这几天看到江西省高级人民法院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》，发布时间是2020年9月4日，发布有些时间了，但其中所涉及的风险仍需铭记在心。

从今天开始我会挑出其中的部分内容进行解读，各家企业在注重经营中的商业风险时，不要忽视了更为严重的刑事合规风险。

现实中，部分企业经营者不太重视商标的保护，很多时候都存在侥幸心理。

有的被举报后，还很冤屈地说，我们是做了一些改变的，并不是一模一样。其实根据相关刑事法律法规的规定，即使不是完全相同，也有可能构成犯罪。

今天跟大家分享该风险防控指引中提及的第六个罪名，假冒注册商标罪。希望大家能引起重视，毕竟遭受刑事处罚，这是每个人都不能承受的生命之重。1什么是假冒注册商标罪

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：

 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条规定【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】：

单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

根据上面的法律规定，可以看出， 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，便构成假冒注册商标罪。

自然人和单位都可以犯假冒注册商标罪。如果是单位犯罪，对单位直接判处罚金，还可以对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，比照自然人犯罪判处刑罚。

本文结合江西高院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》中的假冒注册商标罪进行解读，来讲讲企业在使用商标过程中的刑事合规风险。2

企业犯罪风险防控指引

《江西省企业高发犯罪风险防控指引》之假冒注册商标罪：

（一） 企业未经注册商标所有人许可，不得在同一种商品上使用其注册商标完全相同或在视觉上基本无差别、足以误导公众的商标，不得使用于商品、商品包装、容器、产品说明书、商品交易文书，或用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

解读：对于这一条，主要是要弄清两点：一是怎么界定“商标相同”；二是怎么理解“商标的使用”。

第一、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“相同的商标”，并非是指一模一样完全相同，这一点大家有必要弄清。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：

关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题。具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一） 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二） 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三） 改变注册商标颜色的；

（四） 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

可见，假冒注册商标罪中的“相同的商标”，并非是指要跟商标权利人的商标完全相同，所以针对很多打擦边球的企业来说，更为充分认识到这一点，不要认为做了一点点细微的改变，就不会有刑事风险了。

第二、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“商标的使用”，这里的使用并非一定是使用在商品上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

可见，使用商标的行为，并非是标注在商品上才算使用，在其他的交易合同、广告展览等商业活动中的使用都能认定为商标的使用行为。

（二） 企业可以通过注册商标转让、使用许可等方式，合法使用他人注册商标。与他人签订转让和许可使用协议，要对商标权利证明文件的完整性、真实性、合法性等进行调查核实。

对他人在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似商标，注意要求一并转让。

经许可使用他人注册商标的，要在约定的期限和范围内使用。

解读：这一条也要特别注意两个方面：

第一、告诉我们不能随便将别人的商标拿来为自己所用。如果自己希望的品牌已经被别人注册了，要么是自己再另行注册其他品牌，要么是从商标注册人处购买，或者是让商标注册人许可自己使用。

第二、被许可使用他人商标，一定要有契约精神，在许可的期限和范围内使用，不然也是侵权。

（三）企业应当增强商标意识，降低商标侵权犯罪风险。

设计、使用自己的商标时，应当事先检索排查比对，确保自己的商标具有显著性特征；对自己使用的商标及时注册，防止被别人抢注成功后，反被别人举报侵权；有涉外业务的企业，要注意做好商标国际注册工作。

加强注册商标的使用管理，严格按照注册商标的核准内容进行使用，不要更改商标标志或随意扩大商标使用的商品种类；依法做好注册商标的许可备案、转让核准、到期续展等工作，避免注册商标被注销等不利后果。

解读：这一条有以下几个方面需要注意：

第一、企业在创建自己的品牌时，务必事先检索排查。不然等你辛辛苦苦经营下来，好不容易打开局面，却被人一纸诉状告到法院，停止使用该品牌并伴随巨额赔偿，那就得不偿失了。所以我说要“商标先行”。

尤其是初创企业，品牌基础为零，反正一切都要重新开始。如果检索得知已被他人注册，就得赶紧停止使用，另想其他品牌。

第二、商标的使用，要按照核准注册的标识和核准注册的范围来使用，否则即使注册了商标，如果没有规范使用也有可能侵犯他人的商标权。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：

原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

（四）企业明知他人实施假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪的，不得为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等更便利条件、帮助，以免构成共同犯罪。

解读：根据《商标法》第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于商标侵权行为。

因此，企业在生产经营过程中，明知道他人在造假售假，请务必不要提供上述帮助行为，不然会构成共同犯罪。

（五） 企业应当加强自身商标权益保护，既要注意防范自身侵犯他人注册商标专用权，又要在自己的注册商标权益受到侵犯时，依法、及时、全面收集和保存相关证据，必要时可通过公证等方式进行证据保全，以便寻求司法保护。

所持有的为公众所熟知的商标受到侵害时，可以依法请求驰名商标保护。

解读：这条告诉我们，当我们的商标权受到别人侵害时，我们要善于拿起法律武器维护自己的权益。当然提起诉讼，最重要的是证据，法庭上的较量往往就是证据的较量。谁能持有有利的证据，谁就能取得胜诉的机会。

我们经常用到的取证手段，就是公证取证，带着公证员去生产、销售场所进行取证，以防止侵权人知晓后销毁证据。当然现在有了很多便捷的电子取证手段，我们需要知晓了解。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）