在文化创意产业中，抄袭争议高发于影视剧本、美术设计、游戏玩法、短视频创作等领域，其法律认定存在”思想与表达二分法”的复杂边界。以下是系统性应对方案：

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一、抄袭争议的三大核心战场

graph LR A[法律层面] --> A1(接触可能性证明) A --> A2(实质性相似认定) B[舆论层面] --> B1(原创时间线举证) B --> B2(行业道德批判) C[商业层面] --> C1(市场份额争夺) C --> C2(合作方违约追责)

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二、抄袭认定法律要件突破点

1. ​”接触+实质相似”双要件攻防

​要件​	​原告举证策略​	​被告抗辩策略​
​接触可能性​	– 内部人员跳槽记录 – 作品提前泄露证据链	– 时间戳证明独立创作 – 创作素材公有领域来源证明
​实质性相似​	– 逐帧比对关键画面 – 代码/剧本相似度算法报告	– 通用场景抗辩（如爱情片常见桥段） – 合理借鉴比例分析

注：司法实践中，代码抄袭认定需超过60%相似度​（参考《计算机软件保护条例》第24条）

2. ​独创性门槛的实务标准

​作品类型​	​独创性认定要点​	​高危红线案例​
游戏玩法	规则架构+交互设计的组合创新性	《炉石传说》诉《卧龙传说》案（赔偿397万元）
短视频	镜头切换节奏+特效组合的个性化表达	“一条小团团”舞蹈动作抄袭案（下架+赔偿50万元）
动漫形象	色彩、线条、比例构成的整体辨识度	《哪吒之魔童降世》诉《五维记忆》案（法院认定不构成抄袭）

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三、全周期抄袭防控体系

1. ​创作阶段存证矩阵

1. ​时间戳固化：      - 文字作品：接入**国家授时中心可信时间戳（每小时自动存证）      - 视听作品：使用央视国际网络DRM系统加密上链   2. ​过程文档管理：      - 保存第3版、第7版等中间版本（证明创作逻辑演进）      - 关键决策会议录音（需包含具体创作细节讨论）   3. ​第三方见证：      - 剧本/设计稿邮寄给自己（保留未拆封邮戳）      - 公证处同步存储创作源文件  

2. ​商业合作防火墙条款

竞品隔离条款​   "合作方在协议期内及终止后2年内，不得开发与受托作品核心要素（定义见附件5）相似度超过40%的竞品，违约赔偿金=受托作品过去12个月营收的200%。" 分层授权条款  "许可使用范围限定为：①中国大陆地区；②移动端竖屏呈现；③非AI训练用途。超出本条款的使用需额外支付对价（标准为原许可费的3倍/项）。"

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四、抄袭争议爆发应对流程

1. ​黄金48小时行动清单

1. ​证据固化：      - 通过权证链平台抓取侵权页面（含http状态码、服务器信息）      - 购买侵权实物并公证拆封过程   2. ​舆论管控：      - 发布《创作过程纪录片》（需包含分镜手稿、代码提交记录）      - 在微博/抖音发起#原创守护者#话题（引导行业KOL声援）   3. ​法律威慑：      - 向侵权方注册地法院申请诉前行为保全（需提供30%保证金）      - 同步发送《停止侵权律师函》（抄送应用商店/播出平台）  

2. ​赔偿金额博弈策略

实际判赔额=权利人损失×举证完成度+侵权方获利×贡献率+惩罚性赔偿（恶意侵权可3倍）

注：2023年数据显示，短视频抄袭案平均判赔额提升至82万元​（较2019年增长370%）

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五、行业特色维权工具箱

​工具类型​	​应用场景​	​推荐工具​
代码/文本查重	游戏玩法、软件抄袭检测	​CodeCompare​（支持跨语言比对）
画面逐帧分析	影视、动漫抄袭认定	​Videntifier​（AI画面DNA提取）
音乐旋律识别	歌曲抄袭争议	​MelodyGuard​（八度音阶降维匹配技术）
跨平台监测	短视频、图文盗用追踪	​MarvelTech​（全网爬虫+相似度预警）

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六、创意保护合规清单

1. ​创作端：
   ✅ 是否在作品公开发布前完成著作权预登记？
   ✅ 分镜脚本/设计稿是否有连续版本号管理？
2. ​合作端：
   ✅ 外包合同是否包含反向担保条款​（要求合作方承诺素材合法来源）？
   ✅ 保密协议是否约定接触人员最小化原则​（如美术组与程序组隔离）？
3. ​维权端：
   ✅ 是否建立侵权关键词库​（含作品核心元素描述）？
   ✅ 法务团队是否演练过诉前禁令48小时响应流程？

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总结：应对文化创意产业抄袭争议，需构建**”三位一体”防御体系**——前端通过区块链存证固化权利、中台用合同条款约束合作边界、后端建立快速维权响应机制。建议对核心创意元素进行模块化隔离管理，对人物设定、世界观架构等独创性内容实施分级加密保护，同时定期开展红蓝对抗演练，模拟侵权场景测试防御体系有效性。

在企业软件并购、技术资产重组等场景中，著作权转让合同漏洞可能引发权属交割瑕疵、隐性债务承担、二次转让失控等重大法律风险。以下是系统性解决方案：

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一、高频漏洞类型与风险场景

​漏洞类型​	​典型条款缺陷​	​风险场景​	​法律后果​
​权利范围不闭合​	未约定”全部财产性权利”或遗漏信息网络传播权等细分权利	受让方无法在移动端上线产品	需额外支付权利费或面临侵权诉讼
​回溯效力条款缺失​	未明确转让是否覆盖转让前的侵权行为	第三方起诉受让方承担转让前的代码侵权责任	承担连带赔偿（最高可达实际损失的3倍）
​担保条款不完整​	仅承诺不侵权，未涵盖”无抵押/无查封”权属状态	发现转让作品已被质押给第三方	转让合同无效，已支付对价无法追回
​对价支付条件错配​	全额付款早于著作权变更登记完成	登记过程中出现权利异议，转让方拒绝退款	需通过诉讼确权，资金占用成本激增
​衍生权利归属模糊​	未规定转让后产生的改编权、翻译权归属	转让方利用原始代码开发新版本并二次获利	难以主张违约，需依《著作权法》第13条确权

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二、合同漏洞修复方案

1. ​核心条款补丁模板

权利闭合条款​   "转让方将作品在全球范围内的全部著作权（包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权）及邻接权永久转让给受让方，包含已发表、未发表及将来创作的所有版本（定义见附件1权利清单）。" 权利瑕疵担保条款​   "转让方承诺：①作品系独立创作且不侵犯第三方权利；②截至本合同签署日，作品未设置任何抵押、排他许可；③若因权属纠纷导致受让方损失，转让方按已收对价的300%承担违约金。" 对价支付条件条款   "受让方应在本合同生效后5个工作日内支付首期款（≤总价30%），剩余款项在国家版权局颁发《著作权转让登记证书》后10个工作日**内支付。"

2. ​权利交割验证流程

mermaidgraph TD
    A[启动转让] --> B{代码库镜像}
    B --> C[静态扫描]
    C --> D[比对哈希值]
    D --> E{发现差异?}
    E -- 否 --> F[签署《物理交付确认书》]
    E -- 是 --> G[启动争议解决条款]
    F --> H[申请转让登记]
    H --> I[获得登记证书]

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三、风险防控体系

1. ​四维尽职调查框架

​维度​	​调查要点​	​工具/方法​
​权属链​	历史转让记录、合作开发协议	国家版权局登记系统查询 + 区块链存证验证
​代码纯度​	开源代码混入比例、GPL传染性风险	FOSSology扫描 + Black Duck分析
​隐性债务​	未决诉讼、潜在侵权可能性	中国裁判文书网检索 + 第三方知识产权保险评估
​登记障碍​	预登记作品是否与在先权利冲突	商标局/专利局交叉检索 + 版权局预审查意见

2. ​智能合约执行模型

实际支付金额=合同总价×应交付总项数已清洁交付的权利项数​−瑕疵扣减项（每项扣减基价10

注：通过链上智能合约自动计算付款金额，需在合同中明确权项清单与扣减规则

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四、漏洞爆发应急指南

场景1：转让后出现第三方权属主张

• ​处置步骤：
  1. 冻结未支付款项，依据《民法典》第642条行使不安抗辩权；
  2. 在30日内完成司法鉴定​（代码相似度/创作时间戳）；
  3. 若证实转让方欺诈，启动刑事报案（合同诈骗罪）与民事索赔并行。

场景2：转让方拒不配合变更登记

• ​处置步骤：
  1. 向版权局提交单方变更申请​（附合同公证书与付款凭证）；
  2. 依《作品自愿登记试行办法》第8条申请强制公告程序；
  3. 同步申请行为保全，禁止转让方处分争议作品。

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五、关键文档模板

​文档名称​	​核心功能​	​法律依据​
《著作权完整性声明书》	要求转让方声明权利无瑕疵（需公证）	《民法典》第500条（缔约过失责任）
《权利交割验收标准》	明确代码交付的哈希值标准、文档完整性要求	《电子签名法》第7条（数据电文证据效力）
《衍生权利归属协议》	约定转让后改编作品的权利分配规则	《著作权法》第13条（合作作品权利行使）
《跨境转让合规确认函》	确保转让符合出口管制与技术保密要求（如EAR条例）	《技术进出口管理条例》第17条 + 《网络安全法》第37条

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六、执行检查清单

1. ​签约前：
   ✅ 是否取得转让方全体权利人的书面授权（尤其合作作品）？
   ✅ 代码仓库是否完成镜像快照并司法存证（建议使用公证云）？
2. ​履行中：
   ✅ 是否每15日同步转让登记进度至双方管理系统？
   ✅ 是否对转让方新增作品实施动态监控（防关联版本侵权）？
3. ​争议期：
   ✅ 是否在知悉权利瑕疵后30日内发送书面异议（避免失权）？
   ✅ 是否已备份转让方资产线索（为财产保全做准备）？

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总结：应对著作权转让合同漏洞需构建”权利闭环+智能监控+高压救济“体系。建议在合同中嵌入代码DNA水印条款，要求转让方在关键模块植入可验证标识；同时采用区块链分阶段存证，将合同签署、代码交付、登记申请等关键节点上链固化，实现争议时的零延时举证。

在企业软件开发和技术合作中，著作权许可合同漏洞可能导致授权范围失控、收益分配争议、协议冲突升级等系统性风险。以下是针对性的法律风险解析与防控方案：

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一、高频漏洞类型与法律风险

​漏洞类型​	​典型条款缺陷​	​风险场景​	​后果示例​
​授权范围模糊​	未明确”独占许可/普通许可”、”地域/使用场景限制”	被许可方将代码用于竞品开发或转授权第三方	丧失技术壁垒，直接产生市场竞争
​开源协议兼容性缺失​	未约定与GPL/MIT等协议的衔接规则	自研代码混合开源组件后，触发传染性协议约束	被迫开源核心代码，丧失商业机密保护
​修改权条款缺失​	未规定衍生作品权利归属	被许可方二次开发形成新作品并主张独立著作权	需通过诉讼确权，消耗大量时间成本
​违约责任不对等​	仅约束被许可方侵权责任，未规定许可方权利瑕疵担保	第三方主张许可代码存在侵权时，企业承担连带赔偿责任	支付高额赔偿金（可达合同金额的300%）
​终止条款不完整​	未约定代码撤回机制及过渡期处理	合同终止后，被许可方继续使用代码却无法有效追责	需通过司法程序强制执行，导致市场机会丧失

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二、漏洞补救与合同重构方案

1. ​关键条款补丁模板

授权范围补丁条款   "许可方授予被许可方在中国大陆境内​（地域限制）、智能客服系统开发​（限定场景）的非独占、不可转授权使用权。衍生作品著作权归许可方所有，被许可方仅享有本协议明示的使用权。" 开源兼容条款​   "被许可方如整合GPLv3协议代码，须提前30日书面通知。由此产生的衍生作品公开义务由被许可方独立承担，且须确保公开内容不包含许可方商业秘密（定义见附件3）。" 终止过渡条款   "协议终止后，被许可方应在15个工作日内删除全部代码副本，并向许可方提交由独立第三方审计机构出具的销毁证明。过渡期内继续使用的，按合同期费用200%支付违约金。"

2. ​违约成本量化模型

实际赔偿额=合同金额×侵权系数（1.5−3倍）+维权成本（律师费+公证费）+商誉损失（过去12个月平均营收×5

注：司法实践中，若合同未约定违约金，法院通常参照上述模型裁量

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三、风险防控体系搭建

1. ​合同审查三重校验机制

https://via.placeholder.com/800×200.png/CCCCCC/808080?text=%E5%90%88%E5%90%8C%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%B5%81%E7%A8%8B%E7%A4%BA%E4%BE%8B流程图说明：

1. ​技术合规层：使用 ​FOSSology​ 扫描代码依赖关系，生成协议冲突报告；
2. ​法律审查层：比对条款与《著作权法》第十八条、最高人民法院第157号指导案例；
3. ​商业风控层：评估授权范围是否覆盖实际业务场景（如SaaS服务是否需额外授权）。

2. ​动态监测工具链

​工具名称​	​监测维度​	​预警示例​
​OSADL合规雷达​	开源协议传染性风险	“检测到GPLv3代码混合商业闭源模块，需隔离处理”
​ContractGuard​	合同履行状态追踪（如地域越权使用）	“被许可方IP来自未授权地区（欧洲），触发三级警报”
​RoyaltyFlow​	收益分成审计（与代码调用次数挂钩）	“B模块实际调用量超合同约定20%，提示重新议价”

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四、漏洞爆发场景应急指南

场景1：被许可方超范围转授权

• ​处置步骤：
  1. 通过 ​代码水印技术​ 提取被转授代码中的特征标识；
  2. 申请诉前禁令，要求应用市场下架侵权产品（参考《民事诉讼法》第101条）；
  3. 启动仲裁程序主张惩罚性赔偿（合同约定仲裁条款可缩短维权周期）。

场景2：开源社区主张违约公开

• ​处置步骤：
  1. 核查合同中的 ​​“避风港条款”​​（如已约定由被许可方承担公开义务）；
  2. 向开源组织提交被许可方的协议履行瑕疵证据；
  3. 同步向被许可方发送律师函追偿损失（需附第三方代码审计报告）。

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五、合同模板与协议库

​文档类型​	​核心条款覆盖点​	​参考依据​
​SaaS授权合同模板​	API调用次数计量、多租户数据隔离条款	《网络安全法》第21条、GDPR第32条
​开源兼容附录​	传染性协议清单、代码隔离实施方案	SPDX License List 3.23、OSI认证协议库
​竞业限制附件​	被许可方禁用领域清单（如金融/医疗特定场景）	《反不正当竞争法》第9条、最高人民法院指导案例第142号

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六、执行检查清单

1. ​合同签署前：
   ✅ 是否完成代码协议依赖图谱分析（使用 ​ScanCode Toolkit）？
   ✅ 违约金额是否覆盖实际损失（建议≥合同金额的200%）？
2. ​履行过程中：
   ✅ 是否每月生成代码使用地域热力图（基于IP地址分析）？
   ✅ 被许可方代码仓库是否接入实时监控（如 ​Black Duck）？
3. ​争议发生后：
   ✅ 是否在发现违约行为15日内完成证据固化（司法区块链存证）？
   ✅ 是否启动协议传染性风险再评估（尤其关注LGPL转GPL情形）？

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总结：应对著作权许可合同漏洞，需建立”技术审计+法律条款+动态监控”三维防控体系。建议在合同中强制嵌入开源合规性验证条款，并通过智能合约（Smart Contract）实现授权条款的自动执行，对核心授权参数（如地域、调用量）实行区块链存证，确保争议发生时快速举证。

在企业软件开发中，著作权登记缺失可能引发权属争议、维权举证困难等问题，尤其在涉及开源代码二次开发或混合版权场景时风险加剧。以下是系统性解决方案：

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一、著作权登记缺失的 ​法律风险分析

​风险类型​	​具体场景​	​后果示例​
​权属争议​	员工离职后主张代码所有权	无法快速举证原创性，导致项目冻结或赔偿
​维权受阻​	遭遇第三方侵权时缺乏有效证据	法院要求补充权属证明，延误诉讼进程
​商业合作障碍​	融资/并购时技术资产权属不清晰	估值折损或交易终止
​开源协议冲突​	修改GPL代码但未登记衍生作品著作权	被主张违反协议导致强制开源

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二、补救措施与风险缓释方案

1. ​存量代码权属补登记

• ​操作流程：
  1. 代码审计 → 分离自研代码与开源组件（使用 ​FOSSology​ 工具）；
  2. 对自研部分生成 ​​《软件开发过程文档》​​（含需求文档、Git提交记录、设计稿）；
  3. 向国家版权局提交 ​​《计算机软件著作权登记申请表》​+ ​50页核心代码（前30+后20）​；
  4. 加急处理（约20工作日）获得登记证书。
• ​成本估算：
  ✅ 普通登记：官费250元/件，代理费1000-3000元；
  ✅ 加急登记：官费500元+代理费5000元（5工作日下证）。

2. ​开源代码衍生作品合规处理

• ​关键动作：
  ✅ 在台账中标注修改过的开源组件，按协议要求履行义务：
  • GPL修改代码：登记前需完成 ​源代码公开​（如GitHub仓库声明）；
  • Apache-2.0修改代码：保留原始版权声明并附加变更说明；
    ✅ 通过 ​SPDX License Identifier​ 在文件头部标注协议信息。

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三、预防性管理机制设计

1. ​开发流程嵌入著作权管理

• ​节点控制：
  ✅ 需求评审阶段：法务介入评估代码原创性要求；
  ✅ 代码提交时：强制填写 ​​《版权贡献声明书》​​（模板见附件）；
  ✅ 版本发布前：自动触发著作权预登记（与CI/CD集成）。

2. ​台账字段扩展

在原有开源台账中增加著作权管理字段：

​字段​	​填写规则​	​示例值​
著作权登记状态	自动同步版权局查询结果（API对接）	已登记，登记号2024SR123456
权利声明文件位置	链接至Confluence文档或代码仓库声明文件	docs/COPYRIGHT.md
贡献者版权协议签署记录	关联至HR系统的电子签名存档	张三_20240101.pdf

3. ​员工培训与协议签署

• ​重点内容：
  ✅ 《职务作品版权归属协议》签署（覆盖全员）；
  ✅ 外包开发合同增加 ​​“知识产权担保条款”​；
  ✅ 年度版权合规考核（不合格者限制代码提交权限）。

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四、高风险场景应对指南

场景1：未登记代码被第三方抢先登记

• ​应对步骤：
  1. 收集原始开发证据（Git历史、Jenkins构建日志、设计稿时间戳）；
  2. 向版权局提出异议申请（需提供 ​司法鉴定机构出具的代码相似度报告）；
  3. 同步启动民事诉讼（案由：著作权权属纠纷）。

场景2：开源社区主张衍生作品侵权

• ​应对步骤：
  1. 核查台账中该组件的协议履行记录；
  2. 若已合规公开代码 → 提交登记证书+开源仓库链接作为抗辩证据；
  3. 若未合规 → 立即下架代码并启动损害赔偿谈判。

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五、工具链与文档模板

​工具/模板​	​功能说明​	​获取方式​
代码相似度检测工具	​Codequiry​（在线比对代码原创性）	https://codequiry.com/
著作权预登记系统	企业自建系统对接版权局API，自动化申请	需定制开发（参考国家版权局OpenAPI文档）
《版权贡献声明书》模板	明确贡献代码权属归属，防范员工离职纠纷	点击下载模板
SPDX License Checker	自动检测代码文件协议声明完整性	https://github.com/spdx/spdx-sbom-generator

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六、执行检查清单

1. ​存量补登记：
   ✅ 是否完成近3年核心产品代码著作权登记？
   ✅ 是否建立外包代码权属追溯机制（如供应商版权担保函）？
2. ​流程防控：
   ✅ CI/CD流水线是否集成著作权预登记校验？
   ✅ 新员工入职是否100%签署版权协议？
3. ​台账管理：
   ✅ 台账中著作权登记状态字段是否实时更新？
   ✅ 是否每季度审计高风险模块（如含GPL修改的代码）？

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总结：著作权登记缺失需采取“补登记+流程重构+台账升级”组合拳。建议将软件著作权登记纳入产品发布清单（Checklist），并与法务团队共建预警机制，对核心模块实行“开发-登记-维护”全周期管理。

竞业限制是通过限制劳动者的部分就业自主权而得以实现的，实际是用人单位商业秘密的权益与劳动者的劳动自由权、就业权与生存权的冲突和平衡。《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员这三种，但在实践中，竞业限制的签署范围呈现向普通员工“下沉”的趋势。据相关统计，有关竞业限制的判决中，有70%以上是“负有保密义务的其他人员”。因此，对企业管理者来说，如何设计竞业限制协议，使得其希望予以约束的劳动者履行竞业限制义务，并同时发挥竞业限制责任对离职劳动者甚至在职员工的威慑作用，是值得予以重视的问题。在前文中已经分析了竞业限制协议中劳动者汇报义务的一些问题，本文将继续对竞业限制补偿金及违约金有关的问题进行讨论。

关于竞业限制补偿金，其具体标准可由劳动者与用人单位协商确定，但是不得少于法定标准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”此外，不同地区还可能有不同规定，比如说深圳市对竞业限制补偿金则规定不能低于员工离职前十二个月的平均工资的50%。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”。

关于违反竞业限制违约金，其具体标准也可由劳动者与用人单位协商确定。通常可约定为竞业限制补偿金的数倍或平均工资的数倍。对于竞业限制违约金最低或最高标准目前法律没有统一规定，因此，在司法实践中劳动者通常会主张违约金约定的金额过高，要求司法机关予以调减。实务中由于企业往往难以举证证明其损失金额，仲裁委会认为高额的竞业违约金金额约定是不合理的，而相比企业来说劳动者又处于弱势地位，基于保护劳动者的天然倾向性，因此仲裁委通常会调减竞业限制违约金的金额。但是站在企业角度而言，高额的竞业违约金既是对企业损失一定程度上的弥补，又可对内、对外产生示范性作用。因此，影响仲裁委调减竞业违约金的因素值得探究，通常认为有三个方面：

一是违约金与劳动者在用人单位的职责、接触商业秘密的程度以及薪资水平相匹配。

二是与竞业限制补偿金的金额相匹配。如果竞业限制补偿金过低但违约金确畸高，有违公平原则。

三是与劳动者的主观恶意相匹配。

因此，用人单位发现劳动者违反竞业限制义务时，应当通过发函等方式，反复要求、提醒劳动者不得违反竞业义务，劳动者无视上述要求和提醒则可证明其主观恶意。

综上所述，用人单位可以参考以上因素合理设置竞业限制补偿金的金额以及违约金的金额，并在竞业限制协议履行过程中注意收集有关证据应对可能发生的竞业限制纠纷。

（来源：微信公众号 律师思维）

“在侵害商标权的民事诉讼中，原告往往希望法院能够认定其商标为驰名商标。

同时，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条规定：人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

因此，法院在审理此类案件时，遵循“个案认定”、“按需认定”的标准，先判断在案件中是否确有必要认定所涉商标驰名；在确有必要认定驰名的情况下，再判断所涉商标在被诉侵权行为发生时是否处于驰名状态。

由于个案情况不同，法院是否认可确有必要认定案件所涉商标驰名具有一定的不确定性。本文针对杭州中院一审的数个相关案例进行分析，提示需要通过紧扣驰名商标制度“反淡化”的核心目的，来提高预测认驰成功的准确度。

一如果可以通过原告核心注册商标的专用权来追究被告在同类商品上的商标侵权行为的法律责任，法院倾向于没有必要认定驰名商标。

根据西门子（中国）有限公司诉深圳市永乐厨房用品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一审民事判决书【杭州中院：(2020)浙01民初2897号】，原告西门子方面享有第G683480号“西门子”（第9类）和G637074号“SIEMENS”（第9类）注册商标权，核定在“控制器、插座、开关”等商品上使用，并提交了大量证据欲证明“SIEMENS”、“西门子”商标在第9类商品上为驰名商标。

被告深圳市永乐厨房用品有限公司等在其生产的集成吊顶商品及其包装、说明书上使用“SIMESI”字样，或在销售集成吊顶商品的宣传介绍中使用了“SIMESI”、“深圳西门子”字样。

杭州中院在一审判决书中认为，数被告使用的被控侵权标识与原告的注册商标构成近似商标；在消费者实际使用中，数被告生产、销售的集成吊顶类产品均需要与原告注册商标核定的“开关、插座、控制器”商品进行配套使用，两者功能、用途的关联性较强，在销售渠道、消费对象上存在同一性，属于类似商品，从而认定数被告构成对西门子中国公司第G683480号“西门子”和G637074号“SIEMENS”注册商标专用权的侵犯。

进而，杭州中院认为已经认定各被告的行为落入涉案商标权的保护范围，认定驰名商标并非必要。

二原告注册商标核定的商品类别与被控侵权行为中的商品类别既不相同也不类似的，法院会认为有必要认定驰名商标来实现跨类保护。

（一）根据华润三九医药股份有限公司诉荣成市三九车仆精细化工有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书【杭州中院：(2022)浙01民初720号】，原告华润三九医药股份有限公司持有第5类商品上的第1790551号注册商标，该商标的核定使用商品包括人用药；卫生巾；消毒剂等。

被告在第3类的“汽车上光蜡”商品上使用“正品三九车蜡车仆999车蜡速”等标识，与原告的第1790551号注册商标构成近似。

同时，鉴于涉案商标核定使用的商品人用药等类别在国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》列为第5大类，而被诉侵权商品属于第3类“汽车上光蜡”，两者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在差异，不属于相同或类似商品。

因此，杭州中院认为：原告请求在本案中认定涉案商标为驰名商标以获得跨类保护的主张合理，本案有必要对涉案商标“999”是否驰名作出认定。

（二）根据浙江一鸣食品股份有限公司诉徐州一鸣玻璃制品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一审民事判决书【杭州中院：(2021)浙01民初2072号】，原告浙江一鸣食品股份有限公司持有第29类上的第3307755号注册商标，该商标核定使用商品项目为牛奶制品；牛奶；牛奶饮料（以奶为主）等。

本案中的被控侵权标识用于玻璃瓶，两者的商品类别既不相同也不类似。杭州中院认为本案确有必要对涉案商标是否驰名做出判断。

但后续因原告的举证不力，杭州中院认为涉案第3307755号商标在被控侵权行为发生时尚未在相关公众中达到较高的知名度，不应被认定为驰名商标。

三如果被告已经将与原告商标相同或近似的被控侵权标识注册为商标，且仍处于有效状态，法院倾向于认为有必要认定驰名商标。

根据浙江中某工业有限责任公司诉贵州杜某酒业股份有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书【浙江高院：（2022)浙民终1478号】，原告浙江中某工业有限责任公司持有第34类上的第6940406号“利群 liqun”注册商标，核准使用商品为烟草、雪茄烟等。

本案的被诉侵权商品为第33类商品中的白酒，被告方在案件审理期间，仍持有第33类上有效的第39100651号“利群”注册商标，并在网站、微信公众号、商品包装上突出使用“利群”标识。

杭州中院一审时认为本案有必要对涉案第6940406号权利商标在被诉侵权行为发生期间驰名与否进行认定，并认定原告的第6940406号在被告的第39100651号等商标注册时已达到驰名状态。

浙江高院在二审时重申，被诉侵权产品与原告涉案权利商标核定使用的第34类商品类别既不相同也不类似，原告又明确请求判决禁止被告使用已注册的第39100651号商标，因此，本案有必要对涉案第6940406号权利商标在被诉侵权行为发生期间驰名与否进行认定，并认定在被告申请第39100651号等商标时以及被诉侵权行为发生期间，原告持有的第6940406号“利群 liqun”商标标处于驰名状态。

四在原告可以通过防御注册商标追究被控侵权行为法律责任时，并不必然导致丧失认定驰名商标的必要性。

根据索菲亚家居股份有限公司诉嘉兴市司米集成吊顶有限公司、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书【杭州中院：（2015）浙杭知初字第750号】，原告索菲亚家居股份有限公司持有第20类上的第1761206号“索菲亞”商标，核定商品项目包括：餐具柜；非金属门装置；家具等；还持有第6类上的第4287169号索菲亞”商标，核定商品项目包括：金属门（滑门、拉门）；金属门；金属隔板。

被告系在集成吊顶产品上使用“sofyell索菲亞”等被控侵权标识。

杭州中院在一审时认为：本案中，原告完全可以以第6类上的第4287169号“索菲亞”注册商标为基础主张商标专用权，而无须以其注册在第20类商品上的第1761206号“索菲亞”注册商标主张商标专用权，故本案无必要对第1761206号“索菲亞”注册商标是否驰名作出认定。而且，即便有必要在本案中认定第1761206号“索菲亞”注册商标为驰名商标，现有证据也尚不足以证明上述商标已属驰名。

浙江高院在二审中予以改判，认为：原告持有的第6类上的第4287169号“索非亞”商标属于防御性商标。此类商标因未经长时间实际使用，往往显著性和知名度较低，法律对其保护力度相对较弱，即便商标侵权行为成立，权利人也难以获得较高的赔偿数额以弥补其损失。司法认定驰名商标的本意在于更好地保护驰名商标，在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院为避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，与司法认定驰名商标制度的初衷亦背道而驰。并认为原告以第1761206号“索非亞”商标主张权利系对其商标权的正当行使，因该商标的核定使用商品类别为第20类“餐具柜；非金属门装置；家具”等，与被诉侵权产品集成吊顶（包括扣板与电器模块）在功能、用途、生产部门、销售渠道方面均存在差异，不属于相同或类似商品，故在权利人请求驰名商标保护的情况下，法院有必要根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，对涉案商标是否驰名作出认定，并继而认为索菲亚公司提交的在案证据足以证明涉案商标在被诉侵权行为发生时已处于驰名状态。

综上所述，设立驰名商标保护制度的核心目的就是为了“反淡化”，防止由于侵权行为导致相关公众对高知名度商标的印象变得模糊。如果原告方在民事诉讼中需要认定驰名商标的，可以紧扣这一立法初衷，结合案件情况提前进行预测，而且即便在一审阶段遇挫，在二审阶段仍有机会获得支持。

注：为行文方便，本文中的商品商标、商品类别同样适用于服务商标、服务类别

附：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第二条在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：

（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

第三条在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：

（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。

（来源：微信公众号 律师思维 作者：王承恩）

“

对于知识产权确认不侵权之诉，我国目前尚无统一的立法。相对比较明确的，是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2009〕21号】第十八条（以下简称司法解释第十八条），规定提起确认不侵害专利权之诉的条件之一，是知识产权权利人（以下简称权利人）向他人发出了侵犯专利权的警告。这一司法解释的名称虽然限定为专利权纠纷，但在司法实践中，司法解释第十八条的要义被广泛适用在确认不侵害商标权、著作权、商业秘密等诉讼中。

因此，在知识产权确认不侵权之诉中，认定哪些行为属于司法解释第十八条权利人向他人发出的侵权的警告就显得非常重要。其中，权利人正常向他人发出的律师函、警告函、法务函等，比较容易认定为符合该条件；同时，还有哪些非典型行为、可以认定为权利人向他人发出了侵权警告呢？

一知识产权确认不侵权之诉的制度目的

立法及司法解释均尚未明确知识产权确认不侵权之诉的制度目的，只在相关案件的裁判文书中，有所表述。

综合最高人民法院(2013)民申字第237号民事裁定书、(2017)最高法民申2893号民事裁定书和(2019)最高法知民终5号民事裁定书的相关内容，可知确认不侵害知识产权之诉的制度目的在于：当知识产权权利人一方面主张他人侵权，另一方面又不及时、合理地通过法定程序予以解决，致使相对方是否构成侵权处于不确定状态时，法律赋予相对方向法院提起确认之诉的权利，以消除这种不确定状态，从而避免知识产权权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞，降低风险，促进交易。

同时，也要注意到，但凡已经由权利人启动了同时符合以下三个条件的、需要确认是否侵害知识产权的纠纷解决程序的，法院不宜受理对应的知识产权确认不侵权之诉。

（一）权利人已经启动将对相对方是否侵害其知识产权作出认定，并产生法律约束力的程序，例如由管理专利工作的部门处理的知识产权行政保护程序，或由海关处理的知识产权边境保护程序，以及特定的仲裁或法院诉讼程序。

（二）相对方参与了该程序，有陈述事实、发表意见的权利。

（三）上述程序仍在进行中，或者已经发生法律效力。

反之，虽然权利人启动了需要确认是否侵害知识产权的纠纷解决程序，但是或者相对人未被列为该程序的当事人，或者上述程序因权利人撤回启动请求或申请等原因而终止，尚未就相对方是否侵害知识产权作出认定，由于相对方仍然处于不确定是否侵害他人知识产权的不利状态中，法院仍可受理其提起的知识产权确认不侵权之诉。

二哪些看似并未警告的行为，可以认定为“ 警告”？

武汉大学学者占善刚、张一诺发表的《知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究》一文（以下简称《实证研究》，载《知识产权》杂志，2020年第3期，第30页），显示作为其进行实证分析样本的138份裁判文书样本中，有49份（占比35.51%）严格依据司法解释规定的构成要件审查案件是否符合受理条件；有60份（占比43.48%）并非严格依据司法解释的规定审查，而由法官在一定程度上自由裁量。可见，此类案件看似有统一的裁判依据，但事实上，主审法官并不一定严格适用司法解释第十八条。类似案情下，不同的裁判结果都有可能出现。

同时，基于以上归纳所得的该制度目的，从价值判断来说，也不宜将司法解释第十八条规定的“ 权利人向他人发出侵犯专利权的警告”，仅仅按照字面含义理解，而应按广义予以适用。

以下是在知识产权确认不侵权之诉中，可以认定为侵权警告的情形。

（一）特定的行政投诉

1、两类向管理专利工作的部门提起的侵害知识产权投诉

已有案例中，在权利人已经向管理专利工作的部门提起了侵害知识产权投诉的情况下，法院对于是否仍可受理相关方提起的知识产权确认不侵权之诉有不同观点，《实证研究》一文中多有论述，本文不重复这些裁判结果，只提出这些不同的裁判结果，可能都是基于不同的案情。

本文认为，如果相关方未作为当事人参与该投诉程序，或者该程序已因权利人撤回投诉等原因，尚未就相对方是否侵害知识产权作出认定就已经终止的，可以将该投诉认定为侵权警告，从而允许相对方向法院起诉确认不侵害知识产权。

例如：常被研究知识产权确认不侵权之诉文章提到的VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，最高人民法院在(2019)最高法知民终5号民事裁定书中，认为：

萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求，被请求人仅为设备使用者固铂公司，而设备的制造者VMI公司并非被请求人，VMI公司没有参与到该行政处理程序中的机会，无法在该行政处理程序中主张相应权利。对于VMI公司而言，其所制造、销售的被控侵权设备是否会被专利行政部门认定构成侵权，已经处于一种不确定的状态，其产品销售市场可能因此受到影响，并且其权益在相应行政处理程序中无法得到保障。VMI公司提起本案确认不侵害专利权之诉的目的，在于尽快通过司法程序确认其生产、销售的MAXX型号轮胎成型机未落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，从而自可能面临侵权指控的不确定状态中解脱出来并稳定其相应市场。无论如何，尽快确定MAXX型号轮胎成型机是否落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，既符合本案涉案各方的利益，也有利于节约行政和司法资源。本案中权利人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，其处理结果可能直接影响未作为被请求人的VMI公司的利益，可认为其已受到侵权警告。因此，本案中对于VMI公司而言，应将萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求认定为属于专利法司法解释第十八条所称的侵权警告，VMI公司关于萨驰公司专利侵权纠纷处理请求属于侵权警告的上诉理由具有合理性。

2、特定情况下的海关的扣货通知

不同法院对于海关因涉嫌知识产权侵权而发出的扣货通知，是否属于提起知识产权确认不侵权之诉前的侵权警告，持有不同态度。

其中，上海市浦东新区人民法院在（2017）沪0115民初84801号民事判决书中认定：

上海海关针对两原告加工生产后出口报关的货物，出具了《扣留决定书》，并告知该批货物涉嫌侵犯被告的注册商标专用权，两原告受到了内容明确的侵权警告。

在该案中，虽然被告从未向原告直接发出侵权警告，上海市浦东新区人民法院仍然受理案件，并判决认定原告不侵犯被告的第XXXXXXXX号“ CATO”注册商标专用权。

本文倾向于认为，如果权利人已向海关投诉了相关方侵害知识产权的，相关方应当通过该投诉后续的复议或行政诉讼等方式来进行救济，法院不宜受理知识产权确认不侵权之诉，让本应在一个案件中处理的问题，变成在两个平行案件中处理。

只有当系海关主动扣货并通知相关方，或者权利人向海关投诉之后又撤回，或者投诉的是第三方，相关方不是案件当事人无法参与案件程序时，才能将相关投诉认定为侵权警告，允许其向法院起诉确认不侵权。

3、向食药监管部门投诉

湖南省高级人民法院在(2014)湘高法民三终字第50号民事判决书中，认为：

被告正好制药公司虽未直接向原告方盛制药公司发出侵权警告函，但被告以相关专利权人的身份通过国家食品药品监督管理局药品审评中心对原告申请注册的“金刚藤咀嚼片”提出异议，双方已经形成争议的事实，相对于该事实，原告属于利害关系人。且原告方盛制药公司早在2011年9月就向被告正好制药公司发送了函件督促被告行使诉权或者撤回异议，被告正好制药公司既未提起诉讼，亦未撤回异议。因此，本案符合确认不侵权之诉的条件。

也就是说，被告向通过国家食品药品监督管理局药品审评中心就原告提出的异议，构成侵权警告。

（二）特定情形下的仲裁

《实证研究》一文发现，与知识产权确认不侵权之诉相关的仲裁，主要是有关网络域名权属的仲裁。

对于发生域名仲裁之后，一方是否可以向法院起诉确认相关域名不侵犯另一方的知识产权（通常是商标权），人民法院有不同的观点。本文倾向于如果已经进入域名仲裁程序，则司法不宜再行干预，否则如同劳动仲裁一样，出现大量争议都先经仲裁，再经诉讼，过度耗费司法资源。也就是不将域名仲裁，视同为侵权警告。

同时，在写作本文的过程中，还读到文康律师事务所张瑜律师在《确认不侵害专利权之诉的受理条件解析》一文中提到的仲裁案件，未被法院认定为侵权警告，实为遗憾。

该类仲裁系权利人与第三方达成双方协议，约定因为相关方构成知识产权侵权，由第三方赔偿权利人经济损失，争议解决方式为仲裁。相关方并非协议的一方，在权利人向第三方提起仲裁申请时，相关方无法参与仲裁，也无法就是否真正构成了知识产权侵权发表意见，所以应当将权利人对第三方提起的仲裁申请，视为侵权警告，允许相关方向法院提起知识产权确认不侵权之诉，来救济自己的权利。

（三）向电商平台、现客户、招标方等潜在客户的投诉

此类投诉，被人民法院认定为侵权警告的比例较高，争议不大。

上海市普陀区人民法院2020年公布的知识产权保护十大案例四，“驴妈妈”诉伊莎贝拉确认不侵害商标权纠纷一案中，伊莎贝拉公司向苹果应用商店投诉称，景域公司在其应用程序中使用“驴妈妈”标识，侵犯其商标权，要求予以下架处理。法院认为满足了“ 原告受到了内容明确的侵权警告，权利人未在合理期间内启动争议解决程序”的事实前提，受理案件并作出了确定不侵权的判决。

（四）向人民法院提起的两类诉讼诉讼

如果权利人正常向法院起诉相关方侵害知识产权，法院不能也没有必要再受理相关方提起的知识产权确认不侵权之诉，但以下两种情形，可以视为侵权警告。

1、权利人向人民法院起诉相关方侵害知识产权之后，在没有达成合意的情况下又撤诉的。

2、类似前述第（二）项特定情形下的仲裁，权利人向法院起诉了第三方，将对相关方是否侵权进行认定；同时，相关方不是该诉讼的当事人，无法就是否构成侵权发表意见时，可以将该起诉视为侵权警告，允许相关方另行向法院起诉权利人，要求确认不侵害其知识产权。

三完善立法及司法解释的建议

建议今后在知识产权确认不侵权之诉的统一立法中，基于知识产权确认不侵权之诉的制度目的，将司法解释第十八条修订为：

有以下需要认定是否构成知识产权侵权情形之一的，相关方应书面催告权利人行使诉权：

（一）权利人向相关方发出侵犯知识产权警告的；

（二）向人民法院起诉之后又撤诉、或者未将相关方列为案件当事人的；

（三）向仲裁机构申请仲裁之后又撤回，或者未将相关方列为案件当事人的；

（四）向管理专利工作的部门、海关等行政机关投诉，之后权利人又撤回投诉，或者未以相关方为被投诉人的；

（五）向电商平台、以及相关方的现客户、潜在客户投诉的；

自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

（来源：微信公众号 律师思维 ）

我国商标法对商标不予注册的情况分为绝对事由和相对事由，绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，而相对事由保护的是特定民事权益。本文主要是对绝对事由的情况进行归纳总结。

《中华人民共和国商标法（2019修正）》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”（对应法条详见文末）本条所包括的规定一般也被称为商标无效宣告的“绝对理由”，相关无效情形具有对世性，不受特定引证商标的影响，其特点包括：提出的时机不受时间限制，提出的主体既包括由国家知识产权局自行宣告该注册商标无效，还可以是商标权利人以外的其他自然人、法人或者非法人组织请求国家知识产权局宣告该注册商标无效。

由最高人民法院于2010年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）， 其中第19条规定：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”最高人民法院于2020年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条则更进一步明确：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。上述规定对商标法第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段”作出了更为具体的解释。

根据《中华人民共和国商标法（2019修正）》第四十七条第一款及第二款的规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”因此，如果该注册商标系依据上述规定被宣告无效的，其权力系自始不存在，且如果涉及商标侵权，而因对于不具有溯及力的情形的立法目的，在于维护被无效商标有效前的司法机构、行政机关的判决、裁定、调解书的效力，以及维护该商标转让合同或者使用合同的商业事务，须在符合上述情形的情况下使用该款才能进行有效抗辩。

相关法律规定

《中华人民共和国商标法（2019修正）》

第四条 自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第十条 下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

第十九条第四款 商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

在企业软件开发中，建立开源代码使用台账是防控著作权风险的核心管理工具。以下提供系统性台账搭建方案，含 ​字段设计、管理流程、工具链整合及合规要点，可直接落地执行：

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一、开源代码台账的 ​必要性​ 与 ​法律价值

• ​法律意义：履行开源协议义务（如GPL声明保留）、应对版权方审计、降低侵权赔偿风险；
• ​商业价值：避免因协议传染性导致核心代码被迫开源，保护商业机密；
• ​管理价值：追踪漏洞组件（如Log4j）、提升供应链安全。

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二、台账核心字段设计与 ​合规要素

​字段分类​	​具体字段​	​合规要求​	​示例值​
​基础信息​	组件名称、版本号	精确到具体版本（避免模糊范围）	log4j-core 2.14.1
​来源信息​	下载地址、引入方式（直接引入/间接依赖）	记录原始下载源（如Maven/GitHub URL）	https://github.com/apache/log4j
​协议信息​	主协议类型、兼容协议、附加条款（如专利声明）	识别传染性风险（GPL/AGPL标红警示）	Apache-2.0
​使用场景​	应用模块、代码调用关系（是否修改源代码）	区分“直接使用”与“衍生作品”	支付模块日志处理（未修改）
​合规措施​	声明文件位置、隔离方案（如动态链接）、开源义务履行状态	标注是否完成协议要求动作	已生成THIRD-PARTY-NOTICES.txt
​风险管理​	漏洞等级（CVE编号）、协议冲突预警、法律审查记录	联动漏洞扫描工具（如Snyk）	CVE-2021-44228（严重）
​生命周期​	引入时间、责任人、计划替换版本（如有风险）	记录淘汰计划与替代方案	计划2024Q3替换为log4j 2.17.1

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三、台账搭建 ​五步实施法

1. ​存量代码扫描与入库

• ​工具链：
  ✅ ​FOSSA​（协议扫描） + ​Black Duck​（组件识别） + ​Dependabot​（依赖分析）；
• ​操作步骤：
  1. 对现有代码库执行全量扫描，生成 ​SBOM（软件物料清单）​；
  2. 导出CSV格式报告，导入台账系统（如Jira/Confluence）；
  3. 标记高风险组件（GPL/AGPL、已知漏洞）。

2. ​协议合规性标注

• ​自动化处理：
  使用 ​Scancode Toolkit​ 解析代码文件头部的LICENSE声明，自动填充协议类型；
• ​人工复核：
  对多重协议（如MIT与BSD混合）需法务判定兼容性。

3. ​声明文件生成与嵌入

• ​工具推荐：
  ✅ ​OSS Attribution Builder​（自动生成声明文件）；
• ​输出要求：
  • 在软件发布包中包含 ​THIRD-PARTY-NOTICES.txt；
  • 在关于页面/用户文档中展示核心开源组件列表。

4. ​动态更新机制

• ​触发条件：
  ✅ 代码库新增依赖时自动触发扫描 → 更新台账；
  ✅ 每月执行一次全量漏洞扫描 → 更新风险等级；
  ✅ 协议条款变更（如项目切换至AGPL） → 邮件预警。

5. ​审计与报告生成

• ​输出模板：
  ✅ 季度《开源组件合规报告》（含协议冲突项、漏洞修复进度）；
  ✅ 年度《供应链安全白皮书》（提交董事会备案）。

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四、台账管理系统 ​工具链整合方案

​功能模块​	​推荐工具​	​数据联动方式​
组件扫描与识别	FOSSA、Black Duck	通过API将扫描结果同步至Jira台账
漏洞监控	Snyk、Dependabot	自动创建高危漏洞处理工单，关联至台账对应组件
协议分析	Scancode Toolkit、ORT（OSS Review Toolkit）	解析代码文件生成协议清单，写入台账“协议类型”字段
声明文件生成	OSS Attribution Builder、ClearlyDefined	根据台账数据自动生成声明文档，嵌入构建流程
可视化看板	Grafana、ELK Stack	展示开源组件风险分布（按协议/漏洞等级）

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五、高风险场景 ​监控清单

定期核查台账中以下高风险项，并制定应对预案：

1. ​传染性协议组件​（GPL/AGPL）：
   ✅ 检查是否完成代码隔离或开源义务；
2. ​专利条款组件​（Apache-2.0中Patent Claims）：
   ✅ 禁止基于该代码申请专利或发起专利诉讼；
3. ​高危漏洞组件​（CVSS评分≥7.0）：
   ✅ 72小时内评估影响范围，制定修复/替换计划；
4. ​声明文件缺失：
   ✅ 阻断CI/CD流程直至生成合规文件。

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六、典型案例与操作指引

案例：某金融科技公司GPL协议污染事件

• ​问题：台账未标注某支付SDK包含GPL加密模块，导致核心系统被要求开源；
• ​解决方案：
  1. 通过台账溯源，确认GPL组件为 libgcrypt 1.8.7；
  2. 重构代码，将加密模块改为动态链接库；
  3. 更新台账隔离方案字段，并重新发布软件。

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七、企业自查清单与执行表

​步骤​	​交付物​	​完成标志​
1. 存量代码扫描	《开源组件清单（初版）》.csv	所有代码库完成首轮扫描并记录
2. 协议合规标注	台账中“协议类型”字段100%填充	法务复核确认无遗漏
3. 声明文件生成	THIRD-PARTY-NOTICES.txt嵌入所有发布包	构建流水线自动生成并校验
4. 动态监控机制上线	Jira工单自动创建规则、邮件预警设置	模拟新增依赖测试流程通过
5. 员工培训	《开源代码使用规范》签署记录	开发、测试、运维全员完成培训并考试

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通过 ​​“工具自动化扫描+人工复核+动态监控”​​ 三位一体管理，企业可系统性降低开源代码使用风险。建议将台账维护纳入研发团队KPI（如漏洞修复率≥95%），并每年聘请第三方机构（如Linux基金会）进行合规审计。

在企业软件开发中使用开源代码时，著作权合规问题直接关系到知识产权风险与商业模式可行性。以下从 ​开源协议类型、合规要点、风险场景及应对方案​ 四个维度系统解析，并提供可落地的操作指引：

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一、开源代码著作权核心规则

1. ​开源协议分类与约束力

​协议类型​	​典型代表​	​核心要求​	​商业使用风险​
​强传染性协议​	GPL-2.0/3.0	衍生作品必须开源，且不得附加额外限制	闭源商业软件若含GPL代码，需强制开源
​弱传染性协议​	LGPL、MPL	仅修改部分需开源，动态链接库可闭源	需明确隔离衍生代码与自有代码
​宽松型协议​	MIT、Apache-2.0	保留版权声明即可，允许闭源和商业使用	合规成本低，但需注意专利条款（如Apache-2.0）
​附加限制协议​	AGPL、SSPL	网络服务需开源（AGPL），或禁止云服务商使用（SSPL）	云服务/SaaS企业需重构代码规避

2. ​关键法律义务

• ​声明义务：保留源代码中的版权声明（如MIT协议要求保留LICENSE文件）；
• ​开源义务：传染性协议（GPL）要求衍生作品以相同协议开源；
• ​专利授权：Apache-2.0等协议隐含专利授权，但禁止专利诉讼；
• ​兼容性限制：部分协议禁止与闭源代码混合（如GPL与BSD不兼容）。

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二、企业使用开源代码的 ​4大风险场景

1. ​协议传染性风险

• ​案例：某物联网企业使用GPL协议路由器代码开发硬件系统，被要求开源全部固件代码，导致核心技术泄露。
• ​合规要点：
  • 通过 ​代码隔离​（如动态链接）降低传染性影响；
  • 使用 ​双许可模式​（开源社区版+商业授权版）。

2. ​版权声明缺失

• ​案例：某App因删除React Native代码中的Facebook版权声明，被索赔50万美元。
• ​合规要点：
  • 使用 ​FOSSA、Black Duck​ 工具自动生成开源声明文件；
  • 在软件About页面集中展示版权信息。

3. ​专利侵权风险

• ​案例：某公司使用含专利声明的Apache-2.0代码后起诉他人侵权，反被Apache基金会终止专利授权。
• ​合规要点：
  • 审查代码库中的 ​专利声明文件​（如NOTICE）；
  • 避免使用含“专利报复条款”的协议（如GPL-3.0）。

4. ​供应链污染

• ​案例：某金融系统因引入Log4j漏洞导致数据泄露，承担数亿元损失。
• ​合规要点：
  • 建立 ​SBOM（软件物料清单）​​ 追踪所有依赖项；
  • 定期扫描漏洞（如使用 ​Snyk、Dependabot）。

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三、企业合规操作框架

1. ​开源代码使用全流程管理

1. ​准入评估：使用 ​Scancode Toolkit 识别代码协议类型；   法务评估协议与企业商业模式的兼容性。   2. 代码引入：通过 ​Git Submodule 隔离高传染性代码； 在代码库中标注协议类型（如添加OSS_LICENSES.csv）。 3. 版本发布： 生成开源声明文件（如THIRD-PARTY-NOTICES）； 对GPL等传染性代码履行开源义务（如发布到GitHub）。 4. ​持续监控： 使用 ​WhiteSource​ 跟踪依赖协议变更；  定期审计（每季度一次）并更新SBOM。  

2. ​协议冲突解决方案

​冲突类型​	​解决策略​	​操作示例​
GPL与闭源代码混合	重构架构为微服务，通过API调用隔离	将GPL组件部署为独立服务，主程序通过RPC调用
AGPL代码用于SaaS	替换为MIT/BSD协议组件	用MinIO替代AGPL协议的OwnCloud
多协议代码依赖冲突	选择兼容性更高的上游版本（如选用GPL-compatible的库）	优先使用MPL替代GPL的加密库

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四、典型案例与司法裁判

1. ​违反GPL协议案

• ​案情：某智能家居企业使用GPL-3.0协议核心代码但未开源衍生作品，被版权方起诉。
• ​判决：法院责令企业30日内公开全部源代码，并赔偿维权费用80万元。
• ​启示：GPL协议具有法律强制力，​“闭源即违约”​。

2. ​专利条款纠纷案

• ​案例：某公司基于Apache-2.0代码申请专利后起诉用户，被Apache基金会终止授权并索赔。
• ​和解结果：企业撤回专利主张，支付和解金200万美元。
• ​合规要点：使用Apache-2.0代码需放弃专利诉讼权。

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五、企业合规工具链

​工具类型​	​推荐工具​	​核心功能​
协议扫描	FOSSA、ScanCode	识别代码中的开源协议及版权声明
依赖管理	Snyk、Dependabot	监控依赖库漏洞及协议变更
代码隔离	Docker、Kubernetes	容器化部署传染性代码组件
声明生成	OSS Attribution Builder	自动生成THIRD-PARTY-NOTICES文件
供应链审计	WhiteSource、Black Duck	构建SBOM并跟踪全生命周期风险

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六、合规自检清单

1. ​协议管理：
   ✅ 建立《企业开源协议白名单》（如禁止引入AGPL/SSPL代码）；
   ✅ 所有引入代码均通过ScanCode扫描并记录协议类型。
2. ​代码隔离：
   ✅ 高传染性代码独立仓库存储，并通过接口调用；
   ✅ 禁止开发人员直接修改GPL/LGPL核心模块。
3. ​文档合规：
   ✅ 发布版本包含THIRD-PARTY-NOTICES文件；
   ✅ 开源声明与版权信息在UI/文档中显著展示。
4. ​员工培训：
   ✅ 每季度开展开源合规培训（重点：协议传染性、专利条款）；
   ✅ 开发人员签署《开源代码使用承诺书》。

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企业应建立 ​​“准入-隔离-声明-监控”​​ 四层防御体系，将开源代码风险控制在开发初期。对于核心产品，建议聘请开源合规顾问设计代码架构，避免因协议冲突导致商业战略受阻。