专利审查档案用于解释权利要求、临时保护期的使用费
近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨(2019)》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。
本文涉及（2018）最高法民申5730号案例，关注两个问题：专利审查档案用于解释权利要求、临时保护期的使用费。
01
法院观点摘要
专利侵权诉讼中，专利审查档案能够用于解释权利要求
权利要求用语在专利审查中和侵权诉讼中应当具有相同含义，因此，在侵权诉讼中专利审查档案对于权利要求具有重要的解释作用。
临时保护期不构成侵权，但应支付使用费
涉案专利授权时的专利权保护范围与申请公布时请求保护的范围一致。发明专利临时保护期内生产的涉案产品落入涉案发明专利的保护范围的，虽未构成专利侵权，其依法应当向专利权人支付临时保护期内的使用费。
02
案件梗概
本案涉及名称为“改进型分体水龙头”的发明专利。专利权人为黄振波，被控侵权人为泉州市久容卫浴发展有限公司（制造商）、南安市仑苍久容水暖配件经销店（销售商）。
一审法院福建省泉州市中院判决：二被告停止制造、销售涉案产品、销毁尚未销售的产品；二被告支付合理费用及发明专利临时保护期使用费共10万元。二审福建省高院维持一审判决。
二被告不服，提起再审，最高院驳回了再审申请。
（涉案专利申请号及诉讼案号等信息见后面）
03
专利技术
本案涉及的技术比较简单。
涉案专利涉及改进型分体式水龙头。金属水龙头含有重金属，不利于人体健康，并且成本高。现有技术中公开了金属阀壳体和塑料阀芯组合而成的分体式水龙头，其能够减少成本并且有利于人体健康。
但这样的水龙头存在问题：
金属阀壳体与塑料阀芯之间存在空隙，塑料阀芯由于热胀冷缩容易出现裂纹；
空隙之间流入潮湿的空气或水分时容易导致金属阀壳体腐蚀；
塑料阀芯及空隙的存在使得水龙头质感轻等。
涉案专利通过在空隙间填充由金属颗粒聚集而成的蜂窝金属防冻保护层，获得防止塑料阀芯冻裂、保持金属阀壳体干燥、增加水龙头质感的技术效果，从而解决了上述的技术问题。
04
专利审查档案可以用于解释权利要求
本案中涉及对权利要求用语“填充满”、“防冻保护层”、“蜂窝”的解释。
最高院结合申请文件及复审委在无效审查决定中的认定，最终支持了一审、二审法院的观点，认定涉案产品落入权利要求保护范围，构成侵权。
专利审查档案是指，专利及存在分案关系的其他专利在授权、确权程序中形成的法律文件，包括实审、复审、无效程序中的通知书，复审决定，申请人的意见陈述、文件修改以及引用的对比文件等，本案中涉及的复审委的无效决定属于其中一种。
专利审查、复审、无效程序属于行政程序，而侵权诉讼是司法程序。专利行政程序与侵权诉讼由不同部门执行，有可能导致对权利要求保护范围的理解不同。为了实现行政程序与侵权程序的一致性，专利审查档案理应成为侵权诉讼的档案材料的一部分。
另一方面，将专利行政程序中产生的专利审查档案用于解释权利要求，能够防止专利权人在授权、确权中对权利要求作出狭义解释之后，转而在侵权诉讼中为了能够覆盖被控侵权物又作出与之前相反的广义解释。专利权人在专利授权、确权程序中承诺、认可或者放弃的方案，不应该再纳入权利要求保护的范围中。这也体现了禁止反悔原则。
05
临时保护期内的使用费
专利授权后，权利人当然可以主张权利。但对于公开到授权期间他人未经许可的实施行为，专利法给予申请人什么样的保护呢？
专利法的最基本原则是以公开换保护。发明专利自申请日起满十八个月即自行公布。也就是说，发明专利在授权之前必然会被公开。
在公开到授权的期间，专利尚未授权，申请人无权以侵犯专利权为由进行维权。对此，专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。这就是“临时保护”的概念，从公开到授权的期间也称为“临时保护期”。
另外，根据《专利法》第六十九条，“临时保护”诉讼时效的起算时间自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
在专利权人在授予之前已知或应知的情况下，之所以将诉讼时效起算点规定为授权日，是因为，专利还没有授权时，临时保护使用费的请求权还只是一种期待权，如果专利最终没有被授权，则他人实施该专利申请的技术不需要支付费用，只有专利获得授权的情况下，这样的期待权才会成为实际的请求权。
最高院颁布的《民事案件案由规定》中，明确地将“侵害发明专利权纠纷”与“发明专利临时保护期使用费纠纷”列为两个独立的案由。由此可见，《专利法》赋予申请人的“临时保护”并不等同于专利权。在临时保护期内实施发明的，申请人不享有请求停止实施的权利。
除此之外，“临时保护”成立的必要条件之一是被诉技术方案既落入专利申请公布时请求保护的范围，也落入授权时的专利权保护范围。发明专利申请公布时请求保护的范围与公告授权时的专利权保护范围不一致的情况下，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在临时保护期内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在临时保护期内未实施该发明。
进一步，在专利临时保护期内，制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许（该观点出自最高院指导案例20号，大家对该观点有很多争议。）
笔者并不认同该观点。《专利法》第十一条已经明确规定了，发明授予专利权后，除《专利法》另有规定，未经专利权人许可不得实施其专利。因此，前述的专利权期限内的使用、许诺销售、销售的行为是《专利法》明确赋予专利权人的独占权利，他人未经许可的实施行为是明显的侵权行为。虽然在临时保护期内，专利申请人不享有请求他人停止实施的权利，但他人在实施相关行为的时候，有义务注意到申请人公开的专利技术，并且应该知道该专利技术之后有可能获得授权并受到《专利法》保护，基于此，他人应该对自己的实施行为作出相应的安排，以避免在专利授权后侵犯专利权人的权利。
06
对专利撰写的启发之一
说明书的一个重要作用是解释权利要求。撰写说明书时，对权利要求用语进行准确、详细的定义是非常重要的工作，它不仅考验撰写人对专利技术理解的准确性，也考验其文字表达能力。对于同一个技术用语，用不同文字定义，就可能会被解释成不同范围。为了尽可能弥补文字表达的不足，在对用语进行定义之后，还可以列举具体例子作为补充。
本案中涉及的用语“填充满”、“防冻保护层”、“蜂窝”并不是十分特别的词汇，但是因为用在了权利要求书中，就需要对它们所表达的范围进行解释。
我想起了前几天和儿子在饭桌上的对话。儿子问我,“骨头属于哪类垃圾”？作为老专利代理人，不由自主开始分析，骨头有什么不同类别吗？鸡骨头、猪骨头、鱼骨头，应该是厨余垃圾，难道有不是厨余垃圾的骨头？抬头刚好注意到桌上的棒骨。恩，大棒骨不是。
这个思考过程是专利代理人定义一个用语的典型思维。
从这个例子也可以看出，“骨头”这样普通又明确的词语，也能够进一步分成不同类别。专利中这样的词语很多，撰写的时候需要多加推敲。
07
对专利撰写的启发之二
第二个启发，仍然是关于专利撰写。
经常有人问我，权利要求写得宽点好还是窄点好？我的答案是要合适。
写窄了的坏处显而易见，想要的权利得不到保护。那往宽了写会有什么坏处？从发明专利临时保护的分析可以看出，权利要求写得太宽，后续如果需要根据说明书的记载来限定权利要求才能获得授权，那么，就会失去临时保护的权利。
所以，如果独立权利要求写得宽，建议根据发明点对应的技术特征，撰写多个从属权利要求，并设置不同的层次，避免从说明书中补充修改内容导致临时保护权利的丧失。
08
涉案专利申请号及诉讼案号信息
涉案专利申请号：201610220349.5
一审：（2017）闽05民初970号
二审：（2018）闽民终429号
再审：（2018）最高法民申5730号
最高院指导案例20号：
(2011)民提字第259号民事判决 （深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝谁处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案）
（本文作者：盈科刘敏律师 来源：知产人刘敏微信公众号）