2013年，我国《商标法》第六十三条首次规定了商标侵权的惩罚性赔偿条款。“惩罚性赔偿”是由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿，其目的在于通过重罚惩戒恶性侵权者、震慑其他潜在侵权者。通过分析“惩罚性赔偿”的内容可知，“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上“恶意”，且“情节严重”的情形。但目前的相关法律、司法解释和行政法规尚未对《商标法》第六十三条中的“恶意”与“情节严重”作出明确规定。近期，上海市高级人民法院发布了2020年第二批参考性案例，其中第95号案例“永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）”对于侵权人的“恶意”与“情节严重”给出了指导性裁判。

2013年，我国《商标法》首次规定了商标侵权的惩罚性赔偿条款——《商标法》第六十三条，其第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

此后，在2019年《商标法》的修订中，第六十三条“惩罚性赔偿”的倍数由“一倍以上三倍以下”改为了“一倍以上五倍以下”，最高判赔额也由三百万元改为了五百万元，提高了对于商标权人的赔偿数额。“惩罚性赔偿”是由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿，其目的在于通过重罚惩戒恶性侵权者、震慑其他潜在侵权者。

通过分析“惩罚性赔偿”的内容可知，“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上“恶意”，且“情节严重”的情形。但目前的相关法律、司法解释和行政法规尚未对《商标法》第六十三条中的“恶意”与“情节严重”作出明确规定。近期，上海市高级人民法院发布了2020年第二批参考性案例，其中第95号案例“永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）”对于侵权人的“恶意”与“情节严重”给出了指导性裁判。

案例：永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）

判决要点：

商标侵权惩罚性赔偿适用于侵权人恶意侵权且情节严重的情形。认定“恶意”可以考虑侵权行为人攀附被侵权人商誉的主观意图，如侵权标识与权利商标的近似程度、使用产品的类似程度、标识位置等；以及是否存在重复侵权行为、违反诚信原则。认定“情节严重”可考虑侵权行为的性质、地域范围、销售规模、侵权后果等因素。

认定赔偿基数可根据侵权商品销售量与侵权商品单位利润乘积计算的侵权获利确定，其中侵权商品销售量可根据侵权人的商品宣传内容确定，侵权商品单位利润可根据侵权人自认确定。认定赔偿倍数可根据侵权人的恶意程度、侵权情节的严重程度确定。法院在侵权人拒绝履行证据披露义务构成举证妨碍的情形下，可依据举证推定原则，综合权利人提交证据的证明效力确定赔偿额。

基本案情：

原告平衡身体公司主要从事运动器材的生产销售、健身课程的推广，系 “MOTR”商标的注册人，该商标核定使用于第28类“锻炼身体肌肉器械、体操器械、手动操作的健身器材(锻炼身体器械)、用于瑜伽和体育健身活动的弹力带”等商品上。通过与国内健身器材销售商及健身机构合作的方式进行产品的推广和销售，原告涉案普拉提滚筒产品及产品宣传册上均标有“MOTR”标识和“balanced body”标识。

被告永康一恋运动器材有限公司主要经营范围包括运动器材及配件制造。2017年11月11日，原告代理人在被告工厂处购买了一款普拉提滚筒产品。该产品及产品手册封面、培训视频等多处标注“MOTR”标识和“balanced body”字样。经原告调查发现，永康一恋公司还通过微信商城、微信朋友圈等方式销售上述产品，并于2018年3月在“第五届中国（上海）国际健身、康体休闲展览会”上进行展销。

此前，被告曾因生产出口西班牙的一款产品涉嫌侵犯原告的欧盟商标而于2012年与原告签署和解协议，被告明确承诺不再实施侵犯平衡身体公司知识产权的行为。平衡身体公司认为被告在明知其商标及知名度的情况下实施重复侵权行为，系对平衡身体公司注册商标专用权的恶意侵害，故主张适用惩罚性赔偿，要求永康一恋公司停止侵权并赔偿包括合理支出在内的经济损失共计人民币300万元。

被告辩称：1. “MOTR”标识系涉案普拉提滚筒产品的通用名称，市场已存在多家同业竞争者生产以涉案商标为名称的产品，被告使用该标识属于正当使用行为。涉案“MOTR”商标为“movement on the roller”的英文字母缩写，因其产品使用方式符合“在滚轮上的运动”的中文含义，涉案商标属于对产品功能、用途的描述，不具有显著性。2. 原告在国内未以盈利为目的而使用涉案商标，涉案商标无法与原告之间建立唯一对应的关系。3. 被告公司经营规模小，接触涉案商标的时间短，系根据用户需求购买零部件进行组装，加之涉案产品受众范围小，不存在大量生产、销售的行为。

裁判结果：

上海市浦东新区人民法院于2019年9月6日作出（2018）沪0115民初53351号民事判决：一、永康一恋公司于判决生效之日起立即停止实施侵害平衡身体公司第17787572号注册商标专用权的行为；二、永康一恋公司于判决生效之日起十日内赔偿平衡身体公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币300万元。判决后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由：

关于争议焦点一：被控侵权行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害。法院认为，被告制造并销售的普拉提滚筒产品，与原告注册商标核定使用的商品相同。被告在上述产品及产品手册等处使用的“MOTR”文字标识与原告主张权利的“MOTR”注册商标比对，二者的文字构成、排列顺序完全相同，构成相同商标。被告对“MOTR”标识的使用行为属于在同一种商品上使用与注册商标相同的标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。

对于被告辩称“MOTR”标识为涉案普拉提滚筒产品的通用名称，未提供任何证据予以证实，故本院对该抗辩意见不予采纳。此外，被告还抗辩称“MOTR”商标属于对涉案产品功能、用途的描述，不具有显著性，对此本院难以认同。涉案“MOTR”商标为臆造词，其本身作为商标具有较强的显著性，且经过原告及其合作商家的持续使用和广泛宣传，已经能与原告之间建立唯一对应的关系。

关于争议焦点二：赔偿数额的确定。法院认为：根据《商标法》（2013年修订）第六十三条第一款“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，原告的赔偿请求有事实和法律依据，应予支持。具体理由如下：

第一，被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿原告商标及产品的行为足见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观意图明显。

第二，被告早在2011年已因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，并最终与原告签署和解协议，被告承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动，但时隔几年之后，被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。

第三，被告在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被告的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大。

第四，被告的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。

综上，本院认为，被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度，在本案中确定三倍的惩罚性赔偿比例。

赔偿基数的计算，根据产品单位利润=产品售价-产品成本，可以计算得出侵权产品的单位利润在678元-930元之间。再根据侵权获利=侵权产品销售量*产品单位利润，可以推算出被告对侵权产品的获利至少在101.7万元-139.5万元之间。现有证据能够估算出被告的侵权获利范围，但为进一步查明侵权产品的销售获利精确数额，法院责令被告提交有关销售数据、财务账册和原始凭证，但被告拒绝提交，其行为已构成举证妨碍。根据《商标法》第六十三条第二款规定，在原告已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，被告不提供账簿、资料的，法院可以参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额，故在被告未提供其他证据的情况下，本院认定被告的侵权获利在101.7万元-139.5万元之间。

（本文作者：盈科上海姚华、张乐律师）