实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。情节严重是构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛和必要条件。其中，损失数额达到法定入罪标准是“情节严重”最常见的认定形式。知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵犯商业秘密案件中损失数额的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍侵犯商业秘密罪中“侵权人收益”、“商业秘密许可使用费”、“商业秘密的商业价值”为依据确定损失数额的认定规则。

  以侵权人的收益认定损失数额

1. 权利人的损失难以计算的，损失数额可以按照行为人的违法所得认定。

（2007）雨城刑初字第109号案   法院经审理查明，被告人在四川航空工业某机器厂任职期间，共同出资设立D公司，且在D公司设立后，被告人通过非法方式携带某机器厂的商业秘密入职D公司，D公司利用该商业秘密生产、销售侵权产品。案发后，经法院委托鉴定机构鉴定，D公司在侵权期间实现销售收入计2572181.91元，实现主营业务利润总计804470.47元。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条三款：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵犯为业的侵权人，可以按照销售利润计算。综上，法院认为以D公司在侵权期间的利润来计算权利人损失数额比较合理，据此认定本案的经济损失数额为804470.40元。

2. 使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润计算损失数额。

（2003）沪一中刑终字第343号案   被告人张某某在担任B公司法定代表人、董事长期间，以高薪高职为利诱条件，将原任上海M新材料实业有限公司工程师的被告人金某某招进B公司，并利用金某某掌握的M公司的商业秘密从事经营活动。经浦东新区公安局委托审计鉴定，被告人在侵权期间共生产105346公斤侵权产品，销售78150公斤，账面库存应27196公斤，实际查获22096公斤，单位毛利每公斤8.04元，权利人同期的单位毛利为每公斤9.68元。此，法院认定被告人的实际非法获利额=实际销售的产品数量78150公斤×被告人的单位毛利率每公斤8.04元，获得利润共计628326元。

3. 披露或者允许他人使用商业秘密的，其因此获得的财物或者其他财产性利益，应认定为违法所得。

(2006) 镇刑二终字第25号案   被告人姚某某在公司任职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求，将其掌握的商业秘密出售给他人并从中获利100万，给权利人造成重大损失，法院以被告人从中实际获利100万元作为“重大损失”的认定标准。

4. 侵权人因侵权行为获得的研发费用应视为违法所得。

(2004) 深南法刑初字第439号案   被告人违反保密协定，通过使用权利人的商业秘密研发出侵权产品的技术方案，并将该技术方案提供给第三人使用，从中获得研发费用588.01万元；而第三人根据侵权人提供的技术方案生产出侵权产品并进行销售。根据我国《反不正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以侵权人从第三人处获取的研发费用人民币588.01万元作为权利人遭受的损失数额，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。

  以商业秘密许可使用费的倍数认定损失数额

1. 在侵犯商业秘密罪中，难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，可以根据涉案商业秘密的许可使用费或许可转让费的倍数来定罪量刑。

（2008）扬刑二终字第0010号案   依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。

2. 利用以不正当手段获取的商业秘密进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售的，以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例1：宁波博威侵犯商业秘密案

裁判要旨：本案中，翁某等六被告人利用擅自利用从博威公司带出的技术资料进行前期研发和可行性论证，但由于产品尚未上市销售，权利人损失和行为人因侵权所得收益皆难以确定。在此情形下，本院认为应当以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例2：（2015）浙绍刑终字第874、875号案

裁判要旨：在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。因本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估。

案例3：（2013）深中法知刑终字第44号案

裁判要旨：被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。”

3. 以不正当手段获取权利人商业秘密，但尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项）

4. 以不正当手段获取权利人的商业秘密，已经披露、使用或者允许他人使用，且权利人因被侵权造成销售利润的损失低于商业秘密合理许可使用费的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第二项）

  以商业秘密的商业价值认定重大损失

1. 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，所造成损失的数额按照商业秘密的商业价值计算

吴某等侵犯商业秘密案

裁判要旨：被告人吴某的侵权行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。被害单位及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

2. 商业秘密的价值应当与其秘点相对应，当侵权产品产生的利润中仅一部分有关商业秘密时，不能以侵权产品产生的全部利润计算重大损失。当秘点与整体可分时，应对秘点价值单独计价；当秘点与整体不可分时，根据被侵害部分或产品部件在整个产品中所起的作用或比重来计算重大损失。

(2011)沪一中对终字第552号案  法院认为，根据技术鉴定报告书，本案中能够予以保护的被害单位米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氤气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据，缺乏事实基础和法律依据，应予以纠正。

3. 商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、优势可持续时长等综合确定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款）

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

案情简介

浙江JR公司是一款投光灯外观设计专利的专利权人，该公司认为宁波YX公司生产销售的一款投光灯产品与其专利一致，构成专利侵权。因此JR公司向宁波市中级人民法院起诉YX公司侵害其外观设计专利权。

YX公司委托钱航律师团队应对答辩。

案件经过

针对本案纠纷我方需要考虑被诉侵权产品是否构成侵权，同时也要关注涉案专利的稳定性。

我方发现，涉案专利与美国某知名照明设备企业生产的一款投光灯产品相同，美国公司的相关产品于2016年发布并上市，并获得2017年德国红点奖，美国公司在其官网、推特、领英等平台对该产品均进行了大量宣传。涉案专利是在美国产品上市后而成，有抄袭专利之嫌。

本案中涉案专利的申请日为2017年5月5日，晚于美国外观设计专利公开时间，涉案专利权利基础稳定性存疑。被诉侵权产品使用的是现有设计，被告未侵犯原告专利权。

我方对上述证据进行保全并向法院提交，庭审后，原告就本案申请撤诉。

案例分析

本案我方检索到与原告的外观专利相同的外国专利，涉案专利所要求保护的外观设计已在专利申请日前公开，原告自身专利的稳定性存疑。找到这一关键证据，原告不得不重新评估继续进行专利诉讼的风险。最终，原告还是选择申请撤诉。

在此温馨提示大家，作为专利侵权诉讼的被告，应诉时应找专业的专利律师协助检索专利相关文献，详细了解原告专利的法律状况，研究应诉对策。

（本文作者：盈科钱航、楼瑜舟律师 来源：微信公众号 律淘）

计算机软件著作权的侵权判断

——（2020）最高法知民终209号

【裁判要旨】

计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

【关键词】

计算机软件   著作权   侵权   举证责任   源代码

【基本案情】

■ 上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意公司）与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷案中，涉及名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”的计算机软件（以下简称涉案软件）。

■ 君意公司认为，瑞利公司未经许可复制君意公司享有著作权的涉案软件源代码并将代码集成在电泳仪设备上对外销售，侵害了君意公司的计算机软件著作权，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令瑞利公司停止侵害并赔偿经济损失及合理开支。

■ 一审法院认为，君意公司未提交充分证据证明瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码与涉案软件的源代码构成实质近似，判决驳回君意公司的诉讼请求。

■ 君意公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院举证责任分配不当，君意公司已经举证证明瑞利公司对涉案软件具有实质接触、瑞利公司侵权软件与涉案软件具有一致性；瑞利公司经一审法院责令无故不提交被诉侵权软件的源代码，应由瑞利公司承担相应的举证责任。

■ 最高人民法院于2020年11月20日裁定撤销原判，发回一审法院重审。

【裁判意见】

■ 最高人民法院二审认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准。

■ 根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。

■ 在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

■ 本案中，瑞利公司的法定代表人曾任职于君意公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。

■ 一审法院经组织双方对君意公司的JY-600C型电泳仪与瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意公司的电泳仪相同。

■ 就权利人君意公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。

■ 此时，如被诉侵权人瑞利公司认为其不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。

■ 一审法院在诉讼中曾责令瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。

■ 在君意公司已证明瑞利公司对涉案权利软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

案情回顾

北京搜狗科技发展有限公司（以下简称“搜狗公司”）是名为“一种用户词参与智能组词输入的方法及一种输入法系统”专利的权利人。搜狗公司认为，“OnePlus2”手机预装的Android版百度输入法系统包含了建立用户二元库的方法，百度输入法能够在用户输入文字的过程中记录用户对句子的输入和对上屏词的选择操作。其中，百度输入法“隐式自造词”的技术方案，落入了搜狗公司涉案专利权的保护范围，侵害了其公司的发明专利权。百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度在线公司”）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度网讯公司”）共同制作了百度输入法，百度在线公司在百度软件中心、百度输入法官网、APP Store、各类Android应用市场、各类软件下载网站发布和对外提供Android版百度输入法、iOS版百度输入法和PC版百度输入法等，供公众下载，用户注册协议显示该协议由百度网讯公司与注册用户签订。此外，两百度公司将百度输入法提供给手机厂商让其预装在所生产的手机中。上海天熙贸易有限公司（以下简称“天熙公司”）许诺销售、销售预装有百度输入法的“OnePlus2”手机。

据此，搜狗公司将百度在线公司、百度网讯公司及天熙公司诉至上海知识产权法院，请求法院判令百度在线公司、百度网讯公司立即停止侵害涉案发明专利权的行为；判令天熙公司立即停止许诺销售、销售预装有侵害涉案专利权的百度输入法的手机；判令两百度公司赔偿搜狗公司包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失1000万元。其中，5万元由天熙公司连带赔偿；本案诉讼费用由三被告共同承担。

被告百度在线公司、百度网讯公司辩称，百度输入法在技术上不记录词与词之间的关联关系，与搜狗公司的专利技术并不相同，且百度输入法系免费软件，不会影响搜狗公司的损失或者两百度公司的获利，搜狗公司的索赔没有事实依据。被告天熙公司辩称，无法证明被控侵权的“OnePlus2”手机来自于天熙公司。

上海知识产权法院经审理认为，涉案专利的二元词对需要参与计算概率，因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。相比较被控侵权软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于均记录了相邻输入的词，不同之处在于被控侵权软件未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。此外，根据涉案专利说明书、涉案专利无效宣告请求审查决定，可知“词频”与“概率”之间存在区别和联系。词频是用户输入某特定词的频次。涉案专利中的概率指用户输入某相邻词对在用户输入的所有相邻词对中出现的可能性。二者相同之处在于：均受用户输入该特定词次数的影响，但均不简单等于用户输入的次数。二者的不同之处在于：概率T（A，B）/（SUMBI）受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响，而词频不受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响。经过对被控侵权软件进行测试并勘验源程序，被控侵权软件根据用户输入自造词的总次数赋予用户自造词相应的词频信息，但未统计用户自造词占所有用户所有自造词的概率。涉案专利权利要求书及相关专利审查文档已明确区分“词频”和“概率”的不同含义。因此，在专利侵权判断中，应将二者直接认定为不同的技术特征，而不再考虑二者是否构成等同。据此，被控侵权软件与涉案发明专利权利要求构成不同，没有落入涉案专利权利要求的保护范围。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，上海知识产权法院作出一审判决，驳回原告搜狗公司的全部诉讼请求。

一审判决后，原告搜狗公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海高院经审理认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，所作判决并无不当。遂于2020年3月30日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

举证责任的分配

（一）专利法举证责任规定的历史变化

专利侵权案件的举证责任规定与民事侵权案件在原则上无异，即根据“谁主张、谁举证”的原则进行责任分配。权利人主张被控侵权产品侵犯其专利权的，应当承担举证责任，证明被控侵权产品落入其专利权的保护范围。若不能证明的，则权利人依法承担败诉的法律后果。

但例外的是，对于新产品制造方法的发明专利，采用举证责任倒置的规则。所谓新产品是指专利申请日前不被国内外公众所知的、由涉案专利方法直接获得的产品。然而，实践中发现，由于法律没有明确规定非新产品制造方法的专利侵权诉讼应该如何分配举证责任，造成了审判标准混乱，容易导致同案不同判，影响司法权威。在2013年中国法院50件典型知识产权案例中，一起侵害发明专利权纠纷案件的判决指出，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。

最终，该判决理念在2020年通过并实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》以成文法的形式固定下来。其中，第三条规定，专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。该条基本与上述最高人民法院判决的论述相同，即包括相同产品、利用专利制造的可能性、举证的合理努力。权利人需满足以上三个要件，举证责任方才转移给被控侵权人。

（二）软件发明专利侵权案件的举证责任分配

软件发明专利本质上属于方法专利，与机械等其他类型的专利不同，有其特殊性。软件发明专利保护的是其代码而非外在的技术效果，权利人取得被控侵权产品后无法像其他产品一样通过拆解来研究，故在举证责任的分配上有所不同。

在软件发明专利侵权案件中，不宜给权利人分配过多的举证责任，但又不能免除其举证责任，而是要在权利人与被控侵权人之间不断转移。因权利人无法掌握软件的源代码，故仅需先举证被控侵权软件具备了涉案专利限定的全部功能、侵权的可能性较大；之后，由被控侵权人举证证明其产品虽然实现了同样的技术功能和效果，但其采用了有别于涉案专利的技术方案。此时，若被控侵权人不举证或无法证明该待证事实的，法院则应依法判决认定侵权；若被控侵权人举证证明其采用的方法与涉案专利不同，举证责任则再次转移给权利人，由权利人举证证明被控侵权人的主张不成立；若权利人能够举证证明上述待证事实，则举证责任再次转移给被控侵权人；若权利人不举证或无法证明该待证事实，则法院依法判决认定不侵权。

本案中，法院在审理时基本依照了最高人民法院判决的精神。搜狗公司提出相关实验以证明百度输入法软件在组词过程中存储并调用了二元词对，搜狗公司作为权利人已经承担了初步的举证责任。此时举证责任转移至两百度公司，由两百度公司进行一系列反证实验，证明其不存在具有相邻关系的用户字词对，也未统计并存储用户字词对在用户输入时相邻出现的概率。本案中，两百度公司还向法院提交了被控百度输入法软件源代码进行勘验。因此，在搜狗公司进行相关实验后，两百度公司已经尽到了相应的举证责任。此时，举证责任再次转移给权利人。

在整个举证过程中，法官处于居间的位置，引导当事人进行举证，以便查清事实、保障案件的审理有序进行。举证责任并不是在法官作出侵权与否的假定或内心印证下进行分配，而是体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的依法裁判原则。诚然，在专利侵权诉讼中，当事人在代理人的帮助下对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，将举证责任根据举证情况分配给双方当事人不仅能够减轻法院审理的压力，还有利于在举证责任的转移中最大程度还原事实。

专利保护范围的确定

专利侵权即被控侵权产品的技术特征落入了权利人享有的专利权的保护范围。在侵害发明专利权与侵害实用新型专利权的案件中，存在相同侵权和等同侵权两种形式。相同侵权即被控侵权产品技术特征与专利权权利要求中的技术特征相同；等同侵权即被控侵权产品的技术特征与专利权权利要求中的技术特征虽不相同，但并不具有实质性差异。无论是相同侵权还是等同侵权，判断侵权与否的第一步都是确定专利权的保护范围。

（一）专利公开文本

法院在确定发明专利和实用新型专利保护范围时依据的专利公开文本一般为权利要求书、说明书、附图，确定外观设计专利保护范围时依据的则为照片、简要说明等。通常而言，一项技术方案由若干技术特征组成，法院在分析技术特征时，一般从整体技术方案的角度分析，既考虑记载在技术特征字面上的含义，还关注技术特征之间的内在联系。最高人民法院在审理某电器公司、某生物科技公司侵害实用新型专利权纠纷案件时同样指出，专利技术特征的理解应当基于该专利要解决的技术问题，结合该技术特征所表达的技术手段、在整体技术方案中与其他技术特征之间的配合关系、所发挥的技术功能和效果来进行。

本案中，根据涉案专利具体实施方式[0069]段记载，“二元词对是指用户在输入过程中具有相邻关系的用户字词对”。[0058]段记载，“所述用户二元库通过记录用户对句子的输入和对上屏词的选择，记录或更新同一句子中两个相邻输入的用户词之间的用户二元关系”。涉案专利说明书[0096]段记载“二元词对A-B的二元概率为T(A，B)/SUMBI，其中，T(A，B)为A-B二元词对在用户输入时出现的总次数，SUMBI为所有用户二元词对的总次数，即所有T(，)的总和。增强A-B的二元概率就是T’(A，B)＝T(A，B)+1，增强后的A-B二元概率即为T’(A，B)/(SUMBI+1)”。

可见，涉案专利的二元词对需要参与计算概率。因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。通过测试可以发现，被控侵权的百度输入法软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于：均记录了相邻输入的词；二者的不同之处在于：被控侵权的百度输入法未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。故两百度公司的输入法与搜狗公司的输入法在技术方案等方面存在区别，此时排除了相同侵权。

（二）专利审查文档

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，专利审查档案也可作为确定保护范围的依据，这也是专利法上“禁止反言”原则的体现。若允许权利人在行政程序与司法程序中有不一致的表述，将会导致公有领域边界的模糊，造成现有技术使用产生不安定性。

本案中，根据专利复审委员会在涉案专利《无效宣告请求审查决定》中的记载，“本领域技术人员能够明确，用户词频的调整与对应的用户字词对相邻出现的概率调整是相应的。本领域技术人员能够根据具体的需求设计调整方式。例如，用户词频调高，对应的用户词对相邻出现的概率也调高处理。因此，上述特征能够得到说明书支持”“权利要求1中的用户词对相邻出现的概率也可称为多元概率，是指多元信息的使用概率。基于本专利的整体发明构思来看，权利要求1中的用户字词对相邻出现的概率是以用户各次的历史输入作为统计范畴的，统计的是在用户输入过程中目标多元组作为一个整体出现的概率。其数学含义是，针对用户输入情况下，以用户输入的所有相邻情况为统计基数（分母），以用户输入过当前多元词对的次数为分子，所计算得到的概率。也就是说，权利要求1中的概率是指一个多元组作为一个整体出现的概率，它是基于统计得出的，是对整体性的估算”“在权利要求1的用户多元库中为用户字词对保存的概率则是用户输入时相邻出现的概率，即用户字词对在用户输入时相邻出现的可能性。也就是说，这个概率是相对于用户所有可能输入的相邻字词对而言的，其表示的是该用户字词对在用户所有可能输入的相邻字词对中出现的可能性”。

综上所述，本案通过举证责任的不断转移，使得法院在当事人双方积极举证的情况下查清了有关事实。法院依据专利文本、专利审查文档等确定涉案专利的保护范围，将涉案专利产品与被控侵权产品进行比对，发现二者存在不同，最终认定两百度公司不构成侵权。

（作者：上海知产法院 商建刚 来源：微信公众号 中国审判）

《商标法》第十三条第三款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本文以“南都”商标异议案为例，探讨这个问题。

【案情简述】

      异议人是国内外电池行业的领先者，已在电池领域经历25年专业化发展，形成了较强的技术与市场积淀。异议人在第9类“电池，蓄电池”等电池类商品上注册的第834762 、3196408号“南都”商标既是异议人的企业字号，也是核心商标，为异议人独创，并最早在国内注册和使用，经长期使用和广泛宣传已具有了较高知名度，早在2011年就被认定为中国驰名商标、中国驰名品牌，并荣获了行业内诸多权威大奖和荣誉，在市场上享有极高的美誉度。

     第41095574号“南都”商标由浙江思家装饰工程有限公司申请注册在第43类 “动物寄养,出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。

     被异议商标与异议人商标中文“南都”完全相同，且被异议商标指定使用的第43类“动物寄养,出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务在实际生活中消费者普遍接触，被异议商标的注册是以傍名牌为目的的恶意商标注册申请，意图攀附“南都”商标及企业字号在先良好商誉，易误导公众，削弱“南都”驰名商标的显著性和识别性，使其吸引力下降，损害、玷污“南都”驰名商标的商誉，致使异议人的在先合法权益受到损害，违反了《商标法》第十三条第三款的相关规定。

【裁定结果】

     2021年8月，国家知识产权局就该异议案作出裁定，认为异议人用于“蓄电池”商品上的“南都NARADA”商标经长期使用已为相关公众熟知，曾获《商标法》第十三条保护。被异议商标与异议人该商标文字相同，且经查，除本案被异议商标外，被异议人申请注册了多件与他人在先有一定知名度的商标相同或近似的商标，据此认定被异议人申请本案被异议商标具有抄袭摹仿他人为公众熟知商标的故意，如核准被异议商标注册在指定商品上易误导公众，并可能损害异议人的合法在先利益。故决定：被异议商标不予注册。

【分析总结】
      对于已为相关公众所熟知的商标，不仅在相同或类似商品上予以保护，为了更好维护驰名商标注册人的利益，在不相同或者不类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的，也为法律所禁止。    “抢注知名商标在不相类似商品上”的恶意注册申请行为，不仅易损害在先商标权人的权益，也纵容了他人不思创新，而是通过傍名牌、搭便车的不正当手段牟取非法利益，导致市场混乱和不正当竞争，扰乱正常的商标注册管理秩序。对于这种恶意注册申请行为，应当及时采取措施，以维护自身合法权益。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

 争议商标“QH QIHANG”与我方客户先使用并具有较高知名度的“DH DONGHUA”商标，在构成要素、设计形式、显著识别部分、外观效果等方面极为近似，整体区别细微，指定使用在相同或类似商品上，易造成消费者对商品来源产生混淆误认。

案情简述

      我方客户东华链条是全国领先的国际化链传动企业，曾荣获中国民营制造业500强、中国机械工业百强企业、中国工业行业排头兵企业、中国链传动行业重点骨干企业等荣誉，旗下“DH DONGHUA”牌链条已发展成为国内外知名品牌，荣获了诸多奖项和荣誉，“DH DONGHUA”商标已与我方客户形成了唯一、固定的对应关系。市场上摹仿“DH DONGHUA”商标的行为层出不穷，我方代理团队也一直协助客户进行商标监测，及时对近似商标提起异议或无效宣告申请。

     第15249058号“QH QIHANG”商标由奇果公司（被申请人）申请注册在第12类自行车、脚踏车用链条等产品上，在监测到该商标后，我方建议客户对该商标提起无效宣告申请，以维护自身的合法权益。

     争议商标“QH QIHANG” 与引证商标在构成要素、设计形式、排列结构、外观效果等方面极为近似，整体区别细微，已构成近似标识，争议商标的“QH”图形与引证商标的“DH”图形字母排列在上，比例较大，占商标主导地位，是商标的主要显著识别部分，在实际生活中，两者的字母图形最易引起消费者的注意，争议商标与引证商标在虽然存在首字母“Q”和“D”字母之差别，但这两个字母本身的字形也非常相近，类似于圆环形，而“H”字母的设计完全一模一样，两字母图形化设计风格基本相同，整体图形效果上无明显差别。争议商标明显是对“DH DONGHUA”商标的摹仿、抄袭，是以傍名牌为目的的恶意申请，两者共存使用在相同或类似商品上，易使消费者误认为是我方客户的系列商标，从而做出误认误购的选择，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。最终商标局裁定争议商标“QH QIHANG”予以无效宣告。

案例分析

     本案主要涉及英文商标的近似判断问题，一般情况下商标首字母发音及字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标。就本案而言，虽然争议商标首字母与引证商标的首字母不同，且有“QIHANG”与“DONGHUA”部分的拼音区别，但争议商标放大且显著突出了“QH”部分，使得商标的主要显著识别部分为“QH”，而 “Q”和“D”字母本身的字形相近，两字母图形化设计风格也基本相同，故被判断为近似商标。在此温馨提示企业，在遇到此类通过更换字形近似字母进行商标注册从而“傍名牌”、“搭便车”的行为，我们应当积极通过异议或无效宣告程序来维护自己的商标权益。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

当下高新技术企业随着发展速度越来越快，其法律问题也是凸显出来了。企业若想顺利发展，那么遵纪守法就是最首要的前提保障，所以法律问题的解决是助力高新技术企业良性发展的有效途径。当下高新技术企业在合同管理、专利运营以及人员管理方面均存在着法律问题。这就需要律师协助高新技术企业从健全合同管理机制、完善专利运营的市场监控以及规避人员管理制度的法律风险这三个方面去解决法律问题。

正文

一、高新技术企业的法律问题

1、高新技术企业的法律问题现状及风险成因

首先是高新技术企业在合同方面出现的法律问题，由于高新技术企业着重于研发，所以其对外售出的产品亦或是技术服务更新换代较快，产品的更新换代确实不用在合同上加以体现，但是技术服务的更新是要在相应的合同上加以体现的，但是当下的高新技术企业很难做到这一点。其次在高新技术企业做内部管理时，对签订竞业协议、劳动合同中的保密条款的内部员工范围没有做很好地划分，这就导致了在人员管理上高新技术企业会出现一定的法律问题。最后在高新技术企业做外部的专利运营过程中，高新技术企业没有一个很好的市场监控以及专利合同的有效管理，这就导致了专利权在市场运营的过程中会出现专利被窃取、专利权属纠纷等法律问题，影响企业健康良性发展。

2、典型案例及佐证

合同的法律问题主要出现在技术开发服务合同中，技术开发服务合同是高新技术企业在生产经营过程中对外签署的较多的一类合同，这一类合同是会较容易产生法律问题的，案例如下：王某和某高新技术企业甲公司签署了技术开发服务合同，生产高清洁柴油，但是双方并没有对高清洁柴油所用原料在合同中加以说明，仅在合同中规定了生产方法为微化学法。在生产过程中，甲公司使用了重油作为生产原料，王某对其表示异议，并将之诉至人民法院。人民法院支持王某的诉讼请求，认为重油作为原料无法保证王某的利润，故判决重油不可作为生产原料，甲公司需要承担违约责任。在此案例中，就可以看出甲公司合同审查人员并没有审查出合同条款的漏洞，进而导致了后续的合同法律问题，对甲公司的生产经营造成了一定的负面影响。

在专利权运营的过程中，高新技术企业的法律问题也是频发，其典型案例有：甲公司委托乙公司开发一个新软件，但是双方未对专利权权属作出规定，乙公司在开发结束之后申报专利，甲公司知悉乙公司的申报专利全过程并一直没有做出反对意见，但是在乙公司申报专利完成后，甲公司表达了反对并将乙公司诉至法院，法院判决甲公司败诉，乙公司为专利权权属人。这个案例中就可以发现甲乙公司均未对专利权权属做出明确规定，对专利运营过程中未做出有效的监控，最终导致专利权权属出现争议，影响公司的良性发展。

专利权运营的法律问题还会体现在专利无权转让中，其典型案例有：甲公司、乙公司、丙公司以及王某四人共同签署了专利权转移协定书，约定三家公司与王某为专利权的共同申请人与共同权利人，王某专利发明人，但是甲公司并没有履行协定书，而将丁公司变更为专利申请人，在专利授权之后，又将丁公司认定为专利权人，后王某将甲公司诉至人民法院，人民法院支持王某要求甲公司履行协定书并赔偿损失的诉讼请求。从这一案例中就可以看出，在专利权转移协定书的规制下专利无权转让是会让高新技术公司面临民事诉讼的，所以高新技术公司在做专利权转让时要注意这一方面的法律问题。

二、协助高新技术企业解决法律问题的策略

1、规避合同风险，健全合同管理机制

律师协助高新技术企业解决法律问题，首要的着手点就是合同的法律问题的解决，这是因为合同可以说是贯穿于高新技术企业全部的生产经营活动过程中的，对合同法律问题加以解决可谓是解决了很大一部分高新技术企业所面临的法律问题。解决合同法律问题应当从两方面入手：规避风险以及健全机制。首先是规避风险，这一点主要是指在合同文本拟定结束后，律师要把控合同审查的全过程，将合同条款缺漏之处补全，规避合同风险。其次是健全机制，合同审查是保证合同不会出现法律问题的一大保障机制，但是如若是每一个项目，每一个产品都需要合同审查，未免太过于浪费时间了，那么律师就需要为高新技术企业拟定一部分合同模板，对产品合同以及技术开发服务合同等分门别类地拟定相应地合同模板，这样可以在提高工作效率地同时规避合同法律风险，最终达到解决高新技术企业合同法律问题的目标。

2、完善专利运营的市场监控策略

专利运营中会涉及到专利权权属纠纷以及专利转让的法律问题，对于这样的法律问题，律师应当从完善专利运营的市场监控的角度入手协助高新技术企业解决相应的法律问题。其完善策略应当从两方面入手：一是严控合同相对方的履约能力，二是及时制止违约行为避免损失扩大化。首先是严控合同相对方的履约能力，这一点是保证专利权运营的过程中，作为运营方的高新技术企业可以获得足够的收益，现在很多企业会因为种种原因，走向山寨的道路，签署技术合同之后，将产品山寨再生产，进而就侵犯了专利运营方的合法权益，这就会产生法律纠纷，所以作为专利运营方的高新技术企业，在做专利运营之前一定要全方面调查合作伙伴的资料，包括但不限于：商业信誉、股权架构、贷款记录以及其所涉及法律诉讼情况等资料。这样可以在一定程度上规避专利运营得不到成效的结果。其次是要及时制止违约行为，避免损失扩大化，一方面要从最根源的地方解决，也就是完善相应合同条款，对费用、日期以及专利权属人等敏感的条款着重审查，加以说明。另一方面是要实时监控，避免损失扩大化，在面临违约行为时，律师一定要协助高新技术企业适时行使自己的合法权益，包括但不限于：函告对方停止违约行为、行使不安抗辩权以及行使先履行抗辩权等方式。最终达到协助高新技术企业解决专利运营法律问题的目标。

3、确保人员管理规章制度无法律风险

确保人员管理规章制度无法律风险是律师协助高新技术企业解决人员管理法律问题的重要途径，主要策略是两方面：一是完善嘉奖制度，二是促使竞业协议以及保密条款的签订。首先是嘉奖制度，这一制度主要是为了保证企业的技术开发人员开发有成效，工作有效率。嘉奖制度的妥善运行可以保证高新技术企业有着核心竞争力，保证技术开发人员工作效率较高，避免因技术开发人员看不到成效而拖延工作，使得高新技术企业违约的情况产生。其次是促使竞业协议和保密条款的签订，由于高新技术企业商业秘密是较多的，而且近乎是所有的技术开发人员都会涉及到企业的商业秘密，那么企业本身就要促使高管签订竞业协议以及保密条款，而对于技术开发人员则要促使其签署保密条款，相应的企业一定要做好协议和条款的法律审查工作，避免竞业协议变成就业限制协议，保证协议的合法性，避免侵犯协议相对人的合法权益。另外企业一定要做好对离职、跳槽以及退休人员的跟踪，避免技术外流，对企业造成侵害。

三、结语

当下，高新技术企业发展迅猛，在发展过程中，高新技术企业也是出现了很多的法律问题，主要是在三个方面呈现：合同、专利以及人员管理。这三方面的法律问题均会对高新技术企业的健康良性发展造成一定的影响。律师应当从规避合同风险、健全合同管理机制，完善专利权运营的市场监控、提前找到法律问题并加以解决以及确保人员管理规章制度无法律风险这三个方面协助高新技术企业妥善解决法律问题，助力高新技术企业健康良性发展。

（本文作者：盈科陈宝龙律师 来源：微信公众号 盈科惠州律师事务所）

著作权——特殊作品的著作权归属规定

著作权属于作者，这是著作权归属的一般规定，还有很多特殊作品的著作权归属规定，小编现进行了整理如下:

01演绎作品

改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第三人使用演绎作品时，须经演绎作品著作权人及原作品著作权人的许可并支付报酬。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十二条

02合作作品

两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让（2020修正的著作权法增加了许可他人专有使用、出质两项权利）以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条

03汇编作品

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十四条

04视听作品

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十五条

05职务作品

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； （二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（2020修正的著作权法增加了报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品）

法条：《中华人民共和国著作权法》第十六条

06委托作品

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

例外：a由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：构成单位作品的，由所在单位享有著作权；不构成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人；执笔人可获得适当的报酬。b当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：有约定的，按约定；没有约定的，著作权归该特定人物；执笔人或整理人有权获得适当的报酬。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十七条、最高法《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四条

07美术作品

美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十八条

08匿名作品

作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条

（本文作者：盈科韩佳琪律师 来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）

实践中，大家可能会有这样一个疑问，那就是没有签订保密协议，还需要承担保密义务吗？本文将详细介绍保密义务除保密协议之外的几大来源，解答此疑问。

（一）劳动合同中规定了保密义务《劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
公司可以与员工在劳动合同中约定员工具有保守公司商业秘密的义务。如果公司与员工签订的劳动合同约定了员工具有保密义务，那么员工基于劳动合同也应该履行保密义务。

（二）保密义务是合同附随义务《民法典》第五百零九条第二款规定，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
如果公司与员工之间签订的劳动合同中没有约定保密义务，但根据《民法典》第五百零九条第二款的规定，员工应该遵循诚信原则，履行保密义务这一合同附随义务。

（三）获取了商业秘密，就应该承担保密义务《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。
故即使当事人未在合同约定保密义务，但根据案件的具体情况，员工知道或应当知道其获取的信息属于商业秘密的，员工对该商业秘密具有保密。

（四）公司规章制度中规定了保密义务

《劳动法》第四条的规定，用人单位应该依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
公司的规章制度是经过民主程序制定的，不违反法律法规及政策规定，且向员工进行了公示，即使没有经过每一个员工的同意，仍然对每一位员工具有约束力。如果公司的规章制度中明确规定了员工的保密义务，故即使没有签订保密协议，员工仍需要承担保密义务。

综上所述，保密义务来源于法律规定或者合同约定，不一定基于保密协议。即使员工与公司之间没有签订保密协议，但基于劳动合同约定、公司规章制度以及诚信原则等理由，员工也可能需要承担保密义务。

（本文作者：盈科实习律师 莫艳玲 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

编者按：为切实加强社会主义法治宣传，积极讲好中国知识产权司法保护故事，及时发布最高人民法院知识产权法庭审判工作动态，助力实施创新驱动发展战略、营造国际一流营商环境，最高人民法院知识产权法庭微信公众号设“每周一案”专栏。自2021年3月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，简介基本案情，梳理裁判要旨，既为技术类知识产权审判提供裁判指引，也为法律从业人员和社会公众提供实务参考。

计算机软件著作权的侵权判断

——（2020）最高法知民终209号

【裁判要旨】

计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

【关键词】

计算机软件 著作权 侵权 举证责任 源代码

【基本案情】

上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意公司）与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷案中，涉及名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”的计算机软件（以下简称涉案软件）。

君意公司认为，瑞利公司未经许可复制君意公司享有著作权的涉案软件源代码并将代码集成在电泳仪设备上对外销售，侵害了君意公司的计算机软件著作权，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令瑞利公司停止侵害并赔偿经济损失及合理开支。

一审法院认为，君意公司未提交充分证据证明瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码与涉案软件的源代码构成实质近似，判决驳回君意公司的诉讼请求。

君意公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院举证责任分配不当，君意公司已经举证证明瑞利公司对涉案软件具有实质接触、瑞利公司侵权软件与涉案软件具有一致性；瑞利公司经一审法院责令无故不提交被诉侵权软件的源代码，应由瑞利公司承担相应的举证责任。

最高人民法院于2020年11月20日裁定撤销原判，发回一审法院重审。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准。

根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。

在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

本案中，瑞利公司的法定代表人曾任职于君意公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。

一审法院经组织双方对君意公司的JY-600C型电泳仪与瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意公司的电泳仪相同。

就权利人君意公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。

此时，如被诉侵权人瑞利公司认为其不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。

一审法院在诉讼中曾责令瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。

在君意公司已证明瑞利公司对涉案权利软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）