红叶公司诉智贝公司与汪某生产销售的婴儿车侵犯了其专利号为ZL201220249257.7的“一种木制摇床”实用新型专利权。要求停止侵权、赔偿损失30万及合理费用3.3万元。

裁判结果

1一审判决

汪某停止侵权，赔偿30000元，因红叶公司与智贝公司在诉前的行政处罚程序中已经达成和解协议，针对智贝公司的的诉请被驳回。30000元的赔偿金额并不高。然而，对于汪某来说，赔偿事小，停止侵权事大。

2二审裁定

安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终41号民事裁定书，撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初104号民事判决；准许红叶公司撤回起诉。

案件解析

1现有技术抗辩的法律依据

《专利法》第六十二条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

2什么是现有技术

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

时间界限——现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

公开方式——现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

3放弃的发明专利申请能否成为现有技术

案外人湖南波比木业有限责任公司（以下简称波比公司）于 2011 年 3 月 10 日向国家知识产权局申请了“万向轮安装支架”发明专利，申请公布日为 2011 年 8月 31 日，申请号为 201110056384.5。经庭审查证，湖南波比木业有限责任公司在提交发明专利申请的同日提交了实用新型专利申请，申请号为201120060271.8，该申请于 2011 年 10 月 19 日授权公告，授权时，波比公司放弃了发明专利申请。

一审原告的专利申请日为 2012 年 5 月 30 日。虽然湖南波比木业有限责任公司在实用新型授权时放弃了发明专利申请，但该专利已于 2011 年 8月 31 日公布，该专利所涉内容应为现有技术。

4现有技术抗辩对比对象

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条可知，对比对象是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“一项现有技术方案中的相应技术特征”。本案中的对比对象就是落入专利权保护范围的婴儿车全部技术特征与“万向轮安装支架”发明专利现有技术方案中的相应技术特征。

5对比方法

1、常见错误是a与c的对比，因为本案不涉及评价专利的有效性，目前司法中无法直接对专利的有效性作出裁判，a与c的对比对本案的解决无意义。

2、有种观点是只需将b与c对比。本人不认同这种观点，理由如下：（1）、对比对象错误，被诉侵权产品婴儿车从不同的角度观察有不同的技术方案，同时包含不同的技术特征，对比对象应当是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”而非涉案侵权产品婴儿车。（2）、a与b对比才能知道，哪些技术特征是落入专利权保护范围的，哪些是没有落入保护范围的，即明确“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。（3）、c包括了权利要求书、说明书、附图等，a与b对比之后才能明确c中可以用来有效对比的“相应技术特征”。（4）、从律师代理案件成本考虑，如果将a与b对比，结论是涉案产品的技术特征没有落入保护范围，不构成侵权，完全可以直接从不侵权的角度抗辩，而没有必要再费周折以现有技术抗辩，在浩如烟海的文献资料中去查找现有技术文件。另外，现有技术文件必然是根据a与b比对的结果来确定检索到的。

3、对比的步骤应当是a与b对比确定“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，再将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“现有技术方案中的相应技术特征”进行比较。

6对比标准

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，即抗辩成立。

关于相同与无实质性差异的理解，本人认为，相同是指被控侵权技术相对现有技术无新颖性、无创造性。无实质性差异应作等同理解，即以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

7二审撤诉与一审撤诉的不同

　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

小结

现有技术抗辩的关键在于检索到现有技术证据，现有技术的检索需要律师透彻的理解涉案专利的技术内容，在大量文献中甄别出有效的文件。现有技术抗辩的另一关键在于技术内容的比对。整个代理过程既需要专业的法律知识，又需要精通涉案专利。唯有迈过技术与法律两道槛，才有可能成为合格的专利案件诉讼代理人，才能维护当事人的合法权益。