2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）宣布全面禁止所有员工签署新的竞业禁止协议。对于现有的竞业协议，高级管理人员仍然有效，其他员工的竞业协议则在规定生效日期后不再强制执行。该禁令目前仍处于公示阶段，将于4个月后正式施行。

作为美国最大、最富有经验的在线零售商，亚马逊在今年3月被爆出仓储中心的临时工也必须签订竞业禁止协议。协议规定，临时工只有在离开亚马逊满18个月后，才能到从事相同业务的公司工作。

因此FTC公告出台后，一科技行业从业者 Gergely Orosz评价：“对于亚马逊的任何人来说都非常非常相关”，亚马逊对于低级别的工程职位也实行竞业协议，甚至在 L4 级别也强制执行，他们的竞业禁止让很多人不敢换工作。

而国内因竞业协议引发的诉讼案件也比比皆是。去年消息，前百度员工跳槽到字节跳动，因违反竞业协议，被原公司诉讼，判决需赔偿144万元。今年，一位在字节跳动任职产品经理的网友爆料称自己在工作两年后被恶意劝退，在顺利拿到快手公司的 offer 并接受工作的一年后，他突然接到通知，字节跳动竟然起诉了他违反竞业协议，要求赔偿高达 60 万的违约金。

竞业限制制度设立的初衷在于保护用人单位的商业秘密，通过该项制度可以有效限制劳动者在离职后的一定期限内进入与原用人单位存在竞争关系的其他用人单位工作或劳动者自营同类竞争业务，从而实现防止商业秘密泄露的功能。然而，对劳动者实施竞业限制，势必影响劳动者的自由择业权，如何对用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权进行平衡成为一个难题。近年来，由于多种因素交织，竞业限制制度呈现被用人单位泛化使用甚至被滥用的趋势，造成劳动者不当承担竞业限制义务，进而陷入违约之困境。在大量的竞业限制纠纷案件中，劳动者一方往往会提出其并非竞业限制义务适格主体的抗辩，而对这一主体资格问题的认定会直接影响对竞业限制协议法律效力的判断。

《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

第二十四条第一款明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”

参考《公司法》第二百一十六条第一项的规定，“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

“其他负有保密义务的人员”成了兜底性规定，那么，在司法审查中，对于“其他负有保密义务的人员”到底是如何进行把握的呢？

案例解读·一 

最高院公布的一例劳动案例里说到，“法院认为，李某系某公司的推拿师及培训师，不属于公司的高级管理人员及高级技术人员。李某掌握的客户资料是提供服务过程中必然接触到的基本信息，例如客户名称、联系方式等；李某接触到的产品报价方案对服务的客户公开，潜在的客户经过咨询即可获得；某公司提供的培训课程虽然为自己制作的课件，但课件内的知识多为行业内中医小儿推拿的常识性内容。

此外，李某在公司工作期间通过培训获取的按摩推拿知识及技能也是该行业通用的专业知识及技能。某公司提供的证据仅能证明李某在日常工作中接触到该公司的一般经营信息，而非核心经营信息。在正常履职期间仅接触用人单位一般经营信息的劳动者不属于劳动合同法第二十四条第一款规定的其他负有保密义务的人员。某公司主张李某属于负有保密义务的竞业限制人员，证据不足。审理法院判令驳回某公司要求李某支付竞业限制违约金的诉讼请求”。

案例解读·二 

在何少川诉上海亿方信息技术有限公司竞业限制纠纷一案中，上海市第一中级人民法院（（2023）沪01民终5670号）撤销了原审上海市闵行区人民法院（2022）沪0112民初37863号民事判决。

在该案中，双方当事人对于签订竞业限制协议并无争议，但何少川以自己并非竞业限制义务适格主体进行了抗辩。亿方公司则主张，何少川为《劳动合同法》第二十四条第一款中的“负有保密义务人员”，因而需因违反竞业限制协议向公司进行赔偿。

二审法院认为：“对劳动者进行竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，前提则为劳动者负有保密义务，故亿方公司应就其具有特定的商业秘密以及何少川存在接触该些商业秘密的可能进行充分举证。当然，商业秘密并非企业经营中的常规技术信息和经营信息，而是能够给企业带来重要商业价值和优势竞争地位的技术信息和经营信息。

鉴于竞业限制制度本身系立法者对用人单位的商业秘密和劳动者的择业自由两种法益进行利益衡量后作出的制度安排，客观上对劳动者的择业自由构成一定限制，故竞业限制义务主体应当严格限缩在法律规定的主体范围内。本案中，亿方公司未能充分举证证明何少川属于竞业限制义务适格主体，实际是将竞业限制协议扩大适用于普通劳动者，违反了法律的强制性规定。因此，双方于2021年12月6日签订的竞业限制协议应属无效，何某某少川自亿方公司离职后不负有竞业限制义务，也无需支付亿方公司竞业限制违约金。”

从以上案例可以发现，法院对竞业限制中“负有保密义务”的主体进行的是实质审查。

“负有保密义务”还涉及对企业商业秘密的审查，尽管商业秘密系属《反不正当竞争法》的范畴，但商业秘密是竞业限制的前提和存在基础。用人单位与劳动者之间的竞业限制纠纷基于双方签订了竞业限制协议且劳动者对于用人单位商业秘密负有保密义务的基础上。也即，法院在审查竞业限制纠纷中，若主张劳动者为“负有保密义务”的主体，那么法院则需要审查：一、用人单位存在商业秘密；二、劳动者存在接触商业秘密的可能。

换言之，若企业要对该些劳动者进行约束，可考虑扩大公司的商业秘密范围（配合相应的保密措施），与员工签订保密协议。

无论如何，司法审查都应遵循利益平衡原则，既不能忽视用人单位商业秘密的保护，也要对劳动者的权益进行合法保障。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。外观设计专利侵权行为可归为四种情形:

1在外观设计产品相同的产品使用授权外观设计相同的设计；

2在外观设计产品相同的产品使用授权外观设计近似的设计；

3在外观设计产品近似的产品使用授权外观设计相同的设计；

4在外观设计产品近似的产品使用授权外观设计近似的设计。

 外观设计专利侵权判定的前提/

进行外观设计专利侵权判定的前提是授权的外观设计专利产品与被控侵权产品为相同或近似种类的产品。若外观设计专利产品与被控侵权产品非为相同或近似种类的产品，则可直接判定为侵权行为不成立。

实务中，认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。其中，在确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。

另，若任何一方以非相同或近似种类的产品外观为在先设计，对他人的外观设计专利提出无效宣告申请时，该无效宣告申请事由不成立。

相关案例

笔者曾代理原告方办理一外观设计专利侵权案件。诉讼过程中，被告向法院提交了一学生在互联网上公开发表的平面美术作品，该平面美术作品与原告的涉案专利的外观设计高度近似，被告提交该证据的目的在于证明被控侵权产品实施的是现有设计，从而抗辩侵权行为不成立。

法院经审理认为，被告检索的平面美术作品与涉案外观设计专利产品和被控侵权产品不属于相同或近似产品，该平面美术作品不能作为专利侵权案件的在先设计进行比对，最终法院没有采纳被告关于现有设计的抗辩主张，判定被告侵权行为成立。

  外观设计专利的保护范围/

理解外观设计专利侵权判定的“全面观察，综合判断”原则，需充分理解外观设计专利的保护范围。

首先，人民法院审理侵犯外观设计专利纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述等，可以用于理解外观设计专利权的保护范围。当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。

其次，进行授权专利的外观设计与被控侵权产品比对的“全面观察”，应当遵循整体比对原则。也即，在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。

设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。

  外观设计专利的保护要点 /

常见的外观设计专利，专利文件中所陈述的保护要点通常在于产品的形状或形状与图案的结合，一般不涉及产品的颜色。外观设计专利请求保护色彩的，权利人应当提交国家知识产权局出具的相关证据，用以确定外观设计的保护范围。必要时，应当与国务院专利行政部门专利审查档案中的色彩进行核对。外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比；外观设计专利不请求保护色彩的，在侵权判定中，无需比对颜色，即无论被控侵权产品使用何种颜色，只要其形状、图案或者二者的结合落入外观设计专利的保护范围，那么侵权即可成立。

在充分理解外观设计专利保护范围的基础上，以“全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果”作为侵权判定的根本原则。进行判定时，应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。在比对时，可对外观设计和被诉侵权产品设计特征的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过整体观察、综合判断进行认定。

应当注意的是，判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员，或产品实际购买者的观察能力为标准，尤其是不能以“放大镜”的方式对产品进行“抵近”观察和比对。

比对时，以下两种情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

1产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

2外观设计的设计要点相对于其他设计特征

诉讼过程中，权利人可以提交书面材料说明外观设计专利的设计要点，说明外观设计的创新部位及其设计内容。简要说明中记载设计要点的，可用于参考。

设计要点是指外观设计区别于现有设计、能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。

相关案例

最高人民法院审理的 (2015)民提字第23号高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（2017年最高人民法院发布第16批指导性案例之八，指导性案例85号），最高人民法院裁判要旨认为：授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。对于设计特征的认定，应当由专利权人对其所主张的设计特征进行举证，并允许他人提供反证予以推翻。人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

销售是生活中最普遍的商业行为，在公众当中较为耳熟能详，许诺销售听起来或许稍有陌生，但实际上，许诺销售与销售行为如影随形。根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，未经专利权人许可，销售、许诺销售专利产品，都属于侵害专利权的行为方式。

关于许诺销售，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告，在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

简单来说，被诉侵权人的行为能够明确体现出其对产品的销售意愿，那么一般就可以认定是在实施许诺销售行为，本文将通过几个经典案例讲述许诺销售行为在司法中具体是如何认定的。

01典型的许诺销售行为

相关案例

（2022）最高法知民终2021号意大利某机械股份公司诉山东某工程机械公司侵害发明专利权纠纷案中，法院生效裁判认为，山东某工程机械公司在电商平台上许诺销售的破碎斗中，有五款产品各自在“爱采购”、“材料网”、“搜了网”上的销售链接旁均展示有产品图片，山东某工程机械公司确认图片中的产品即为专利产品。同时，上述五款被诉侵权产品的销售网页中亦大量使用了山东某工程机械公司所确认的专利产品图片，再结合销售网页上显示的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，足以认定山东某工程机械公司作出了销售网页图片所展示产品的意思表示，构成对该产品的许诺销售行为。

由最高人民法院的该判决说理可知，被诉侵权人在网页上放出销售链接、产品图片，再结合详情中的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，已经足够被认为是作出了销售产品的意思表示，构成许诺销售行为。

同时，最高人民法院在（2021）最高法知行终451号南京恒生制药有限公司、中华人民共和国江苏省南京市知识产权局等专利行政管理（专利）行政二审行政判决书中以案释法，对许诺销售的限定着重阐明了两点：

1 ► 将产品通过陈列或演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或不特定对象明确表示销售意愿的行为即构成许诺销售。

也就是说，许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象。案件中恒生公司在网站和展会上宣传展示的涉案产品面向不特定对象，虽然不具备合同的必备条款，但法院认为仍属于许诺销售行为。

2 ►  许诺销售行为既可以是提出要约，也可以是提出要约邀请。许诺销售行为的目的指向销售行为，是一种法定的、独立的侵权行为方式，其民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。当双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴，而是属于销售。

相当于，许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，并非以产品处于能够销售的状态为基础，只要存在明确表示销售意愿的行为即可认定为许诺销售，缺少有关价格、供货量以及产品批号等关于合同成立的条款，并不影响对许诺销售行为的认定。

案件中，恒生公司通过在官网、展会上展示印有其注册商标的涉案产品图片等行为，传递了销售涉案产品的信息，其销售涉案产品的意思表示是明确、具体的，恒生公司是否有实际的销售行为，销售行为是否违反了药品管理的法律规定，均不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。

02非典型的许诺销售需要综合分析认定

许多创作者商家除了在店铺中上架商品链接、商品图片外，还会将部分商品图片展示在店铺相册或分享在自己的个人微信朋友圈、微博、抖音等自媒体中，由于通常是纯图片分享，并未附上价格、厂家等一些销售信息，那么这种情况下，是否也属于许诺销售呢？

相关案例

（2018）浙02民初1289号汉斯格雅欧洲股份有限公司与宁波杭州湾新区芳芳洁具厂侵害外观设计专利权纠纷案中，被告芳芳洁具厂认为其店铺相册中的产品图仅作为效果图，并未在店铺中上架销售该产品，不属于许诺销售行为。

法院则认为，电商店铺相册中的产品图是否属于许诺销售性质应综合分析认定。电商店铺相册作为店铺经营者管理的图库，一般依店铺经营者的需要可设置为公开浏览或私密浏览，也同时具有网络图片库的功能，当店铺经营者设置为公开浏览的产品图时，确让网页浏览者产生是否经营者可能有此产品销售的联想。但与电商店铺中上架销售产品相比，单纯的产品图库展示如无相应含销售意图的文字明示，则尚不足以证明芳芳洁具厂展示此产品图的行为具有要约或要约邀请的性质，故此种形式的店铺相册展示产品图未脱离单纯图库的功能，不宜认定为许诺销售行为。

但是，原告汉斯格雅公司进一步举证证明，浏览芳芳洁具厂店铺相册产品图后，联系芳芳洁具厂提出产品购买需求时，芳芳洁具厂承诺或现实销售了该相同产品，则店铺相册产品图浏览者此前要约邀请的联想已被证实，故该店铺相册产品图的展示行为实质上已具有要约邀请的属性，属于许诺销售行为。

所以，单纯的图片展示，没有相应含销售意图的文字明示，结论是不足以证明该展示行为具有要约或要约邀请的性质的，不构成许诺销售行为。若需坐实其行为是许诺销售行为，则需进一步证实该行为实质上具有要约邀请的属性，对于此类非典型的许诺销售行为，司法中会综合分析认定。

03第三方的行为也能导致许诺销售的成立

相关案例

（2021）最高法知民终60号某电器公司诉某控股公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为，广交会期间的许诺销售行为虽然为第三方所为，但展会许诺销售行为源于作为侵权产品制造者的被诉侵权人销售侵权产品的意思表示，部分利益最终亦归属于制造者。即便无法推定第三方系受产品制造者委托进行展会许诺销售，也可以判令产品制造者就相关展会许诺销售的侵权行为后果承担相应的赔偿责任。

所以，由于侵权产品的制造者是始终获利的主体，即使第三方的许诺销售行为不受制造者指使，但是制造者依然可能需要为他人的许诺销售行为承担赔偿责任。

最后，在专利侵权纠纷案件当中，许诺销售行为即使成立，也不必然构成侵权行为，只有涉案侵权产品落入专利权保护范围，才会导致侵权成立。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

何为OEM?

在工业社会中，OEM模式可谓司空见惯。出于制造成本以及节省开发时间等方面的考虑，知名品牌企业一般都愿意寻找其他厂商进行OEM。那么，何为OEM？伴随着OEM模式的不断发展，作为代工厂加工的一方，在日常生产经营过程中又会存在哪些方面的知识产权侵权风险？面对侵权风险，代工厂应当如何防范？

所谓OEM，即Original Equipment Manufacturer的英文缩写，翻译成中文的意思是“原始设备制造商”，指厂商通过合同订购的方式委托其他同类产品厂家为其生产产品和产品配件，然后所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标，亦称为定牌生产或授权贴牌生产，俗称：代工。

实际上，随着社会分工越来越精细，产品研发也越来越受到企业的重视，往往有些企业会把一些生产成本高、工序复杂的工作给外包出去，以便将注意力集中在产品研发和增值服务上。OEM代表的实际上是一种分工、一种细化竞争的思想，其核心就是企业要“做自己最擅长做的”。二

OEM的知识产权侵权风险

OEM模式下，代工厂在日常生产经营过程中会存在哪些方面的知识产权侵权风险？我们结合以下案例来进行学习和分析。

受托方未经委托方允许

擅自售出“贴牌”生产产品

须承担商标侵权责任

01.案例

(2021) 粤20民终7773号

某优公司与杰某公司侵害商标权纠纷案

案情简介

某优公司与杰某公司合作多年，由某优公司提供模具委托杰某公司进行“贴牌”生产稳压阀产品，并授权杰某公司在产品上使用“iT.YES”注册商标。后，某优公司经调查发现，受托的杰某公司未经其授权许可，擅自对外销售委托定牌的加工产品。

裁判要点

本案中，受托的杰某公司未经委托方允许，便擅自对外销售委托定牌加工产品，不仅属于违约行为，而且侵害了委托方的商标专用权。委托方有权选择追究受托方的违约责任，或者追究受托方商标侵权的责任。

受托方未尽到合理谨慎的注意

义务应当承担商标侵权责任

02.案例

(2019) 鲁民终901号

吉林省嘉美葡萄酒业有限公司、长春市鸿洋葡萄酒业有限公司侵害商标权纠纷案

案情简介

本案中，被告鸿洋公司未经原告许可，在与原告注册商标核定使用商品相同的“酒”类商品上使用与原告“RIO”注册商标标识相近似的“RID”字样标识的行为，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵犯原告注册商标专用权。另，被告嘉美公司抗辩称，其与鸿洋公司系委托加工关系，仅是涉案商品的代加工方，不存在侵害原告注册商标专用权的行为。

裁判要点

本案中，虽然嘉美公司主张其仅是涉案商品的代加工方，但其作为专业的制造、销售葡萄酒及其他酒的企业，应当恪尽谨慎注意义务，尤其是对知名度较高的“RIO”品牌，其承担的注意义务理应更高。但嘉美公司并未尽到合理注意义务，许可鸿洋公司将其企业名称标注在涉案侵权产品上，表示其为产品的生产者，故其与鸿洋公司构成共同侵权。

笔者建议

OEM定牌加工是我国的重要贸易模式，但是国内加工企业往往在接受定牌加工过程中通常都会忽视该加工行为可能存在的潜在知识产权侵权风险，因此笔者建议，加工企业在接受委托方委托时，应当注意以下几点：

（一）加工方应当尽到合理谨慎的审查注意义务，在接受委托时，应充分审查贴牌商标的权利归属情况，审查相关权属证书并确认其权利是否处于合法有效的状态，避免侵犯他人注册商标专用权。

（二）“加工方”与“委托方”应签署合法有效的《委托加工协议》，设置“知识产权侵权风险责任承担归属”相关条款，以防发生知识产权风险后难以追偿。同时，加工方在代工过程中还应做好代工过程的管控工作。

（三）加工方在实际加工过程中，应审核代工商品包装上实际使用的标识与授权商标是否一致，同时，加工方应严格按照被授权使用的商标进行规范使用。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

在知识产权侵权案件中，合法来源是被告常用的抗辩手段之一。尽管《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”，但实践中，许多被告声称交易并无相关的书面材料，因行业交易习惯便是如此，法院对此说法以及被告所提交的各式各样证据也判罚不一。

在笔者主办的案例中，就曾有被告提交自制的单据、微信聊天记录、物流单、支付记录等以证明其“合法来源”。该些证据所呈现的交易情况与我们认知的“正常交易习惯”不同，被告主张的交易往来并未有任何双方盖章的合同或单据，更不曾有任何正式的文件，微信转账后也没有进行开票，甚至产品的名称都不规范，最常听见被告向法官陈述的是“小本生意，我们行业都这样”。

笔者曾认为严格按照举证要求对该些未能形成完整证据链的证据进行质证，必然使对方不攻自破，但事实并非如此。目前仅广知院对“合法来源”的举证执行着较高的标准，即证据之间几乎得严丝合缝，其他中院如沈阳中院、哈尔滨中院、廊坊中院等俨然对“交易习惯”侧重进行了评判。

那么，法院对被告“交易习惯”进行“合理注意义务”评判之时，到底会对“交易习惯”进行如何考量？

《民法典》第十条 

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》法释〔2023〕13号 第二条 

下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

依据以上法律规定，结合司法实践可知：当事人之间的交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法，一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。与通常所言的交易习惯不同，此类习惯实际上是特定当事人之间的惯常做法，其需能够为法官提供探求当事人合意的依据。

换言之，这种“习惯做法”，需要证明是否能够确定没有合同约定时，或者合同约定不明时，特定当事人之间是否会受其约束（内心确信），以及这种“习惯做法”是否合法有效。

01适用交易习惯时的举证责任

根据法律规定，依旧是遵循“谁主张、谁举证”的原则，因而主张“交易习惯”一方需进行证据的收集和提交，比如对于双方之间反复多次使用的事实予以举证，证明对方当事人在交易进行之初就知道或者应当知道该习惯，或者举证已向对方告知、说明了交易习惯等。

有学者曾将该些证据进行分类归纳，主要为六类，可供参考：

1法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的在辖区内施行的规范性文件中的内容；

2规定在行业内部自治规范汇编中的内容及行业标准等；

3为生效判决或裁决所认可的涉及本地区本行业的交易习惯；

4两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；

5交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据

6法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的在辖区内施行的规范性文件中的内容

02法院对于交易习惯的审查认定

交易习惯作为对约定和法定的补充，法院的审查必然离不开对证据事实的审查认定。因而证据的提交除了需符合证据规则、证明标准之外，待证的交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

外观设计是我国专利法保护的其中一种发明创造类型，具体指的是对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，外观设计是以具体的工业产品为载体，并不包括独具创意的艺术品。

许多工业产品并不是生产出来就已经是最终形态，它们往往是由多个组成部分组合形成，这些组成部分实际也是单独的一个工业产品，我们定义将其为产品零部件。

山东省高级人民法院在(2023)鲁民终1432号案件中对零部件作出了具体解释，所谓零部件，应指用来装配成整个产品以实现产品整体性能的单个制件，整个产品功能的实现均离不开组成该产品的各个零部件功能发挥。

    零部件作为一种工业产品，本身的使命是发挥自身功能，但是，当零部件被赋予一定的设计特征，以外观设计专利的形式受保护时，该如何进行零部件外观设计产品专利侵权比对？

根据《中华人民共和国专利法》第六十四条第二款的规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

外观设计侵权与否的判定，首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品，然后以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，最后判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或近似。零部件外观设计产品同样适用“整体观察，综合判断”的判定原则。

但是，零部件因其功能性，它以商品形式在市场的流通，通常是以组装的形式随最终产品交易流通，那么，进行零部件外观设计产品侵权判定，必然无法绕开其在最终产品正常使用时的表现状态。值得说明的是，最终产品的正常使用状态下是指对最终产品采用整体观察，综合判断的标准，不应是将最终产品整体进行拆分或者改变原使用状态后，再对零部件进行外观设计对比。

那么，依据零部件外观设计产品在最终产品正常使用时的表现状态，其实分为两种情况讨论：

一、最终产品正常使用时，零部件可以完全被观察到或部分被观察到。

二、最终产品正常使用时，零部件不可以被观察到或零部件的区别设计特征不可见。

01最终产品正常使用时零部件可以完全被观察到或部分被观察到

该情况下，零部件装配在最终产品上除了发挥本身的技术功能外，其可视部分可能起到装饰性作用，甚至影响整体视觉效果。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

笔者认为，对于司法解释中所说的“由技术功能决定的设计特征”应该针对具体情况合理分析，始终秉承根据“整体观察，综合判断”的判定原则，即使零部件的可视部分发挥了技术功能的作用，但也不能一概认为该可视部分只起到技术功能的作用，发挥技术功能的设计特征同样可以具备装饰性作用，从而影响整体视觉效果。相

【（2015）民提字第23号】

浙江健龙卫浴有限公司、高仪股份公司与浙江健龙卫浴有限公司、高仪股份公司侵害外观设计专利权纠纷再审案件中，最高人民法院认为，涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一类跑道状推钮设计。

推钮的功能是控制水流开关，是否设置推钮这一部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的，但是，只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有多种设计。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能。

因此，最高院纠正了二审判决认定涉案授权外观设计中的推钮为功能性设计特征的观点，将被诉侵权产品的推钮纳入侵权比对的考量范围。

【(2023)粤民终1069号】

广州市××××有限公司、夏××侵害外观设计专利权纠纷二审案件中，广东省高级人民法院认为，被诉侵权导轨是皮卡车尾箱盖安装在上沿的组成部件，其在消费者安装、使用皮卡车尾箱盖时，均可被直接观察到，对皮卡车尾箱盖产品的整体视觉效果会产生影响，并非仅具有技术功能，应该被纳入侵权判定的考量范围，最终认同一审法院的观点，维持原判决。

02最终产品正常使用时零部件不可以被观察到或零部件的区别设计特征不可见

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。

同时，《北京市高级人民法院专利侵权判定指南2017》第106条对该款提到的“技术功能”作了进一步的解释，仅具有技术功能，是指该零部件构成最终产品的内部结构，在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术作用和效果。相

【(2023)闽民终1003号】

某某卫浴科技集团有限公司与泉州某某卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件中，福建省泉州市中级人民法院、福建省高级人民法院均认为，被诉侵权产品为包含弹跳芯、防水盖、提篮、透明隔栅组成的面盆下水器隔臭弹跳塞，被诉侵权的弹跳芯置于产品内部，在产品中仅具有技术功能，不能起到外观装饰的功能，在正常使用状态下不可见。被诉侵权的弹跳芯作为零部件整体进行销售不能认定为侵犯了案涉外观设计专利权。

【(2018)沪民终392号】

昆山倍凯斯儿童用品有限公司与上海爱朵婴童用品有限公司、上海爱朵实业有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审案件中，涉案外观设计专利名称为婴儿推车，被控侵权产品系婴儿推车，与涉案外观设计专利产品相同。涉案专利图片显示为婴儿推车的车架(不含遮阳蓬套、座椅布套和置物篮)，故涉案外观设计专利的保护范围为表示在专利图片中的婴儿推车车架的外观设计。

上海市高级人民法院认为，被控侵权产品为包含遮阳蓬套、座椅布套和置物篮的婴儿推车整体，且被上诉人系将该婴儿推车整体作为一件产品（最终产品）予以销售。根据整体比对原则，应将被控侵权产品包含遮阳蓬套、座椅布套和置物篮的婴儿推车整体与涉案专利进行比对。

该案中，涉案外观设计专利实际是婴儿车的车架，涉案外观设计的靠背及坐垫部分是两处区别设计特征。在最终产品婴儿推车中，车架显然仅是其中的一个零部件，车架与遮阳蓬套、座椅布套、置物篮等组合形成最终产品。无论是最终产品在市场上流通时的状态，还是正常使用时的状态，涉案外观设计的靠背及坐垫部分在婴儿推车成品中一般被布套或其他材料包裹，不能起到外观显示的功能，一般消费者无法直接观察到靠背及坐垫部分的外观，无法将被控侵权产品的靠背及坐垫与涉案专利的相同部分进行比对，该两处区别设计特征对整体视觉效果不产生影响。最终，上海市高级人民法院认为，被控侵权产品靠背及坐垫经布套覆盖之后的外观与涉案专利亦不相同也不近似，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

简单来说，如果零部件在最终产品中仅起到技术功能，不影响整体外观的视觉效果，那么可以认为该零部件实际并未起到外观贡献，销售最终产品不等同为销售零部件外观设计，不应认定该销售行为侵犯了零部件的外观设计专利权。

笔者提醒，上述零部件外观设计产品侵权豁免的情形仅适用于使用该零部件制造最终产品的成品制造者，并不适用零部件外观设计的制造者本身。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）

随着互联网的发展，越来越多的消费者倾向于通过电商平台进行线上购物，这也就直接导致了越来越多的商家为了扩大销售渠道、增加销售机会和利润，不得不采取开设线上店铺的方式。事实上，部分商家为了增加其店铺的曝光量和提升其店铺商业排名，通过采取“刷单”的方式，使得消费者在进行选购商品时，更容易搜索到其店铺。

“刷单”行为在给商家带来收益的同时，也带来了一系列的风险。近期笔者在处理线上店铺知识产权侵权纠纷案件过程中，发现绝大部分侵权方均会以侵权产品链接显示的产品销售量是“刷单”，并非产品的实际销售量为由进行抗辩。那么，“刷单”行为能否成为侵权方减轻或者免除赔偿责任的“尚方宝剑”？

 01 何为“刷单”？

“刷单”是一个电商衍生词。一般是由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。“刷单”的目的是用以假乱真的购物方式提高网店的排名，获取销量及好评吸引顾客。

 02 司法实践中关于“刷单”行为的认定

侵权方在主张被诉侵权产品销售量系由于“刷单”所致的情况下，向法院请求减轻赔偿责任时，面对该种情形，司法实践中，法院一般存在两种处理方式：

1、侵权方以销售量为“刷单”为理由请求降低赔偿数额的请求不予支持；

2、对侵权方“刷单”的抗辩予以采信，并将其“刷单”行为作为确定赔偿金额的重要考量因素。

1、侵权方以销售量为“刷单”为理由请求降低赔偿数额的请求不予支持

相关案例1

（2021）沪73民终193号莆田市秀屿区东峤韵品阁茶叶店与杭州市西湖区龙井茶产业协会侵害商标权纠纷一案中，法院认为：本案二审中上诉人提供证据证明其存在“刷单”情况，被上诉人对其中销售金额99元的被诉商品存在900余单“刷单”数量予以确认。本院对此认为，上诉人的“刷单”行为虽然使侵权人实际侵权获利相对减少，但是该行为依然对商标权利人的利益造成了损害，使得权利人商品的市场营销、商品商誉、市场份额受到不利影响和冲击，因此，“刷单”行为不能成为侵权人免除赔偿责任的正当理由。

相关案例2

（2022）沪73民初502号郭江黎与廖长红等侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院认为，刷单行为虽然使侵权人实际侵权获利相对减少，但是该行为依然对专利权人的利益造成了损害，使得专利产品的市场营销、商品商誉、市场份额受到不利影响和冲击，因此，即使存在刷单行为，亦不能成为侵权人免除赔偿责任的正当理由。

2、对侵权方“刷单”的抗辩予以采信，并将其“刷单”行为作为确定赔偿金额的重要考量因素

相关案例1

（2020）沪73民初38号胡居维与上海寻梦信息技术有限公司、邱瑞侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院认为：根据被告邱瑞提供的其与“姣姣”的微信聊天记录，开团的产品名称与被诉侵权产品相符，相应的开团订单编号亦与被告寻梦公司提供的涉案被诉侵权产品的销售订单信息相符，被告邱瑞主张该证据项下241件订单所涉商品并非实际销售，可予支持。但被告邱瑞的“刷单”行为违反了诚实信用的商业道德，对拼多多平台的信用评价体系造成了不良影响，对原告专利产品的市场信誉亦造成了一定的影响，一定程度上也损害消费者合法权益，本院亦将此作为确定赔偿金额的重要考量因素。

相关案例2

（2023）沪0106民初43777号某某公司与某某中心侵害商标权纠纷，其他不正当竞争纠纷一审中，法院认为：被告某某中心主张销售金额包含刷单数据，其实际获利为15,000元至18,000元左右，但是被告某某中心并未提交证据予以证明，且即便存在刷单，也是被告某某中心为获取更高的商业排名、信用度和用户访问量，满足其一定的经营意图而采取的虚构交易量的行为。刷单形成的虚假交易量，明显违背诚实信用原则和合法经营理念，不应被鼓励和提倡。被告某某中心在选择刷单方式牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的商业风险和法律责任。在无法查明实际销量的情况下，应以公示的销量作为侵权赔偿数额的依据，故在考量赔偿金额时对被告某某中心主张的刷单部分不予扣除。

 03 “刷单”行为的其他潜在法律风险

“刷单”行为违反《反不正当竞争法》有关规定，行为人一旦被追究责任，可能同时承担行政责任和民事责任。

1、相关法律规定

《反不正当竞争法》第八条：

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

《反不正当竞争法》第二十条：

经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法的规定处罚。

2、引用案例

引用案例

2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例·网络虚假宣传篇 (第二批)之五：广东省佛山市顺德区金粤柏家具有限公司虚假发货“刷单炒信”

基本案情：当事人通过联系“刷手”，虚构交易记录，对其开设的“sanrtarian旗舰店”、“佛山市顺德区金粤柏家具有限公司”、“北帆旗舰店”三个网店进行刷单。具体流程为：“刷手”在上述三个网店下单付款购买相应商品，网店并没有实际发货，“刷手”自行点击收货后，呈现虚假的商品交易量。当事人从2020年10月1日至11月2日，通过刷单虚构交易410单，虚构交易金额76.45万元，支付“刷手”佣金8970元。

法律依据及处罚：当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据第二十条第一款责令当事人停止违法行为，处罚款3万元。

 04笔者建议及心得体会

刷单”实际上是侵权方刻意规避平台规则进行的非正常交易行为，通过刷单形成虚假的交易量，牟取不正当利益，明显违背公平、诚信原则，干扰用户和消费者的真意选择，损害了平台内其他经营者的合法权益，因此，对于“刷单”行为应当做到零容忍，且基于“刷单”行为的不正当性，从司法实践看，法院的判罚结果对于“刷单”行为也是持否定性评价，同时这也是知识产权侵权案件中各地法院对“刷单”行为的法律态度，也体现了司法支持诚实信用市场原则的立场。

“刷单”行为本质上而言，就是为了通过大量的虚假交易，以增加其店铺的曝光量和提升其店铺商业排名。因消费者更青睐于销量较高的线上店铺，商家的“刷单”行为会使得店铺受到更多的关注和吸引更多的流量，进而售卖更多的产品。因此，笔者认为，在面临侵权风险时，经营者亦应当自行承担其通过刷单虚构交易量、谋取不当利益而产生的法律风险。“刷单”行为不应成为侵权者减轻或者免除赔偿责任的“尚方宝剑”，不能在其面临知识产权侵权主张时成为其降低主观过错程度、逃避法律责任的抗辩事由，反而因其不正当性而需予以加重赔偿更为合理。

（来源：微信公众号 飞鸟知产）

“现在市场价格都很透明，你随便一查都是这个价的啦”“三方平台比价，保证最低”等话术层出不穷，交易前在网上点击一下，便可轻松获知全网交易价格。更有专门的咨询公司应运而生，为网罗多种供方价格提供了平台。

然而，在未经供方同意的情况下，平台擅自对其产品价格进行公开，是否会构成侵权？

近日，有客户声称并未授权某咨询网站对其产品价格进行发布，却在该网站上查询到了其产品价格的有关信息，且该信息并不符合实际交易情况。客户询问，某咨询网站擅自公布其产品价格的行为是否构成侵权？

这需要从网站获取价格的方式、网站的性质以及公布该价格可能造成的影响等方面进行分析。

网站采集数据的方式分为法定采集、授权采集、未授权采集。其中，未授权采集亦称为不当采集，通常表现为以窃取、侵入、破坏的方式对数据进行收集。

我国《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

根据《反垄断法》的规定，若是在市场上具有优势地位的网络公司利用其优势地位，未经其他平台授权就获取其他平台的信息，形成垄断。

在国际条约中，对不正当竞争的界定主要参考《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。《巴黎公约》第十条第二款对不正当竞争行为的定义是“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”。此外，《巴黎公约》还规定了三种典型的不正当竞争行为：“商业混淆行为、诋毁商誉行为、引人误解行为。”  

我国加入的世界贸易组织重要文件之一《与贸易有关的知识产权协议》(又称为Trips)对《巴黎公约》第1条至12条和第19条的规定予以吸收和包容，并对巴黎公约没有规定的未公开的信息(商业秘密)作了规定。因此，巴黎公约与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》对不正当竞争的约定，也是我国必须遵守的国际义务。

经检索可知，与某咨询网站同类型的询价网至少还有6家，某咨询网站并未在平台中形成优势地位，并未有利用其优势地位有任何垄断的情形出现。

其次，某咨询网站进行了如下“免责声明”：

再次，某咨询网站展示的该客户产品价格页面上，虽明确了该价格的“调研背景”，但未能明确其调研样本、来源、途径，暂未发现存在不当采集的情形。此外，在价格处，某咨询网站亦标注该价格为“参考价”，未有符合价格欺诈的情形。

关于网站获取数据方面，还可以参照《反不正当竞争法》草案第十八条规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。

获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”

也即，除了考虑网站的披露行为外，还需考虑该行为是否造成了严重后果，如损害其他经营者权益、扰乱市场公平竞争秩序等。

参考国外的一些具体案例亦可知，如美国国际贸易委员会（ITC）同时还会结合价格、成本和市场份额等因素进行评价，如果一家公司试图通过压低价格或虚报价格来排除竞争对手，挤占竞争对手份额，这将被视为不公平的竞争行为。此外，欧盟不正当商业行为指令和TPP也同样对不正当竞争进行了类似的规制。

显然，如未有进一步证据证明某咨询网站影响客户的的正常经营、或有实质性替代其他经营者的产品或服务、损害该客户的合法权益、扰乱市场公平竞争秩序等违反诚实信用和商业道德的行为出现，某咨询网站的行为被认为不构成侵权的可能性更高。

（来源：微信公众号 飞鸟知产）

首先解释一下为什么取用这么个题目。实务中，有些专利在我们看来，纯属“垃圾专利”。有充分知识产权诉讼经验的律师或者专利诉讼多次失利过的当事人应该更清晰地知晓，即使是被专利证书所记载的某项外观设计或技术方案，那也很可能不具有任何价值。取用该题目，笔者意以更直白的语言向某些“专利证书持证人”传递一个信息，持有专利证书，并不意味着就能够垄断性地使用某项外观设计或技术方案，也不意味着就一定能够让他人承担任何侵权责任。

专利证书持有人应当认真审视其外观设计或技术方案的原创度，明知其外观设计或技术方案不具备足够原创度的，就应该主动避免启动任何“维权措施”，以免再浪费本就紧俏的司法资源和行政资源。否则，也只能落得个“吃力不讨好”的下场。

◇◇◇

专利诉讼启动前，律师与专利权人应当共同充分评估其外观设计或技术方案是否具备维权的条件。其中，律师确有义务对外观设计或技术方案的原创度进行充分评估，但不可否认的是，专利权人对其外观设计或技术方案原创度的评估负有更大责任，因为专利权人对其外观设计或技术方案的来源应当是更为清晰，对行业内是否已经在先运用某项外观设计或技术方案更为熟悉。

进一步而言，即使是具备足够原创度的某项外观设计或技术，权利人也应当掌握基本的专利法律常识，即“先提交专利申请后使用”，否则，该外观设计或技术也极有可能沦为“垃圾专利”。

太多企业家尚未掌握最基本的专利法律常识，其始终不理解，明明持有专利证书，被控侵权人明明使用了专利证书记载的外观设计或技术方案，为什么维权会败诉？

Part 01.持有专利证书，意味着什么？

《专利审查指南》第二章第3.1点规定，实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，审查员应当作出授予实用新型专利权通知。

何谓初步审查？《专利审查指南》第二章第1点规定，实用新型专利申请初步审查的范围包括：申请文件的形式审查、申请文件的明显实质性缺陷审查、其他文件的形式审查、有关费用的审查。

可见，实用新型专利的申请实行形式审查，不实行实质审查。获得实用新型专利授权仅仅意味着申请人的申请文件在形式上符合授权要求，并不意味着申请人对其申请的实用新型专利享有稳定的权利。

同样，《专利审查指南》对外观设计专利的申请亦实行形式审查，不实行实质审查。获得外观设计专利授权仅仅意味着申请人的申请文件在形式上符合授权要求，并不意味着申请人对其申请的外观设计专利享有稳定的权利。

实务中，大量实用新型专利和外观设计专利仅就是僵尸专利，无法形成垄断性的技术或设计优势，也无法进行维权。

不同的是，国家知识产权局对发明专利的申请实行的是实质审查的制度。只有符合新颖性、实用性、创造性的发明专利，才能获得国家知识产权局的最终授权。因此，发明专利相对于实用新型专利和外观设计专利而言，稳定性强，可归于高价值专利的范畴。

另，在民事侵权纠纷案件中，《专利法》第六十七条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

综合而言，国家知识产权局对实用新型专利及外观设计专利的申请仅实行形式审查的审查方式，也即，权利人获得实用新型专利证书或外观设计专利证书，仅意味着其向国家知识产权局提出过该项专利申请并获得授权，但不意味着该项权利是稳定的。即便是经过实质审查的发明专利，只要有人能通过全世界范围内的公开渠道调查到该项技术在发明专利的申请日之前已经被先行公开，该项发明专利也面临被无效宣告的法律后果。

侵权诉讼的周期是漫长的，以不稳定的专利维权，最终会面临败诉的结果。

相关案例 

 奥克斯公司与格力公司专利侵权纠纷

 案情 

2018年底，奥克斯公司受让了东芝空调的压缩机专利，随后相继对格力公司发起四宗专利侵权诉讼。2021年12月，宁波市中级人民法院确认格力公司构成专利侵权并在两案中分别判赔9600万元、7060万元；2022年8月，杭州市中级人民法院确认格力公司构成专利侵权并在两案中分别判赔3303万元、2546万元，相关案件赔偿金额累计约2.2亿元。

格力公司以上述专利为现有技术为由向国家知识产权局申请宣告专利无效，案件经国家知识产权局、北京知识产权法院、最高人民法院审理，最终认定上述专利不符合授权条件，应当予以无效宣告。至此，前述高额侵权判赔被撤销，奥克斯公司最终错失2.2亿元侵权赔偿金额。

Part 02.专利侵权判定原则是什么？

曾有家企业意向委托笔者进行专利维权，该企业指派了技术人员“乔装打扮”前往被控侵权人处完成了实地考察，考察后，该企业认为被控人使用的机器结构与其享有专利权的机器结构一致，判定被控侵权人的侵权行为必然成立。

笔者团队收到该企业提供的发明专利证书后，对该发明专利的权利要求进行简单分析即可判定该专利极有可能并不具备维权的条件。出于谨慎的办案作风，笔者团队仍然派出了专利代理师和调查人员对被控人的机器设备进行了现场调查，调查结果与预判的结果一致，被控人使用的机器并不落入企业发明专利的保护范围。

起初，该企业并不理解，明明持有该机器的专利证书，且该项专利非常稳定，为何不能维权。笔者向该企业讲述了专利侵权判定原则后，该企业放弃了维权意向，同时调整了其往后的专利申请方向。

上述场景时常发生，其根本原因在于企业对专利保护范围和侵权判定原则不清晰。

01  技术专利的保护范围怎么界定？

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条规定，专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。

也即，专利要求书记载的技术特征即为专利的保护范围。尤其注意的是，不能以自己实际生产的产品去圈定保护范围，而是应当以专利文件记载的技术特征去圈定保护范围。从这个意义上说，实际生产的产品使用了何种技术不重要，重要的是专利文件记载了何种技术。

02  他人是否构成技术专利侵权，如何判定？

全面覆盖原则是判定是否构成技术专利侵权的根本原则。当被控侵权产品使用了涉案专利的全部技术特征，则专利侵权指控成立；当被控侵权产品未使用涉案专利技术方案的全部必要技术特征，哪怕只有一个必要技术特征未被使用的，则专利侵权不成立。

详见文章👉【“判定专利是否侵权，王牌原则是……”】

03  外观设计专利的保护范围怎么界定？

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述等，可以用于理解外观设计专利权的保护范围。当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。

04  他人是否构成外观设计专利侵权，如何判定？

“全面观察，综合判断”原则是判断是够构成外观设计专利侵权的根本原则。进行判定时，应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。在比对时，可对外观设计和被诉侵权产品设计特征的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过整体观察、综合判断进行认定。

应当注意的是，判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员，或产品实际购买者的观察能力为标准，尤其是不能以“放大镜”的方式对产品进行“抵近”观察和比对。

（来源：微信公众号 飞鸟知产）

《黑神话：悟空》是由游戏科学公司开发、浙江出版集团数字传媒有限公司出版的西游题材3A级动作角色扮演游戏，被视为国产3A游戏的里程碑。自今年8月20日上线以来，《黑神话：悟空》持续引爆国内外游戏市场，据数据网站VG Insights消息，《黑神话：悟空》在Steam平台的销量已突破1900万份，总收入超过9.12亿美元（约64.8亿元），打破中国游戏历史记录。

《黑神话：悟空》在创造了巨大流量的同时，“是非”也随即而来。根据网友爆料，《黑神话：悟空》被指控在游戏部分画面涉嫌抄袭他人作品、形象，#黑神话悟空疑似抄袭#的话题一度登上微博热搜榜第一。其中，此次《黑神话：悟空》陷入的著作权侵权风波里讨论较为激烈的是，博主楠山禅称《黑神话：悟空》的游戏界面抄袭了其《独冠天下·山西·高平铁佛寺造像》中收录的摄影作品。

一时间，网络上对于摄影作品著作权侵权众说纷纭，各路大咖纷纷给出自己的观点，有的对《黑神话：悟空》抄袭行为进行指责；有的则认为有人故意碰瓷、蹭热度流量；还有的引经据典，对《黑神话：悟空》是否构成侵权作出理论分析。

同时，本次《黑神话：悟空》著作权侵权风波也引发了广大网友的维权思考，个人平时拍摄的一些作品被人擅自使用了，该如何维权？本文以《黑神话：悟空》为引，就摄影作品著作权的维权准备进行分析。

摄影作品属于著作权保护的作品范畴，《著作权法》第三条明确提出，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，其中包括（五）摄影作品；同时，《著作权法实施条例》第四条对摄影作品的概念进行了解释，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

但是，由于著作权的核心是独创性，摄影作品要想受到《著作权法》的保护，当然也要具备独创性这一特征，必须为“独特的创作”。有的照片不属于受保护的客体，《著作权法释义》中明确，属于翻拍照片、翻拍文件、书刊等纯复制性的照片，不是摄影作品，因为它不是一种创作。参考广州市越秀区人民法院审结的（2018）粤0104民初23850号“孔子画像摄影作品”著作权纠纷案的说理，对文物进行还原性的拍摄不具有创作空间，不受保护。

博主楠山禅指控《黑神话：悟空》侵权的摄影作品是两张佛像的照片，由于佛像属于公有领域的资源，任何人均可对其进行摄影拍照，不受任一方的垄断。因此，对于以拍摄客观景物的摄影作品进行维权的创作者，第一步需要确定的是，自身的摄影作品是个性化创作的结果，例如从拍摄角度、远近距离、景物构图、光线明暗、色彩曝光等方面做个性化创作，而不是简单的翻拍。

作品创作者虽然享有著作权，但是我国《著作权法》第二十四条列明了可以合理使用他人作品的一些情况，在该些情况下使用他人作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，不过需要指明作者姓名或者名称、作品名称，且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

具体包括：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品……

《黑神话：悟空》对作品的使用方式属于典型的商用行为，不属于《著作权法》中规定的合理使用的情况，生活中类似的商业使用行为如：在产品宣传中使用他人作品、电商店铺中使用他人作品、在广告招牌、宣传册中使用他人作品的行为。因此，以享有著作权的摄影作品进行维权的创作者，第二步需要确定的是，对方的使用方式是否构成侵权。

确定自身摄影作品的完成时间，主要与著作权的保护期相关。《著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。即摄影作品著作权不以作品登记为必要条件，自摄影作品完成的那一日起，创作者就享有著作权，确定自身摄影作品的完成时间，相当于确定自身的著作权保护起始日。

确定自身摄影作品的公开时间，主要是与司法实践中“接触可能性”的认定相关，若自身摄影作品已经出版公开或者通过其他方式公开，那么他人从公开途径就具备了接触该摄影作品的可能性，他人在后形成的作品就具有了侵权的可能性。倘若自身摄影作品从未公开，长期静静地躺在创作者的硬盘当中从未“露脸”，那么他人抄袭该摄影作品的可能性较低，较低标准的“实质性相似”就可以形成较强的抗辩事由。接触可能性的高、低并不必然决定侵权是否成立，但是会影响审判人员内心的量尺。

确定侵权作品的最早使用时间，一方面为了计算侵权持续的时间，另一方面是为了确定侵权作品的完成时间必须晚于自身摄影作品的完成时间，否则不具备维权的权利基础。

《黑神话：悟空》侵权风波中，争议图片的最早使用时间确定是游戏上线的当天，即2024年8月20日。而博主楠山禅需要做的事项则是确定自身作品的拍摄时间以及《独冠天下·山西·高平铁佛寺造像》一书的出版时间。

为了确保创作者对自身摄影作品享有毫无争议的著作权，在司法实践中，创作者必须提交多种证据证明自己是该摄影作品的创作者，否则可能会因为缺少其他证据佐证而丧失权利基础。

常见的权属证据有著作权登记证书、摄影作品底稿、创作过程的记录如聊天记录、创作的时间、地点、人物记录等。通常，司法中法院会结合创作者提供的各种权属证据进行综合考量，在侵权方未提出反证或提供的证据不足以推翻创作者的权属证据的情况下，认定创作者对摄影作品享有著作权。

最后，各位创作者今后若发现他人剽窃自身摄影作品，不妨尝试自我思量如何做好维权准备。

PS：《黑神话：悟空》在国产游戏中的地位是里程碑式的，它不仅提升了中国游戏产业的国际形象，也为国产游戏的未来发展提供了新的方向和可能性，公众讨论游戏元素是否侵害他人著作权应当保持理性的态度，盲目推崇或全盘否定游戏价值是不成熟、不负责的做法。

（来源：微信公众号 飞鸟知产）