商业方法能申请专利吗？

01

单纯的商业方法不能申请专利

《中华人民共和国专利法（2020 修正）》第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权：

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；

（3）疾病的诊断和治疗方法；

（4）动物和植物品种；

（5）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；

（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

《专利审查指南》指出：如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。例如，一种基于抽象算法且不包含任何技术特征的数学模型建立方法，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。再如，一种根据用户的消费额度进行返利的方法，该方法中包含的特征全部是与返利规则相关的商业规则和方法特征，不包含任何技术特征，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。

又如，某专利申请请求保护一种商品或服务的促销方法，其特征在于该方法采用在销售商品或推销服务过程中增加售后答题环节、抽奖环节或者有奖问答环节来促进商品或服务的销售量；其方案中不包含任何技术特征，属于典型的单纯商业方法专利申请。（另一个角度来看，从专利“三性”角度来说，上述的“促销方法”，也不符合“新颖性”的要求，因为该种促销手段本身就是行业内公知的手段或者技术）。

02

利用商业方法并且结合一定的技术或者设备可以申请发明专利

《中华人民共和国专利法（2020修订）》第二条第二款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。故方法可以成为专利权的客体。

《专利审查指南》6.1.1关于“发明在商业上获得成功”部门明确：

如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。

如果要求保护的权利要求作为一个整体不属于专利法第二十五条第一款第(二)项排除获得专利权的情形，则需要就其是否属于专利法第二条第二款所述的技术方案进行审查。

对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。例如，如果权利要求中涉及算法的各个步骤体现出与所要解决的技术问题密切相关，如算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程，并且获得了技术效果，则通常该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。

例如，如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域，可以解决具体技术问题，那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分，在进行创造性审查时，应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献。

再如，如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。

03

商业方法只能申请发明专利，不能申请实用新型专利

《专利法》第二条第三款规定“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。因此，实用新型专利只保护产品。所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。

一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。

综上，单纯的商业方法申请是指该方法类申请未包含任何技术手段、信息手段或实体设备，以单纯的商业方法为主题的就发明专利类型进行申请，是不能够成功申请到发明专利的，但是利用商业方法并且结合一定的技术或者设备（如信息化技术）专门去解决某一领域的问题进行申请专利则可能申请成功。

结合、依托于某技术或设备的商业方法则不属于单纯的商业方法。例如，上面的专利申请，请求保护一种商品或服务的促销方法，其特征在于该方法采用QQ、微信、抖音等平台交互式设计，让顾客填写相关信息数据，所有数据最后在终端服务器中汇总，再通过服务器中设定好的程序进行大数据检索或者通过提前设计好的计算公式演算，然后再将最终结果反馈给顾客或者商家，达到促进商品或服务的促销目的；方案中包含了通过网络平台的交互设计、大数据检索方法、信息数据计算公式、实现服务器与客户端的信息连接互动的技术特征，则不属于单纯商业方法。

商业方法的创新可以依据专利法获权，从而掌握竞争主动权和优势，涉及商业管理、交易支付方案、采购、融资投资、税务、保险、保健服务、旅游服务、法律服务等领域的商业方法均可通过与一定的技术或者设备（如信息化技术）的结合，从而满足申请专利的基本要件。

商业方法如何申请专利

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关于商业方法进行发明专利申请的相关案例

案例：李某与国家知识产权局行政一审案件[ 案例来源于中国裁判文书网 （2018）京73行初13207号判决书]

原告：李某

被告：国家知识产权局

基本案情：原告李某不服被告原国家知识产权局专利复审委员会（简称原专利复审委员会）于2018年10月23日作出的第XXXXXXX号复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向法院提起行政诉讼。因国家部委调整，由国家知识产权局继续行使由原专利复审委员会行使的职权，并作为本案被告参加诉讼。被诉决定系原专利复审委员会针对原告李某拥有的名称为“一种在线法律咨询的方法及系统”第XXXXXXX号发明专利（简称本专利）所提复审申请而作出的。原专利复审委员会在该决定中认定：本申请不符合《中华人民共和国专利法》（简专利法称）第二十二条第三款的规定,据此，维持国家知识产权局于2018年5月31日对本申请作出的驳回决定。

原告李某认为：

一、本申请是商业模式专利，不宜用产品、方法专利审查标准来审查。对商业模式专利的审查、比对，应该看该专利与对比文件是不是同一行业、同一领域、同一应用场景、处在产业链条同一阶段，两者的实施目的、实施过程、实现目标、要解决的问题、参与主体、实施方法是否基本一致，从而判断其是否具有创造性。

二、被诉决定应当适用2020年2月1日起施行的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3关于新颖性和创造性的相关规定进行审查，被诉决定沿用原有审查方法，属于适用法律有误。请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出决定。

被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求驳回原告诉讼请求。

本案争议焦点：本专利是否符合专利法第二十二条第三款之规定。（即专利法第二十二条第三款规定,创造性，是指同现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。）

关于本专利相关技术特征是否具备创造性,法院对此的判断总结如下：

1.为方便用户使用，同时开发PC端和手机端，这为本领域公知常识，不具备创造性。

2.法律顾问管理模块的主要功能是管理法律顾问基本信息，众所周知，法律顾问除律师外，还包含其他具备法律相关知识的人群，本领域技术人员不难想到吸纳除律师之外的其他法律相关人士作为法律顾问。因此，不具备创造性。

3.为了更好地实现咨询功能，给用户提供一定的模板（问题表、问题的类别表），帮助其描述问题并提供相关文件，是本领域公知常识。因此，也不具备创造性。

4.问题列表是按照时间顺序还是其他属性排序是本领域技术人员的惯用手段。本领域技术人员可以根据实际需要设定问题处于公开还是保密状态、回答问题者是否可以看到彼此的回复以及具体信息的范围。在平台没有解决提问者的问题时，收取少量费用并退换大部分费用，属于惯用手段。因此，也不具备创造性。

5.提供多种咨询时限，供用户选择，是本领域技术人员的惯用手段。为自动实现时限判断，系统提供截止时间和倒计时功能，是本领域公知常识。因此，也不具备创造性。

6.律师星级评分为五级，律师回答的问题数量越多，被点赞的数量达到一定的数值，则该律师用户的星级水平将会增加，相当于“所述咨询服务评价模块，参与咨询次数与被选中次数之比能够体现律师的星级水平，本领域技术人员容易想到将法律顾问参与咨询次数和被选中次数之比作为晋级参数以及按照等级列表来让用户选择法律顾问；为所有用户设置默认初始等级属于公知常识。因此，也不具备创造性。

7.账户充值功能，在线支付方式包含支付宝、财付通、微信等方式，为了保证交易安全，为第三方支付平台设置平台转扣和退回功能是本领域公知常识。为咨询费设置起点、上限及多次咨询折扣服务，也是本领域技术人员的惯用手段。因此，也不具备创造性。

判决书中，法院还针对关于原告主张商业方法专利的审查标准不同进行了专门的解答。法院认为，无论何种专利，包括商业方法专利应符合专利法相关规定才能获得授权，包含商业规则的权利要求，判断其创造性，亦应当以其技术特征为审查基础。由此可见商业方法专利结合相关的技术特征，并且满足“三性”的要求是可以成功申请到专利授权的。

02

关于商业方法申请发明专利的形式要件

（一）请求书

1.发明的名称；

2.关于发明创造及专利申请相关权利人与机构；

3.申请文件及附加文件清单；

4.其他事项。

（二）说明书（专利申请文件中最重要的核心文件）

1.发明名称；

2.发明所属技术领域；

3.有用的背景技术；

4.发明的目的；

5.发明的内容；

6.发明的优点及积极效果；

7.有关发明的附图及说明；

8.发明的最佳实施方案。

（三）权利要求书

用以确定申请人请求专利保护的范围，即用简要方式写明发明的技术特征。

（四）摘要

摘要是对说明书内容的简短说明。

三、关于商业方法申请发明专利的实质要件

《中华人民共和国专利法（2020 修正）》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”

《专利审查指南》就商业方法申请发明专利的实质性审查要件进一步作了规定：

新颖性和创造性的审查

对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行新颖性审查时，应当考虑权利要求记载的全部特征，所述全部特征既包括技术特征，也包括算法特征或商业规则和方法特征。

对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果。

说明书的撰写：

包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的说明书应当清楚、完整地描述发明为解决其技术问题所采用的解决方案。所述解决方案在包含技术特征的基础上，可以进一步包含与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。

说明书应当清楚、客观地写明发明与现有技术相比所具有的有益效果，例如质量、精度或效率的提高，系统内部性能的改善等。如果从用户的角度而言，客观上提升了用户体验，也可以在说明书中进行说明，此时，应当同时说明这种用户体验的提升是如何由构成发明的技术特征，以及与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征共同带来或者产生的。

（本文作者：盈科徐秉晖律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）