专利—关于新颖性中“现有技术”的理解

壹

“现有技术”的概念

《专利法》第二十二条第二款“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，规定了发明及实用新型应当不属于现有技术的基本要求。准确理解“现有技术”的概念及内涵成为判断一件发明或者实用新型是否具备新颖性的核心要素之一。

根据《专利法》第二十二条第五款“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”的规定，该条明确了现有技术的基本含义。“现有技术”指应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

贰

“现有技术”的构成要件

（一）时间界限

现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

（二）公开方式

根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2条规定，现有技术公开方式可分为出版物公开、使用公开、其他公开方式，且均无地域限制。

叁

公开方式

（一）出版物公开

（1）出版社的含义

出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。举例如下：

①各种印刷的、打字的纸件。例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等。

②用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料。例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等。

③以其他形式存在的资料。例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

（2）出版物公开的注意事项

①出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

②印有 “内部资料”、“内部发行” 等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

③出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。

（二）使用公开

（1）使用公开的含义

使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。举例如下：

①能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

②放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但若未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，则不属于使用公开。

（2）使用公开的注意事项

 ①如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

 ②使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

（三）其他公开

主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

（本文作者：盈科陈银宇律师 ）