。

      （三）不能将侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权行为实施地或侵权结果发生地

       典型案例

       最高人民法院(2007)民三终字第10号判决

       裁判要旨

      本院认为，四维公司、四维深圳公司虽然在起诉状中指控里水印刷厂、汾江经营部销售侵犯原告商业秘密所制造的侵权产品，但根据反不正当竞争法第十条的规定，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于该法所列明的侵犯商业秘密的行为，故里水印刷厂、汾江经营部被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不是反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。因此，广东省佛山市中级人民法院不能因里水印刷厂、汾江经营部被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品而具有本案的管辖权。

      知函解读

      销售侵权产品的行为不属于《反不正当竞争法》所列的侵犯商业秘密的行为，因此，侵权产品的销售地不能被视为侵权行为实施地；侵犯商业秘密的结果是在商业秘密被运用于制造侵权产品时就已发生，而非发生在侵权产品被卖或被卖出时，故侵权产品销售地不能被视为侵权结果发生地。综上，侵权产品销售地既不属于侵权行为实施地也不属于侵权结果发生地。

      （四）不能将侵权产品的使用地视为商业秘密的侵权结果发生地

       典型案例

       最高人民法院(2007)民三终字第10号判决

       裁判要旨

      关于四维公司、四维深圳公司指控的里水印刷厂、汾江经营部使用侵犯原告商业秘密所制造的侵权产品，因该行为不属于反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为，故此不能成为佛山市中级人民法院管辖本案的依据。

       知函解读

      侵权产品的使用不属于商业秘密的使用，商业秘密的使用通常发生在侵权产品的研发阶段而非销售或者使用阶段。

  管辖竞合

      当事人基于同一法律事实发生的纠纷，分别在不同法院立案的，先立案的法院有管辖权

      典型案例

      最高人民法院(2007)民三终字第10号判决

      裁判要旨

      根据民事诉讼法及其司法解释的有关规定，广东省佛山市中级人民法院对本案没有管辖权，广东省高级人民法院对本案有管辖权。但因本案与江苏省高级人民法院受理的(2004)苏民三初字第003号案件是当事人基于同一法律事实而发生的纠纷，且江苏省高级人民法院的立案时间早于广东省高级人民法院的立案时间，故根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第2条规定，本案应移至江苏省高级人民法院合并审理。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

在商业秘密诉讼的司法实践中，经常会遇到有员工以企业没有给其支付保密费用为由进行侵权抗辩。这种抗辩是否有效？本文将结合最高人民法院的判例，从保密协议与竞业禁止协议的关系角度进行分析未支付对价的保密协议效力问题，供读者参考。

案号索引

（2017）鄂0103民初3785号

裁判要旨

由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，为实现用人单位与劳动者之间的利益平衡，用人单位应对离职劳动者进行合理补偿，否则竞业限制条款失效，前用人单位无权禁止劳动者从事与原企业相关的职业，但劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则用人单位仍可追究劳动者的侵权责任。

法院认为

本案中，杜莹抗辩涉案保密协议属用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议，华奥分公司并未向杜莹支付补偿金，该协议应属无效。对此，本院认为，保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。保密协议旨在禁止劳动者在任职期间或离职后披露、使用前用人单位的商业秘密，但保密协议无权禁止劳动者在离职后自营或者为他人经营与前用人单位同类的行业，即保密协议没有竞业禁止的效力，而离职劳动者的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为劳动者一旦从事与前用人单位有竞争关系的行业，在利益的驱动下，极有可能披露或使用前用人单位的商业秘密，造成前用人单位之重大损失。基于维护企业的商业秘密的合法权益，同时避免劳动者离职后不能从事相关行业带来的生活困难，法律规定双方可以签订竞业禁止协议。该项规定一方面保护处于弱势地位的劳动者的劳动权和生存权；另一方面保护前用人单位的商业秘密，避免企业的重大损失。

由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，为实现用人单位与劳动者之间的利益平衡，用人单位应对离职劳动者进行合理补偿，否则竞业限制条款失效，前用人单位无权禁止劳动者从事与原企业相关的职业，但劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则用人单位仍可追究劳动者的侵权责任。杜莹曾受雇于华奥分公司，接触到华奥分公司的涉案经营秘密，离职后仍应承担其保密责任。华奥分公司未向杜莹支付保密对价并不可以扩展为杜莹对其受雇期间掌握的华奥分公司的涉案经营秘密可以随意披露、利用或授权他人利用。因此，杜莹以涉案保密协议因未支付对价应属无效的抗辩理由不能成立。

知函解读

在商业秘密侵权诉讼中，接触原告商业秘密的离职员工经常以原单位没有约定保密义务或者原单位没有向其支付保密费用进行侵权抗辩，认为其离职后持有、披露、利用原单位的商业秘密的行为不构成侵权。根据《反不正当竞争法》《民法典》的规定，保密义务不仅是员工的约定义务，也是员工的法定义务。员工不能因为没有签订保密协议就披露、使用或者允许他人使用原单位的商业秘密，否则会构成侵权甚至犯罪。

换言之，既使员工和单位之间未就单位商业秘密保护问题签署保密条款，或者有保密条款但原单位未支付离职员工保密费用的，离职员工也不能非法持有、利用和向第三方披露其商业秘密。但是，如果员工离职并没有与原单位签订竞业禁止协议，员工仍然可以从事与原单位同类业务。因为竞业禁止义务是约定义务，保密义务是法定义务。因此，商业秘密权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用。

实务启示

1. 企业一定要与员工签订保密协议。虽然保密义务是员工的法定义务，但是约定的保密义务更能够实现企业的保护商业秘密的目的，也便于企业后续商业秘密维权。

2. 企业要与企业管理人员以及技术人员等涉密人员签订竞业禁止协议。因为竞业禁止义务是约定义务，否则离职员工不承担竞业禁止义务，仍然可以从事与原单位相同的义务。离职员工从事与原单位相同的义务，难免会用到原单位的商业秘密，从而造成原单位商业秘密泄露。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

商业秘密诉讼的难点之一是商业秘密侵权行为的证明难度很大。权利人很不容易举证证明他人正在实施侵权行为或者存在侵权的危险。有鉴于此，《反不正当竞争法》在2019年修订时增加了第三十二条举证责任条款。毫无疑问，第三十二条大大改善了商业秘密侵权诉讼的难度，商业秘密权利人只需要提供初步的证据，合理表明自己的商业秘密被侵犯了，就完成了法定的侵权行为举证责任，此时就推定涉嫌侵权人存在侵权行为。此时，侵权行为的举证责任就转移给涉嫌侵权行为人，由其证明自己不存在侵权行为，否则推定其存在侵权行为。第三十二条的这种安排也引起了学界的争论，有学者认为这是商业秘密举证责任倒置，有的则不同意，认为没有超出谁主张谁举证的举证责任规范范畴。抛开该条举证责任倒置与否的学术争论，该条事实上规定了侵权行为事实推定则没有疑问。即在权利人提供初步的证据合理表明其商业秘密被侵犯，就从事实上推定涉嫌侵权人存在侵权行为。至于初步证据的内涵包括哪些情况，第三十二条第二款做了列举式规定。

事实上，在2019年《反不正当竞争法》增加第三十二条之前，最高人民法院在申请再审人高辛茂与被申请人北京一得阁墨业有限责任公司、原审被告北京传人文化艺术有限公司侵犯商业秘密纠纷案中已经采用了侵权行为事实推定的方式来认定侵权行为。本文将该则判例总结整理如下，供读者参考。

法律规定

《反不正当竞争法》第三十二条规定：

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。   

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：    

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；   

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；   

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

案号索引

最高人民法院（2011）民监字第414号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。

法院认为

高辛茂具有接触墨汁的保密配方的可能或条件。高辛茂是传人公司最大的股东，其妻是该公司的法定代表人。高辛茂、传人公司未能证明独立开发研制墨汁产品。通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方前提下是不可能的。

一审庭审中，传人公司的股东曾陈述，其问过高辛茂关于墨汁的材料、配方等问题。高辛茂有接触一得阁公司商业秘密的条件，根据一得阁公司的相关墨汁作为国家秘密的事实，结合传人公司设立情况及主张独立研发的证据不能成立的事实，依据日常生活经验，原审法院认定高辛茂向传人公司披露了一得阁公司生产墨汁的配方，传人公司非法使用了高辛茂披露的墨汁配方，并无不当。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

在知识产权犯罪领域，单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准是不同的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”而《非法出版物解释》与最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》均规定，单位犯罪定罪量刑标准是个人犯罪定罪量刑标准的五倍。虽然刑法第二百二十条并没有区分单位犯罪与个人犯罪实行不同的定罪量刑标准，但是司法解释却故意设定了二倍与五倍的区别。

直到2004年，知识产权单位犯罪与个人犯罪才进行了统一。最高人民法院、最高人民检察院关《于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条则规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”解释（二）实质上是统一了单位知识产权犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准，实际上大幅降低了单位犯罪的定罪门槛，提高了我国知识产权刑事保护的力度。这不仅符合我国知识产权强国的国家战略，也是建设创新型国家的必然选择。

在侵犯商业秘密犯罪的司法实践中，如何区分单位犯罪与个人犯罪是我们必须面对的一个实务要点。2011年的《刑事审判参考》第676号指导案例在裁判文书中对此进行了论证，具有重要参考价值，我们整理如下，供读者参考。

司法解释

1. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日，法释〔2007〕6号）第六条规定：

单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）第十五条规定：

单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

案号索引

《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）：指导案例第676号

裁判要旨

有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。

法院在判决书中详细论述了单位犯罪与个人犯罪的区别：

（一）专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体

单位行为是否构成单位犯罪，必须以刑法明文规定为前提。只有法律规定单位应负刑事责任的行为才可能构成单位犯罪，同时，也只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在以单位意志决定而实施犯罪，而刑法未明文规定单位可成为此类犯罪主体的情形，如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，这类犯罪自然不能以单位犯罪论处。根据我国刑法的规定，暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不存在单位犯罪一说：刑法第二百二十条明文规定了单位犯第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的处罚措施。因此，侵犯知识产权的犯罪均可由单位构成。

然而，对于公司实施的违法犯罪行为，应区别对待，并非绝对认定为或不认定为单位犯罪。为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以下几种情形通常不被认定为单位犯罪：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的。对于此类犯罪一般不实行“双罚制”，而是依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

在司法实践中，有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。

具体到本案，被告人邱进特、邱进生以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，这此行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司被俗称为“售假公司”。即使公司是合法成立，以公司的名义对外营业，且实施了部分合法的经营活动，也由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。

法官观点

关于单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准是否统一问题，一直是备受关注的问题。刑法对单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准并没有加以区别，司法解释规定的情形则比较复杂。在“两高”颁布的司法解释中，二者标准有相同的，如《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律问题的解释》，也有不同的；不同的具体情况也不尽一致，有的是按照5倍标准，有的按照3倍标准。

客观上讲，单位犯罪和个人犯罪在组织形式、参与人员、行为规模、处罚方式等许多方面存在不同，如处罚方式上，按照我国刑法规定，对单位犯罪实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚，而对个人犯罪则只能对个人进行处罚。考虑到单位犯罪与个人犯罪的诸多不同，因此，区别单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准是有其道理的。

关于侵犯知识产权犯罪，《非法出版物解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》都规定，单位犯罪定罪量刑标准是个人犯罪定罪量刑标准的5倍。为加大知识产权的刑事司法保护力度，2004年《解释》缩小了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准的差距，由原来的5倍降为3倍。

刑法第二百二十条规定，单位犯第二百一十三条至第二百一十九条之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照各该条的规定处罚，因此刑法对知识产权犯罪并没有单位犯罪与个人犯罪标准不同的规定。目前，我国正在建设创新型国家，需要进一步加大知识产权的保护力度，考虑到知识产权犯罪中单位犯罪现象比较普遍的实际情况，因此，《解释（二）》第六条规定，单位犯罪按照2004年《解释》和《解释（二）》相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。这个规定，统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准，实际上大幅降低了单位犯罪的定罪门槛，进一步加大了对单位侵犯知识产权犯罪的打击力度。注释：参见李洪江：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2007年第3集（总第56集），法律出版社2007年版。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

原告:北京险峰服装有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭中街2号院4号楼3层4-3A内07。

法定代表人:花敬玲，执行董事。

委托诉讼代理人:刘占林，北京市盈科律师事务所律师。

被告:北京雨华波腾贸易有限公司，住所地北京市丰台区芳群园四区22号楼二层201内05。

法定代表人:张斌，执行董事。

委托诉讼代理人:洪乔，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人:任远，北京市京师律师事务所实习律师。

原告北京险峰服装有限公司（以下简称险峰服装公司）与被告北京雨华波腾贸易有限公司（以下简称雨华波腾公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，独任公开开庭进行了审理。

原告险峰服装公司的委托诉讼代理人刘占林，被告雨华波腾公司的委托诉讼代理人洪乔、任远到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

险峰服装公司向本院提出诉讼请求:1.判令雨华波腾公司立即停止侵权行为，即停止在微信公众号及实体店中使用与险峰服装公司注册商标相同、相近似的标识；2.判令雨华波腾公司赔偿险峰服装公司经济损失及合理支出共计600000元，其中经济损失560000元、律师费30000元、公证费9062元、购买费用938元；3.判令雨华波腾公司在知识产权报上就其侵权行为连续七日刊登《澄清声明》以消除影响；4.诉讼费用由雨华波腾公司承担。

事实和理由:第11903469号“Excelsior”商标由康奈集团有限公司于2012年12月17日提出注册申请，经商标局核准使用在第25类的“鞋；鞋底；靴；运动鞋”等商品上，专用权期限为2014年05月28日至2024年05月27日。

2019年12月19日，险峰服装公司与康奈集团有限公司签订协议，将第11903469号“Excelsior”商标转让给险峰服装公司。

同时约定，自合同签订之日起，险峰服装公司享有对转让商标的独占使用许可权。

险峰服装公司经调查发现，未经险峰服装公司许可，雨华波腾公司在微信公众号及线下开设的店铺中擅自销售标识有“Excelsior”的运动鞋。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条  “（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，雨华波腾公司的行为已构成侵害他人注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

综上，险峰服装公司依据《中华人民共和国商标法》之相关规定提起诉讼，请求判如所请，切实维护险峰服装公司的合法权益。

雨华波腾公司辩称，1.雨华波腾公司所售商品为合法取得。

雨华波腾公司于2019年12月16日与悦然国际有限公司签署《购销合同》，采购标识为“Excelsior”的帆布鞋2172双，合计金额65513.52美元。

雨华波腾公司取得了悦然国际有限公司提供的商业登记证明、编号为304391497的商标注册证以及该商标被许可方向悦然国际有限公司出具的《授权书》。

2019年12月19日、2020年2月10日雨华波腾公司与广州荟俪捷进出口有限公司分别签署《代理进口合同》，共采购上述鞋品1080双，合计金额人民币294000元，雨华波腾公司后续未再采购涉案商品。

2.雨华波腾公司不存在侵害商标专用权的故意。

首先，本案争议商标并非大众所熟悉的知名品牌，雨华波腾公司在签署采购合同时，已要求销售方悦然国际有限公司提供了相应的品牌权利文件，履行了基本的合同审查义务。

其次，雨华波腾公司在2020年3月26日接到险峰服装公司发出的律师函后，立即停止了微信公众号及线下店铺对涉案商品的销售，并积极配合工商行政管理部门提交相关证明文件。

3.雨华波腾公司不应当承担侵权赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条  第二款  的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条  的规定，下列情形属于能证明该商品是自己合法取得的情形:（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

故雨华波腾公司销售涉案商品的行为，符合以上法律规定的免责情形，不应承担侵权赔偿责任。

综上所述，雨华波腾公司销售涉案商品不存在侵权的故意，并且能够证明涉案商品为合法取得，不应对险峰服装公司承担侵权赔偿责任，请求人民法院依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

第11903469号“Excelsior”商标的权利人原系康奈集团有限公司。

2019年12月19日，康奈集团有限公司与险峰服装公司签订《商标转让协议书》，约定康奈集团有限公司将第11903469号“Excelsior”商标及合同附件一列明的商标“现在及将来可能享有的全部权益有偿的、不可撤销的、永久性的”转让给险峰服装公司。

双方确认，康奈集团有限公司授予险峰服装公司，在本合同签订后国家知识产权局就本合同约定的商标转让发布转让公告前，使用转让商标的免费的独占许可，险峰服装公司有权就该免费独占许可进行再许可，该独占使用权不可撤销，不因转让申请是否得到国家知识产权局批转而受到任何影响。

后险峰服装公司就第11903469号“Excelsior”商标取得了商标注册证，该商标经核准注册在第25类商品中的靴、鞋、运动鞋、鞋底（截止）上，注册有效期至2024年5月27日止。

2020年3月16日，安徽伯希和户外装备用品有限公司委派代理人王夕铭向北京市长安公证处提出申请，申请北京市长安公证处对王夕铭使用该处手机登录微信查询相关公众号信息的过程及内容进行保全证据公证。

同日，北京市长安公证处对该证据保全过程进行了公证，并出具了（2020）京长安内经证字第5753号公证书。

该公证书显示，2020年3月16日，在公证员及公证员助理的监督下，王夕铭使用该处保全使用的手机登录微信，搜索“THESHOESBAR”微信公众号，点击第一项搜索结果“THESHOESBAR店铺”进入相应界面并点击关注该微信公众号，然后查看该微信公众号账号主体信息，显示账号主体为雨华波腾公司，随后浏览该微信公众号的文章标题及内容，显示该微信公众号的文章内多处使用了“EXCELSIOR”标识。

险峰服装公司主张该微信公众号内使用的“EXCELSIOR”标识与第11903469号“Excelsior”商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

2020年3月16日，安徽伯希和户外装备用品有限公司委派代理人王夕铭向北京市长安公证处提出申请，申请该处对其前往北京市朝阳区三里屯路19号三里屯太古里南区地下一层THESHOESBAR店铺进行购买取证的过程及结果进行保全证据公证。

同日，北京市长安公证处对该证据保全过程进行了公证，并出具了（2020）京长安内经证字第5440号公证书。

该公证书显示，2020年3月16日，北京市长安公证处公证员、公证员助理会同王夕铭，来到位于北京市朝阳区三里屯路19号三里屯太古里南区地下一层THESHOESBAR店铺内，王夕铭以普通消费者的身份在该店铺内展示架上选购了EXCELSIOR休闲鞋两双（鞋1款号:ESM6017CVWB，颜色:白色，尺码:240；鞋2款号:ESM6017CVBK，颜色:黑色，尺码:270），并使用其手机支付宝支付938元后，在收银台取得包装袋一个及收银条、销售单各两张。

王夕铭要求开具发票，该店铺销售人员称当天无法开具，王夕铭按照其要求使用手机微信将电子邮箱地址及发票抬头信息发送至其指定的销售微信。

上述购买过程中，公证人员使用北京市长安公证处拍照设备进行拍照。

购买结束后，所购商品、取得的票据及包装袋由公证人员保管并带回北京市长安公证处，使用该处拍照设备进行了拍照，公证人员会同王夕铭使用该处台式计算机登录王夕铭的电子邮箱，查看了收取的电子发票，电子发票显示收款人系雨华波腾公司。

公证人员将所购商品中的EXCELSIOR休闲鞋2加封后连同剩余商品交由王夕铭自行保管。

庭审中，本院当庭拆封公证封存的实物，内含鞋盒一个、黑色休闲鞋一双、包装袋一个、三包卡一张、刷卡小票四张。

其中，鞋盒盖子正面、鞋舌头外面、鞋内里的底面、鞋的吊牌上、三包卡正反面均有“EXCELSIOR及图”的标识，鞋舌头里面、鞋底均有“EXCELSIOR”的标识，鞋跟处有艺术体的“EXCELSIOR”标识。

险峰服装公司主张上述“EXCELSIOR”标识、“EXCELSIOR及图”标识中的“EXCELSIOR”部分均与第11903469号“Excelsior”商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

险峰服装公司另主张（2020）京长安内经证字第5440号公证书中记载的另一双白色休闲鞋亦属于侵权商品，侵权之处与公证实物中的黑色休闲鞋一致。

雨华波腾公司认可上述两份公证书中所记载的微信公众号及店铺由雨华波腾公司经营，亦认可被诉侵权商品由雨华波腾公司销售，但主张被诉侵权商品系合法取得，其不应当承担侵权责任。

雨华波腾公司提交悦然国际有限公司购销合同、2019年代理进口合同、2020年代理进口合同、交通银行回单、海关进口关税专用缴款书、商业登记证明、商标注册证及（2020）京东方内民证字第01445号公证书、独家许可协议复印件及中文译本、独家经销协议（中文译本名称为确认书）及中文译本、（2020）京东方内民证字第12758号公证书，证明被诉侵权商品系合法取得。

除独家许可协议及其中文译本之外，险峰服装公司对上述其他证据的真实性均认可，但不认可证明目的，主张上述证据显示被诉侵权商品的商标注册于香港特别行政区，在大陆没有核准注册的情况下，在大陆使用构成侵权；雨华波腾公司在签订合同时存在没有审查合法来源的过失，不能因此免责。

根据上述证据，就被诉侵权商品的来源，本院确认事实如下:

悦然国际有限公司系在香港特别行政区依法登记的法人团体。

2018年1月8日，申请人ORANGRCO.，LTD在香港特别行政区知识产权署商标注册处申请对“EXCELSIOR及图”商标进行注册，该商标于2018年11月9日获得注册，编号为304391497，注册在第25类商品中的鞋子、胶底鞋（鞋）、运动鞋、凉鞋、拖鞋上。

2019年2月1日，BRANDLAB有限公司签署《确认书》，确认BRANDLAB有限公司委托悦然国际有限公司作为独家经销商，负责在协议期内通过经销渠道向区域内的批准零售商分销和转售产品。

该确认书所确定的品牌为EXCELSIOR品牌，产品为所有EXCELSIOR品牌鞋类产品，协议期限自2019年2月1日起至2021年12月31日止，地区为香港特别行政区和澳门特别行政区。

2019年12月16日，雨华波腾公司与悦然国际有限公司签订《悦然国际有限公司购销合同》，约定由悦然国际有限公司为雨华波腾公司提供2172双鞋，合同总金额为65513.52美元。

广东荟俪捷进出口有限公司受雨华波腾公司的委托，代理进口上述货物。

雨华波腾公司于2019年12月26日向广东荟俪捷进出口有限公司支付了代理杂费及货款30%的订金共计138410元，随后再次支付了该批货物第一批1080双鞋70%的尾款和银行手续费共计156080元。

广东荟俪捷进出口有限公司与雨华波腾公司就该批货物交纳了关税。

雨华波腾公司提交的独家许可协议复印件显示，2017年8月16日，ORANGE有限公司（许可方）与BRANDLAB有限公司（被许可方）签订《独家许可协议》，约定许可方就商标和许可产品授予被许可方在全球范围内与许可产品商标相关的专有、不可转让的权利，有效期为2017年8月16日至2020年8月16日。

该协议附件中的商标为“EXCELSIOR”。

险峰服装公司对该证据的真实性不予认可，认为没有公证人认证的手续，且该证据显示授权发生于2017年，但香港特别行政区的商标是于2018年才申请注册，不符合正常的逻辑，另外该授权范围为全球范围，但一地或一国注册的商标并不必然能在他地或他国合法使用。

险峰服装公司主张雨华波腾公司构成侵权，要求其停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理开支。

庭审中，险峰服装公司认可雨华波腾公司已经停止侵权。

关于经济损失，险峰服装公司未提交证据证明，雨华波腾公司称其购销合同约定的鞋的数量为2172双，但最终采购数量为1080双，吊牌价共计620280元，因收到险峰服装公司的律师函，后续未再进口。

关于销售情况，雨华波腾公司称共计销售了136双，吊牌价77774元，实际销售金额为49024元，平均折扣约为6.3折。

关于合理开支，险峰服装公司未提交律师费及公证费发票。

上述事实，有商标注册证、商标转让协议书、购销合同、代理进口合同、银行回单、海关进口增值税专用缴款书、商业登记证明、确认书、公证书、封存实物及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，险峰服装公司系第11903469号注册商标的专用权人，上述商标处于注册有效期内，险峰服装公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条  规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，雨华波腾公司在其微信公众号上使用“EXCELSIOR”标识并销售带有“EXCELSIOR”标识的商品，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条  第二项  、第三项  规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，雨华波腾公司销售的被诉侵权商品系休闲鞋，落入第11903469号注册商标在第25类核定使用范围之内，构成类似商品。

雨华波腾公司在其微信公众号中使用的及销售的被诉侵权商品上带有的“EXCELSIOR”标识，与第11903469号“Excelsior”注册商标的英文拼写相同，仅在字母大小写及字体上存在差异，故本院认为，雨华波腾公司在其微信公众号中使用的及销售的被诉侵权商品上带有的“EXCELSIOR”标识与第11903469号“Excelsior”注册商标构成近似商标。

《中华人民共和国商标法》第六十四条  第二款  规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

现雨华波腾公司抗辩称其销售的被诉侵权商品系合法取得，且不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

但首先，根据雨华波腾公司提交的证据，编号为304391497的商标注册于香港特别行政区，申请人为ORANGE有限公司，而悦然国际有限公司就“EXCELSIOR品牌鞋类产品”销售获得授权的主体系BRANDLAB有限公司，被授权销售的地区仅为香港特别行政区和澳门特别行政区。

雨华波腾公司提交的ORANGE有限公司与BRANDLAB有限公司之间的独家许可协议，系域外形成的文件复印件，无原件佐证，险峰服装公司对其真实性亦不予认可，本院对该证据难以采信。

其次，雨华波腾公司主张其销售的被诉侵权商品具有合法来源，应当举证证明其是相关商标在中国大陆地区的权利人或得到了中国大陆地区权利人的授权或许可。

由于商标保护具有明显的地域性，不同法域在商标授权及侵权救济等方面的规定有所不同，某一法域内经授权或形成的商标权益并非当然在另一法域内享有法律保护，亦不能当然构成在另一法域内的违法阻却事由。

根据双方现有的证据，不能证明雨华波腾公司或被诉侵权商品涉及的悦然国际有限公司、ORANGE有限公司、BRANDLAB有限公司中的任何一家主体或任何几家主体在中国大陆地区在第25类商品中的靴、鞋、运动鞋、鞋底上获准注册“EXCELSIOR”或“EXCELSIOR及图”商标，或者获得相应的合法授权，故对于雨华波腾公司主张的被诉侵权商品系合法取得的抗辩意见，本院不予采信。

关于雨华波腾公司主张的其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品的意见，本院认为雨华波腾公司作为销售者，应当对所销售商品的商标授权情况及相同或近似商标的注册情况尽到审查义务，雨华波腾公司提交的证据显示悦然国际有限公司获得授权的范围仅为香港特别行政区和澳门特别行政区，并不包含大陆地区，雨华波腾公司对此应属于明知，故本院对雨华波腾公司的该项抗辩意见不予采信。

综上，雨华波腾公司在其微信公众号上使用“EXCELSIOR”标识及销售被诉侵权商品的行为，侵犯了险峰服装公司对第11903469号注册商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，险峰服装公司确认雨华波腾公司已经停止涉案侵权行为，本院对其该项主张不再予以处理。

关于经济损失的赔偿数额，险峰服装公司未提交证据证明该公司因被控侵权行为所受到的损失或雨华波腾公司因被控侵权行为所获的利益，并主张法院适用法定赔偿方式，雨华波腾公司对被诉侵权商品的进货及销售情况进行了说明，但亦未提交证据，本院综合考虑涉案权利商标知名度、涉案商品销售价格、涉案侵权行为的性质和情节以及侵权人主观过错等因素酌情确定。

关于律师费与公证费，险峰服装公司未提交证据证明其具体支出金额，但考虑险峰服装公司在本案中确有代理律师出庭参与诉讼，确有公证取证的事实存在，本院将根据必要性、合理性原则酌情予以支持，对其主张金额不再全额支持。

关于购买费用，险峰服装公司的该项请求具有事实和法律依据，本院予以支持。

关于消除影响，险峰服装公司未举证证明雨华波腾公司的侵权行为给险峰服装公司造成何种不利影响，故本院对险峰服装公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条  、第五十七条  第二项  、第三项  、第六十三条  第一款  、第六十四条  第二款  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:

一、北京雨华波腾贸易有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京险峰服装有限公司经济损失100000元；

二、北京雨华波腾贸易有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京险峰服装有限公司合理开支12938元；

三、驳回北京险峰服装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由北京险峰服装有限公司负担3000元（已交纳），由北京雨华波腾贸易有限公司负担6800元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。

审判员刘亚男

二〇二一年二月二十六日

书记员徐斯博

原告:无锡市惠山区阳山水蜜桃桃农协会，住所地江苏省无锡市惠山区。

法定代表人:金唯新，会长。

委托诉讼代理人:邢程，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告:牛国立，男，1992年10月1日出生，汉族，住山西省。

原告无锡市惠山区阳山水蜜桃桃农协会（以下简称无锡水蜜桃协会）与被告牛国立、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年4月22日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月22日公开开庭进行了审理。

原告无锡水蜜桃协会的委托诉讼代理人邢程、被告寻梦公司的委托诉讼代理人柳楠到庭参加诉讼。

被告牛国立经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

原告无锡水蜜桃协会当庭申请撤回对被告寻梦公司的起诉，本院口头裁定予以准许。

本案现已审理终结。

无锡水蜜桃协会向本院提出诉讼请求:1.牛国立立即停止侵犯无锡水蜜桃协会注册商标专用权的行为；2.寻梦公司立即删除经营店铺该款产品的销售链接；3.牛国立赔偿无锡水蜜桃协会经济损失及合理费用5万元（合理费用包括律师费5,000元，公证费1,000元）。

后无锡水蜜桃协会当庭撤回第一项、第二项诉讼请求。

事实和理由:无锡水蜜桃协会在第31类商品桃子上注册第2016462号“陽山”证明商标。

该商标于2012年被商标局评定为驰名商标。

“陽山”水蜜桃的特定品质和声誉是由其地域的独特自然因素决定的，管理规则规定了原产地范围及桃子的质量标准、商标使用规则。

经调查发现，牛国立在拼多多平台开设网店“村花家的果园”（以下简称涉案店铺），面向全国大范围、长时间实施侵害“陽山”商标专用权的行为。

为此，无锡水蜜桃协会进行了证据保全。

牛国立在商品链接名称中使用“阳山”，属于在相同商品上使用与注册商标相同的标识，而其销售商品并非“陽山”地理标志产品，其行为构成侵权。

为此，无锡水蜜桃协会诉至本院，要求根据法定赔偿确定经济损失、支持合理费用。

牛国立未作答辩。

本院认定事实如下:

2003年5月28日，无锡水蜜桃协会在第31类商品桃子上注册第2016462号“陽山”证明商标。

经续展，该商标有效期至2023年5月27日。

“陽山”商标曾被国家工商总局商标局评定为驰名商标。

“陽山”证明商标使用管理规则规定:……第五条使用“阳山”证明商标的商品的生产区域范围为阳山镇、杨市镇、藕塘镇、胡埭镇、钱桥镇、洛社镇等适宜种植阳山水蜜桃的区域范围；第六条使用“阳山”证明商标的产品的品质特征，凡在适宜阳山水蜜桃种植区域内的生产单位和个体生产者，遵循阳山水蜜桃生产技术规程进行生产管理，生产出来的商品桃符合下列质量标准:鲜桃基本成熟，果面底色呈白色和乳白色……；第七条符合上述标准的种植者，可申请使用“阳山”证明商标；第八条凡申请使用“阳山”证明商标的使用者应向无锡水蜜桃协会递交证明商标使用申请书。

管理规则另对证明商标申请的审核流程、被许可使用者权利义务、商标管理和保护等作出规定。

牛国立于2020年7月18日在寻梦公司经营的拼多多平台开设涉案店铺。

2020年8月，无锡水蜜桃协会浏览涉案店铺内商品。

该店铺内有两商品链接，其中一链接名称“【正宗爆甜大果】水蜜桃新鲜水果软桃5/10斤整箱批剥皮吃甜桃阳山”，单独购买价23.8，发起拼单19.8。

该商品详情记载商品品牌为“蔓鲜语”，产地“中国大陆/山西省/运城市”，水果品种“水蜜桃”，产品资质“国家地理标志保护产品”，上市时间“6月上旬-8月下旬”。

另一商品链接名称“【不好包赔】正宗大水蜜桃爆甜新鲜水果5/10斤当季整箱批阳山毛桃”，产地“中国大陆/陕西省/西安市”，发货地“山西省/运城市”，水果品种“水蜜桃”，详情页面还标注“正宗水蜜桃”“正宗原产地采摘”。

无锡水蜜桃协会主张上述商品链接名称中使用的有关“阳山”标识与权利商标相似；因商品详情列明产地山西运城、陕西西安不是“陽山”水蜜桃种植范围，故“阳山”标识不属正当使用，构成侵权。

寻梦公司提供的店铺信息显示，被诉侵权两商品于2020年8月31日被下架，该店铺于2020年11月26日关店。

截至下架日，第一个商品链接下销售6268件，销售金额155,427.70元；第二个商品链接下销售6525件，销售金额161,570.14元；两商品链接所售商品均含关键词“阳山”。

本院认为，无锡水蜜桃协会系权利商标的注册人，对“陽山”商标有管理职责和维权权利。

商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，以及销售侵权商品的，均属商标侵权行为。

被诉侵权商品链接下销售商品与权利商标核定使用商品属相同商品；被诉侵权商品将有关标识作为商品链接名称，构成商标性使用；链接名称中汉字“阳山”与权利商标“陽山”，二者仅有繁简体的区别，属于相同标识；根据商品详情介绍，两链接下商品产地在陕西或山西，显然与“陽山”商标产品产地区域不同，不符合权利商标使用条件，但牛国立在商品链接中使用“阳山”字样，商品详情中标注“国家地理标志产品”等，容易造成相关公众混淆，该行为侵害了无锡水蜜桃协会的权利商标专用权。

鉴于无锡水蜜桃协会未能举证证明被侵权所遭受的实际损失或牛国立因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准主张经济损失，本院予以准许。

综合考量权利商标的知名度、牛国立的过错程度及侵权后果等因素，无锡水蜜桃协会主张4.4万元经济损失，并无不当，本院予以支持。

根据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支出的合理费用，无锡水蜜桃协会主张的公证费及律师费，有事实依据，金额亦无不当，本院均予以支持。

牛国立经本院合法传唤未到庭，视为自行放弃诉讼权利。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条  、第五十七条  第一项  、第三项  、第六十三条  第一款  、第三款  、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  、第十条  、第十六条  第一款  、第二款  、第十七条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  规定，判决如下:

被告牛国立于本判决生效之日起十日内赔偿原告无锡市惠山区阳山水蜜桃桃农协会经济损失及合理费用合计50,000元。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计525元，由被告牛国立负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员刘兴

二〇二一年七月二日

法官助理杨晓晨

书记员杨晓晨