新颖性判断的单独比对原则
近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。本文涉及（2019）最高法知行终53号案例，涉及新颖性判断的单独比对原则。
01
最高院观点摘要
每一篇对比文件所承载的技术方案都是独立的，即使两篇对比文件各自记载的技术方案指向同一项现有技术载体实物，也不能据此当然将这两篇对比文件结合起来评价权利要求的新颖性，因为此时实际比对的对象已经被变更为任何一篇对比文件均未曾记载的、存在于评价者观念中的现有技术。
02
案件梗概
本案是发明专利权无效行政纠纷案。涉案专利为发明名称为“一种急冷喷头”的专利，专利权人为浙江双屿实业有限公司，无效请求人为个人。
涉案专利的权利要求要求保护的是一种急冷喷头。无效请求人提出了包括新颖性、创造性以及不清楚在内的无效理由，并提交了6份证据。
无效请求人主张，证据1中公开的型号为LAB-G的喷嘴与涉案专利权利要求1的急冷喷头结构相同，而证据2~6中公开了与证据1型号相同的LAB-G型的喷嘴，利用证据2~6能够证明证据1中LAB-G喷嘴中关于斜导壁和三角凸板的结构。从而，认为权利要求1相对于证据1不具有新颖性。
无效请求人的这一主张获得了无效阶段合议组的认可。在无效阶段，涉案专利的权利要求被全部无效。
一审中，北京知识产权法院认为，证据1中公开的喷嘴的型号为LAB-G型，证据2中公开的喷嘴型号为LAB-G400型，没有证据表明LAB-G400中的400仅仅指代口径，即使400确系表示口径，也不意味着LAB-G400喷嘴与LAB-G喷嘴为同一种喷嘴并具有相同的结构。因此，认定证据2公开的LAB-G400与证据1中的LAB-G为同一种喷嘴缺乏依据。基于此，一审认定，复审决定认定事实不清，适用法律有误，从而撤销了被诉的无效宣告审查决定。
二审在最高院进行审理。虽然我没有查到二审的庭审或者判决相关的材料，但根据最高院针对本案的裁判规则可以看出，最高院支持了北京知识产权法院的结论，但是基于不同的理由。
根据最高院的观点，即使证据1、2记载的内容指向的是同一个产品，也不能将两者进行结合来评价新颖性。因为这样结合得到的比对对象已经被变为了评价者观念中的现有技术，并非现实存在的现有技术。
03
焦点问题
从上面的案件梗概可以看出，本案的争议焦点在于，证据1、2是否公开了“在环形喷头座的内壁相对螺旋槽的尾端设置有一对斜导壁”这一特征。再转换一下，可以认为，本案的争议焦点在于，是否可以将不同证据中记载的针对同一种类的物品的特征结合用于评价一个技术方案的新颖性？
从结论来看，无论是北京知识产权法院还是最高院都给出了否定的答案。
从理由来看，笔者更加支持最高院的观点。也就是，不能将不同证据中记载的针对同一种类的物品的特征结合用于评价一个技术方案的新颖性。因为，不同的证据就是不同的技术方案。
04
新颖性的评价
新颖性和创造性是专利获得授权的重要条件。专利法第22条第2款中通过排除法的方式对新颖性进行了定义。该款规定，具有新颖性需要满足：没有被现有技术公开、不存在抵触申请。
专利法第22条第2款：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中（不属于抵触申请）。
因此，作为无效请求人一方，如果想用新颖性的理由来无效一个权利要求，则需要找到相对于这个权利要求的现有技术或者抵触申请。
专利法第22条第5款：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
根据专利法第22条第5款，要构成现有技术，需要满足两方面：
（1）时间上，需要在“申请日以前”公开
现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则是指优先权日（这就是优先权制度的意义所在：界定现有技术的时间界限）。需要注意的是，申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
（2）需要“为公众所知”
这里所说的“为公众所知”是指，处于公众想知道就能够知道的状态，而并非是指“已经被公众知道”的结果。
举例来说，国外的偏远图书馆里从来没有人借阅过的外文图书记载的技术就是能够为公众所知的技术。相反，国内大公司内部作为技术秘密加以保护的技术，即使内部有很多人知晓，也不算是为公众所知的技术。
但负有保密义务的人违法规定或者协议泄露了这些技术，导致内容公开，那这些技术也就成为了现有技术。
总之，是否属于“为公众所知”的技术，与知道这个技术的人数没有关系，而在于是否处于“公众想知道就能知道”的状态。
05
新颖性评价原则——单独对比原则
一个证据如果满足了“申请日以前公开”以及“为公众所知”这两个条件，我们说，这个证据就能够作为现有技术来评价涉案专利的权利要求。
接下来的问题在于，现有技术中是否公开了涉案专利权利要求所要求保护的技术方案。如果公开了，我们说这个技术方案就不具有了新颖性。
那么，新颖性的比对是如何进行的？需要满足什么原则呢？
大家都知道，在无效的时候，会针对每一个权利要求进行评述。那么权利要求中具体保护的是什么呢？是技术方案。对于权利要求中有并列列举的情况下，这样的权利要求就包含了列举的多项技术方案。
新颖性的比对是将权利要求中的每一项技术方案与现有技术公开的一项技术方案单独进行比对。也就是常说的“单独对比原则”。
要理解新颖性评价的单独对比原则，就需要理解“技术方案”的概念。
我们假设有一份现有技术，它公开了一个产品。在这个技术中，记载有这个产品的组成为1~20份的金属A、2~5份的染料B以及50~80份的粘合剂C。对于这样的记载，我们说这就是一项现有技术。
进一步，在该记载的后面，如果进一步记载了例如“金属可以为铜、铁或者铝”。这样的记载其实又公开了其他三项现有技术，即，将上面的产品组成中的金属替换成铜、铁或者铝得到的技术。
不同的证据公开的当然是不同的技术方案。具体到本案中，即使在证据1和证据2中记载的是同一生产厂家制造的同一型号的产品，也不能够将证据1、2组合起来评价涉案专利权利要求的新颖性。
因为，证据1、2虽然记载了指向同一产品的内容，但证据1、2并不等同于其所指向的产品本身。证据1、2中记载的是不同的技术方案。如果将证据1、2组合起来使用，必然违背了新颖性评价的单独对比原则。
因此，即使证据1、2指向的是同一产品，两者的内容也不能结合来评价涉案专利权利要求的新颖性。
06
对比文件公开的内容
对比文件公开的内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。对比文件包含附图的，也可以引用附图。
在引用对比文件附图时须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不能作为已公开的内容。
07
关于本案后续
本案中，由于无效阶段合议组认定了权利要求相对于证据1、2没有新颖性，因此，无论是无效阶段，还是之后的一审、二审，都仅仅围绕新颖性这一问题，而没有对创造性展开论述。
在二审也维持一审判决，撤销无效宣告审理决定的情况下，由于无效请求人在无效请求中也提出了创造性的无效理由，因此，后续会对涉案专利的创造性进行审理。
创造性评价中，证据1与证据2的结合就没有障碍了。不出意外，涉案专利会因为创造性的理由被无效。
08
相关信息
发明名称：一种急冷喷头
涉案专利申请号：201410312457.6
授权公告号：CN104138812B
无效宣告审查决定：第33703号无效宣告审查决定书
一审判决：（2018）京73行初1962号
二审判决：（2019）最高法知行终53号
（本文作者：盈科刘敏律师 来源：知产人刘敏微信公众号）